STS 169/2014, 8 de Abril de 2014

Tramitación en primera instancia

1. El procurador Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de la Sindicatura de la quiebra de la entidad Skin S.A., interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Madrid, contra la entidad Banco Pastor S.A., para que se dictase sentencia:

   "por la que:

   1. Se declare la nulidad radical de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30 de junio de 1989 suscrita entre Banco Pastor S.A. y Skin S.A., así como nulo el procedimiento sumario hipotecario seguido bajo el número de autos 1428/91 del Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Madrid a instancia de Banco Pastor y consecuentemente de la adjudicación a Banco Pastor de los inmuebles hipotecados, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración.

   b) Ante la imposibilidad de la reintegración de los inmuebles, por hallarse éstos en poder de tercero de buena fe, se condene a la citada entidad al pago de la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa y que ascienden a la suma de 3.441.991 €, correspondiente a la valoración que de los locales comerciales realizó a fecha de 1 de junio de 2004 el perito designado por el Juzgado, incrementada en un 12% en que se estima el incremento de valor de éstos desde junio de 2004 hasta el día de hoy.

   c) Se condene a Banco Pastor al pago de los intereses que se devenguen desde la fecha de interposición de la presente demanda.

   d) Se declare a los efectos de la devolución de la prestación que el crédito de Banco Pastor S.A. es un crédito concursal sin privilegio alguno que sólo será satisfecho en último lugar una vez satisfechos el resto de los acreedores y si resultare remanente de la liquidación y, todo ello, como consecuencia de la sanción por mala fe.

   e) Se condene expresamente a la demandada al pago de las costas causadas en este incidente.".

2. La procuradora María Rodríguez Puyol, en representación de la entidad Banco Pastor S.A., contestó a la demanda y suplicó al Juzgado dictase sentencia:

   "en la que se desestime la demanda, ante la improcedencia e incongruencia de los pedimentos que contiene la misma, con expresa imposición a los demandantes de las costas causadas.".

3. El Juez de Primera Instancia núm. 33 de Madrid dictó Sentencia con fecha 29 de julio de 2010 , con la siguiente parte dispositiva:

   "FALLO: Desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de la Sindicatura de la Quiebra de la mercantil Skin S.A. contra Banco Pastor S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Rodríguez Puyol, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas con la demanda e imponiendo a la actora las costas causadas.".

   Tramitación en segunda instancia

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la Sindicatura de la quiebra de la entidad Skin S.A.

   La resolución de este recurso correspondió a la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, mediante Sentencia de 16 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "FALLO: Que estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sindicatura de la quiebra de SKIN SA contra la sentencia dictada el 29 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, en sede del juicio nº 545/2007, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar decidimos:

   1. ) que procede la parcial estimación de la demanda de nulidad relacionada con la retroacción de la quiebra de la entidad SKIN SA planteada por la Sindicatura de la misma contra Banco Pastor SA y en consecuencia: a) declaramos la nulidad de la garantía hipotecaria otorgada por Skin SA a favor del Banco Pastor SA con ocasión del préstamo concedido con fecha 30 de junio de 1989 y asimismo declaramos, sin perjuicio de los derechos de tercero, la nulidad de las actuaciones de ejecución hipotecaria que realizó el Banco Pastor SA;

      b) declaramos que el Banco Pastor SA deberá satisfacer a la masa de la quiebra de Skin SA el valor que tenían los inmuebles que fueron objeto de la citada ejecución hipotecaria, en concreto los locales comerciales identificados como las fincas nº 5.354, 5.400 y 5.446 del Registro de la Propiedad nº 1 de Barcelona, al tiempo en que fueron adquiridos por tercero, en concreto, por la entidad Confecciones Dover SA, incrementado con el interés legal devengado desde esa fecha;

      c) reconocemos a Banco Pastor SA el derecho a percibir la devolución del importe que corresponda a dicho préstamo como un crédito concursal en el seno de la quiebra de Skin SA;

   2. ) no efectuamos expresa imposición de las costas de la primera instancia; y

   3. ) tampoco debemos efectuar expresa imposición de las costas derivadas de la apelación.".

      Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

5. La procuradora María Rodríguez Puyol, en representación de la entidad Banco Pastor S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "1º) Vulneración de los derechos fundamentales del art. 24 de la Constitución , art. 222.1 º y 4º de la LEC .

   2. ) Vulneración del art. 24 de la Constitución Española por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

   3. ) Infracción del art. 18 y 267 de la LOPJ en relación con los arts. 207 , 214 y 215 de la LEC .

   4. ) Infracción del art. 218.2 de la LEC .

   5. ) Infracción de los arts. 207 y 214 de la LEC .

   6. ) Infracción del art. 12 de la LEC .

   7. ) Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, al no apreciarse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

   8. ) Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por error en la valoración de la prueba.

   9. ) Infracción de los arts. 216 y 217 de la LEC en relación con el art. 319 de la LEC .".

      Los motivos del recurso de casación fueron:

      "1º) Infracción del art. 878.II del Código de Comercio .

   2. ) Infracción del art. 1301 del Código Civil .

   3. ) Infracción del art. 1299 del Código Civil .

   4. ) Infracción del art. 4.1 del Código Civil .

   5. ) Infracción del art. 878.II del Código de Comercio .

   6. ) Infracción del art. 878.II del Código de Comercio en relación con el art. 34 de la Ley Hipotecaria .

   7. ) Infracción del art. 878.II del Código de Comercio en relación con el art. 34 de la Ley Hipotecaria .

   8. ) Infracción del art. 878.II del Código de Comercio en relación con el art. 34 de la Ley Hipotecaria .

   9. ) Infracción del art. 878.II del Código de Comercio .".

6. Por diligencia de ordenación de 27 de marzo de 2012, la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, tuvo por interpuestos el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

7. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente la entidad Banco Pastor, S.A., en la actualidad Banco Popular Español S.A., representada por la procuradora María Rodríguez Puyol, posteriormente sustituida por la procuradora Alicia Oliva Collar; y como parte recurrida la Sindicatura de la quiebra de la entidad Skin S.A., representada por el procurador Antonio-Rafael Rodríguez Muñoz.

8. Esta Sala dictó Auto de fecha 7 de mayo de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "BANCO PASTOR, S.A.", contra la sentencia dictada, con fecha 16 de diciembre de 2011 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), en el rollo de apelación nº 179/11 , dimanante del juicio ordinario nº 545/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid.".

9. Dado traslado, la representación procesal de la Sindicatura de la quiebra de la entidad Skin S.A., presentó escrito de oposición a los recursos formulados de contrario.

10. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 12 de marzo de 2014, en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo ,

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia

   i) La sociedad Skin, S.A. fue declarada en quiebra voluntaria, por auto de 24 de julio de 1992. La fecha de la retroacción se fijó el 5 de mayo de 1989.

   ii) El 30 de junio de 1989, Skin, S.A. obtuvo un préstamo hipotecario del Banco Pastor, de 65.000.000 Ptas. La suma del préstamo fue destinada a pagar el crédito que el Banco tenía con otra sociedad, Schakal, S.A., que en ese momento estaba en suspensión de pagos. Este crédito estaba afianzado de forma solidaria por Skin, S.A.

   iii) En garantía de la devolución del crédito, se constituyó una hipoteca sobre tres locales comerciales sitos en la calle Bruc de Barcelona núms. 111-113, 103-105 y 107-109 (fincas registrales núms. 5.400, 5.446 y 5.354).

   iv) En el año 1991, Banco Pastor instó la ejecución hipotecaria. La finca registral núm. 5.400 se la adjudicó el propio banco, aunque cedió el remate a Confecciones Dover, S.A., el 22 de julio de 1993. Las otras dos fincas registrales, las núms. 5.446 y 5.354, fueron adjudicadas al banco ejecutante, quien las vendió con posterioridad a Confecciones Dover, S.A., el 24 de diciembre de 1996, por 5.500.000 Ptas. y 9.500.000 Ptas., respectivamente.

2. La sindicatura de la quiebra de Skin, S.A. interpuso la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento, para pedir: la nulidad de la escritura de préstamo hipotecario y la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria; ante la imposibilidad de reintegración de los inmuebles, por hallarse en poder de tercero de buena fe, la condena del Banco Pastor a pagar los daños y perjuicios causados a la masa, que cifra en 3.441.992 euros, que se corresponde con el valor de los inmuebles a fecha 1 de junio de 2004, más el 12% de incremento del valor desde junio de 2004 hasta el momento de presentación de la demanda; la condena al pago de los intereses desde la presentación de la demanda; y la declaración de que el crédito del Banco es un crédito concursal sin privilegio, subordinado por haber actuado de mala fe el banco.

3. El banco demandado suscitó un conflicto de competencia, para dilucidar a quien correspondía el conocimiento de la demanda de retroacción, que fue resuelto finalmente por la propia Sección 28ª de la Audiencia de Madrid, mediante auto de 21 de septiembre de 2006, que atribuyó la competencia al juzgado que conocía de la quiebra.

4. El Juzgado que conoció en primera instancia de la demanda de retroacción, la desestimó como consecuencia de haber estimado la excepción de caducidad de la acción. Conforme a lo que constituye la actual interpretación jurisprudencial de la ineficacia prevista en el art. 878.II Ccom , el juzgado entendió que la acción tenía naturaleza rescisoria y, por ello, resultaba de aplicación el plazo de caducidad previsto en el art. 1299 CC , de cuatro años.

5. La sentencia fue recurrida en apelación por la sindicatura de la quiebra. Con ocasión del recurso, la Audiencia rechazó las excepciones planteadas por el banco demandado: i) respecto de la falta de competencia para conocer de la demanda de retroacción, el tribunal de apelación entiende que la cuestión no puede ser revisada nuevamente, pues ya fue resuelta con el conflicto de competencia; ii) no existe eficacia de cosa juzgada en sentido material respecto de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de Madrid de 16 de mayo de 1994 (menor cuantía 1323/91), que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 18ª) mediante sentencia de 10 de diciembre de 1996 (rollo 246/94 ), que resolvió la acción de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento (por intimidación) y, subsidiariamente, la acción pauliana por medio de las cuales se pretendía la ineficacia del préstamo hipotecario, porque no existe identidad de objeto, ya que la acción de ineficacia por retroacción de la quiebra responde a una causa petendi distinta de las que podrían justificar las dos acciones resueltas en el primer pleito; iii) no hay falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada Confecciones Dover, S.A., subadquirente de los inmuebles, porque no se ha pretendido impugnar su adquisición; iv) no resulta de aplicación el plazo de caducidad de cuatro años del art. 1299 CC , porque, aunque se atribuya a la ineficacia prevista en el art. 878.II Ccom naturaleza rescisoria, no por ello son de aplicación las normas de la acción pauliana, sino las propias de su régimen jurídico específico.

   Después, la sentencia de apelación entra a analizar la operación objeto de impugnación, y entiende que es perjudicial para la masa porque el préstamo obtenido y garantizado con la hipoteca fue destinado a pagar la deuda de otra sociedad con el banco, que estaba afianzada solidariamente por Skin, S.A., con lo que se ha constituido una garantía real sobre una obligación que ha sustituido a otra preexistente que no gozaba de tal garantía. La Audiencia descarta que sea de aplicación el art. 10 Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario, porque la finalidad de la hipoteca no era financiar la construcción, rehabilitación o adquisición de inmuebles en los términos previstos en el art. 4 de dicha ley .

   La consecuencia de apreciar la ineficacia del préstamo hipotecario es que el banco debía restituir el valor que tenían los inmuebles cuando "se perdieron" (cuando se trasmitieron al tercer subadquirente de buena fe); y el crédito del banco debía considerarse un crédito concursal, sin que resultara procedente imputar al banco haber actuado de mala fe.

6. La sentencia de apelación es recurrida por el banco demandado. En primer lugar, formula recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de nueve motivos. Los cinco primeros motivos guardan relación con el carácter vinculante del previo proceso en el que se había desestimado una acción de nulidad y otra de rescisión del préstamo hipotecario, que impedía conocer de nuevo de la impugnación del préstamo hipotecario o, cuando menos, había que estar a lo ya resuelto, en concreto, a la ausencia de perjuicio. Los cuatro restantes motivos tienen que ver con la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Agruparemos el tratamiento de los motivos, en atención a la conexión que guardan entre ellos.

   El banco recurrente formula recurso de casación, sobre la base de nueve motivos.

   Para resolver tanto el recurso extraordinario por infracción procesal, como el recurso de casación, debemos partir de lo que constituye en la actualidad la jurisprudencia de la Sala sobre la ineficacia de los actos realizados en el periodo de retroacción de la quiebra.

   Jurisprudencia sobre el art. 878.II Ccom

7. Como hemos hecho en otras ocasiones (entre otras, Sentencias 740/2012, de 12 de diciembre ; 690/2013, de 19 de noviembre , y 754/2013, de 12 de diciembre ), conviene enmarcar la interpretación del art. 878.II CCom dentro de la evolución sufrida por la jurisprudencia, pues así se entiende mejor la terminología empleada por los demandantes, al pedir la nulidad de la escritura de préstamo hipotecario.

   La jurisprudencia de esta Sala, desde la Sentencia de 7 de marzo de 1931 , y por mucho tiempo, interpretó literalmente el art. 878.II CCom (" todos sus actos de dominio y administración posteriores a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra serán nulos "), entendiendo que las palabras empleadas por el legislador eran suficientemente claras y bastaba una interpretación literal o gramatical. De acuerdo con ello proclamaba la nulidad de todos los actos comprendidos en el periodo de retroacción, ipse legis potestate et auctoritate , sin admitir limitaciones ni por razón de las personas afectadas ni por los negocios realizados.

   Esta interpretación jurisprudencial, que se reiteró en resoluciones posteriores [ Sentencias de 17 de marzo de 1958 ; 22 de febrero de 1963 ; 26 de marzo de 1974 ; 17 de marzo de 1977 ; 13 de julio de 1984 ; 24 de octubre de 1989 ; 15 de noviembre de 1991 ; 19 de diciembre de 1991 ; 1075/1993, de 11 de noviembre ; 869/1996, de 28 de octubre ; 244/1997, de 26 de marzo ; 1043/1999, de 2 de diciembre ; 498/1998, de 22 de mayo de 2000 ; 608/2000, de 12 de junio ; 91/2001, de 8 de febrero ; 286/2002, de 3 de abril ; 874/2002, de 30 de septiembre ; 194/2003, de 28 de febrero ; 21/2004, de 29 de enero ; 214/2004 , de 26 de marzo], llegó incluso en alguna ocasión a dejar sin efecto la eficacia protectora para el tercero hipotecario de la fe pública registral [ Sentencias de 17 de marzo de 1958 y 15 de noviembre 1991 ].

   No obstante, incluso en aquella época en que se interpretaba la ineficacia del art. 878.II como una nulidad absoluta, en alguna ocasión esta Sala había desestimado la pretensión de ineficacia del acto impugnado por advertir una clara ausencia de perjuicio para la masa de la quiebra. Así fue como excluyó de la retroacción las operaciones de descuento de efectos, ya fuera quebrado el comerciante descontatario [ Sentencia de 28 de mayo de 1960 ] ya lo fuera el banco descontante [ Sentencias de 15 de octubre de 1976 y 12 de noviembre de 1977 ], por entender que no ocasionaban ningún perjuicio y en el segundo caso también atendiendo las perniciosas consecuencias sociales que traería consigo una aplicación estricta del art. 878.II CCom sobre operaciones propias del tráfico y giro comercial de la quebrada. Esta doctrina jurisprudencial está en el origen del actual art. 71.5.1º LC , que excluye de la rescisión concursal, " los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales ".

   En el ámbito de las operaciones inmobiliarias, entremezcladas con la mayoría de las sentencias de esta Sala que seguían manteniendo la tesis de la nulidad absoluta, aparecieron otras que relativizaron los efectos de esta ineficacia, refiriéndose a la necesidad del fraude [ Sentencia 205/1993, de 12 de marzo ] o del perjuicio [ Sentencia 870/1993, de 20 de septiembre ]. Incluso la Sentencia 665/1998, de 7 de julio , llegó a reconocer expresamente que no podía interpretarse literalmente este precepto ( art. 878.II CCom ), y supeditó la ineficacia a la concurrencia del perjuicio, que vendría representado por un detrimento patrimonial o disminución del haber de la masa.

   La realidad de las cosas permite constatar que la ineficacia de los actos realizados por el quebrado en el periodo de retroacción no responde a la naturaleza propia de la nulidad, pues desde el punto de vista dogmático, la nulidad aparece referida a los negocios jurídicos que padecen una ineficacia estructural derivada de una irregularidad en la formación del contrato, que se produce ' ipso iure ' y ' erga omnes ' de forma definitiva e insubsanable, sin posibilidad de confirmación. Así lo entendió la doctrina al afirmar, hace ya algunos años, que el análisis de la realidad constata que la ineficacia del art. 878.II CCom no responde a ninguno de los caracteres propios de la nulidad: no es automática, ni originaria ni estructural.

   Esta tesis ha acabado siendo admitida por la jurisprudencia de la Sala, sobre todo a partir de la sentencia de 951/2005, de 13 de diciembre que, haciendo una reflexión sobre la naturaleza jurídica de esta ineficacia, argumentaba en el mismo sentido: "La nulidad que se produce en base a la aplicación de la regla del art. 878.II CCom no es automática, ni absoluta, ni originaria ni estructural, toda vez que, en cuanto al carácter automático, se requiere decisión judicial al menos cuando se oponga o resista el actual poseedor a la entrega de los bienes, que por otra parte no pueden ser ocupados por los síndicos, que tampoco pueden, con la sola base del auto que fija la retroacción, cancelar o anular los asientos registrales causados por las transmisiones realizadas durante el periodo de retroacción; o que puede inscribirse una compraventa presentada antes que un auto de declaración de quiebra que retrotraiga sus efectos a fecha anterior; o que en los folios de las fincas enajenadas por el quebrado durante el período de retroacción no puede ser anotada la declaración de quiebra acordada en un procedimiento en que no son citados ni oídos los titulares registrales actuales de aquéllas. La tal nulidad tampoco afecta por igual a todos los actos, pues vienen excluyéndose aquéllos que, por corresponder al giro y tráfico ordinario del quebrado, el buen sentido tiene por válidos. No puede, finalmente, concebirse esta nulidad ni como originaria, pues el acto del quebrado nació correctamente, y no ha podido solicitarse la nulidad hasta la declaración de quiebra y la determinación del periodo de retroacción, ni cabe tampoco calificarla como estructural, pues no proviene de un defecto en origen, sino que se trata de las consecuencias posteriores de un negocio estructuralmente regular ".

   Esta doctrina ya es, en la actualidad, unánime e incontrovertida, pues aparece reiterada con los mismos o parecidos términos en las sentencias posteriores [ Sentencias 299/2006, de 30 de marzo ; 433/2006, de 12 de mayo ; 630/2006, de 19 de junio ; 359/2007, de 19 de marzo ; 330/2007, de 28 de marzo ; 587/2007, de 23 de mayo ; 597/2007, de 1 de junio ; 993/2007, de 13 de septiembre ; 999/2007, de 27 de septiembre ; 1185/2007, de 6 de noviembre ; 362/2008, de 7 de mayo ; 802/2009, de 10 de diciembre ; 82/2010, de 8 de marzo ; 496/2010, de 29 de julio ; 586/2010, de 29 de septiembre ; 676/2010, de 10 de noviembre ; 801/2010, de 14 de diciembre ; 224/2011, de 23 de marzo ; 557/2012, de 1 de octubre ; 740/2012, de 12 de diciembre ].

   Una ineficacia de estas características responde a la categoría jurídica de la rescisión, cuyo fundamento último se encuentra en el agravio jurídico patrimonial, esto es, en el perjuicio. Lo que se acomoda mejor al art. 1366 LEC 1881 que, al legitimar a los síndicos " para pedir la retroacción de los actos que en perjuicio de la quiebra haya hecho el quebrado en tiempo inhábil ", presupone que la ineficacia de los actos realizados en periodo de retroacción afecta sólo a aquéllos que sean perjudiciales para la masa. De este modo procede interpretar conjuntamente ambos preceptos ( art. 878.II CCom y art. 1366 LEC 1881 ) y considerar ineficaces sólo los actos comprendidos en el periodo de retroacción que ocasionen un perjuicio para la masa de la quiebra.

8. Esta interpretación es acorde con lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 22/2003, de 9 de julio , cuando prescribe que los " tribunales interpretarán y aplicarán las normas legales que hagan referencia a los procedimientos concursales derogados por esta ley poniéndolas en relación con las del concurso regulado en ésta, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad ". La Ley Concursal deroga el sistema de reintegración previsto en el Código de Comercio para la quiebra, y en concreto la retroacción del art. 878.II CCom , e idea una acción de reintegración propiamente concursal, que nace y se extingue con el concurso de acreedores, de naturaleza rescisoria, que funda la ineficacia de los actos de disposición realizados por el deudor concursado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, en el perjuicio para la masa activa ( art. 71.1 LC ).

   La concepción de la ineficacia del art. 878.II CCom como una rescisión basada en el perjuicio para la masa de la quiebra, se acomoda mejor al espíritu y finalidad de la actual rescisión concursal.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

9. Formulación de los motivos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto del recurso extraordinario por infracción procesal .

   i) El motivo primero se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , por la infracción de la cosa juzgada material, en su aspecto positivo ( art. 222.4 LEC ), y en su aspecto negativo ( art. 222.1 LEC ). Esta eficacia de cosa juzgada material se predica de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de Madrid 16 de mayo de 1994 (menor cuantía 1323/91), que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 18ª) mediante sentencia de 10 de diciembre de 1996 (rollo 246/94 ), que resolvió la acción de nulidad del contrato de préstamo hipotecario y, subsidiariamente, la rescisión de dicho contrato, por medio de las cuales se pretendía la ineficacia del préstamo hipotecario y la nulidad de la ejecución hipotecaria. En el desarrollo del motivo se argumenta por qué concurren los presupuestos para que esta sentencia produzca cosa juzgada sobre el posterior proceso, que es el que ahora conocemos.

   ii) El motivo segundo se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , "ya que como consecuencia del error anteriormente denunciado, la sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de esta parte por error manifiesto en la determinación de las premisas de las que se parte en la argumentación del fallo". Tal y como se formula, este motivo presupone que haya existido una infracción de las reglas sobre eficacia de cosa juzgada material.

   iii) El motivo tercero se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , concretamente, por vulneración del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes ( art. 18 y art. 267 LOPJ , en relación con los arts. 207 , 214 , 215 LEC ), fuera de los cauces legalmente previstos para ello, ya que si se permitiera a un tribunal modificar una resolución judicial firme, fuera de lo que es su competencia y las vías de recurso oportunas [tal y como sucede en este caso al no respetar el tribunal de apelación, de forma consciente, la firmeza y contenido de la sentencia de 16 de mayo de 1994, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de Madrid (confirmada posteriormente por la Sentencia de Audiencia Provincial de Madrid de 10 de diciembre de 1996 )], se verían afectados el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el principio de seguridad jurídica.

   iv) El motivo cuarto se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, concretamente por infracción del art. 218.2 LEC , en el inciso que establece que la motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y la razón.

   En el desarrollo de este motivo se argumenta que consta en autos la firmeza de la sentencia dictada por el anterior procedimiento (menor cuantía 1323/91), en el que expresamente se estableció que no existió perjuicio para los acreedores, que es el presupuesto necesario para que pudiera apreciarse la acción de ineficacia por retroacción de la quiebra ejercitada. De la misma manera que la Audiencia partió de la eficacia de cosa juzgada material en sentido positivo de la resolución que determinó la fecha de retroacción, también debía haber tomado en consideración la eficacia vinculante de lo resuelto en aquel pleito primero en que expresamente se declaró que el préstamo hipotecario no produjo perjuicio para los acreedores.

   v) El motivo quinto se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC , por infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso. Por lo que se refiere a las garantías del proceso cuya vulneración puede provocar la nulidad conforme a la ley, debe reconocerse que entre ellas se encuentra indudablemente el principio de inmutabilidad de las sentencias firmes fuera de los cauces legalmente previstos para ello ( arts. 207 y 214 LEC ), principio que se vulneraría si se permitiera a un tribunal modificar una resolución judicial fuera de los cauces de los recursos oportunos, [tal y como sucede en este caso al no respetar el tribunal de apelación, de forma consciente, la firmeza y contenido de la sentencia de 16 de mayo de 1994, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de Madrid (confirmada posteriormente por la Sentencia de Audiencia Provincial de Madrid de 10 de diciembre de 1996 )], se verían afectados el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el principio de seguridad jurídica.

   Procede desestimar los cinco motivos, por las razones que exponemos a continuación.

10. Desestimación de los motivos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto del recurso extraordinario por infracción procesal . La cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC . La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse encuentra en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto.

11. En el presente caso, no existe una identidad de objeto, exigido por el art. 222.1 LEC para que pueda existir cosa juzgada material en sentido negativo, pues en el primer proceso se juzgó sobre la nulidad del préstamo hipotecario y sobre su rescisión, basada en el fraude de acreedores, mientras que en el segundo, aunque se insta la ineficacia del mismo negocio, la causa petendi es distinta. Los hechos y las razones jurídicas que podrían justificar la acción de nulidad, basada en que la voluntad del hipotecante estaba viciada por intimidación, o la acción de rescisión por fraude de acreedores, son distintas de las que justifican la ineficacia ex art. 878.II Ccom , expuestos en el fundamento jurídico 7.

    Pudiera parecer que esta diferencia, que aparece claramente en el caso de la acción de nulidad, pues se trata de una ineficacia estructural que afecta a la validez del negocio, no lo es tanto en el caso de la acción rescisoria por fraude de acreedores, en cuanto que tanto en este caso como en la acción de retroacción el fundamento radica en el perjuicio a los acreedores. Pero este perjuicio varía en un caso y en otro.

    Como hemos recordado en otras ocasiones, la acción pauliana se articula "en torno a la protección institucional del derecho de crédito, bajo el fundamento primario que otorga la responsabilidad patrimonial de nuestro artículo 1911 del Código Civil " ( Sentencia 510/2012 de 7 de septiembre ), de tal forma que "el acto o contrato que permite el ejercicio de la acción pauliana o rescisoria debe perjudicar al acreedor, minorando la solvencia del deudor, de modo que aquél no pueda cobrar lo que éste le debe, en definitiva" ( Sentencia 749/2006, de 17 de julio ). Se trata de "una acción personal que, con carácter general, posibilita a los acreedores para atacar la eficacia funcional de los actos fraudulentos celebrados por el deudor, en la medida en que dichos actos determinen su incapacidad patrimonial en orden a la satisfacción de los respectivos créditos" ( Sentencia 510/2012 de 7 de septiembre ).

    Este carácter personal de la acción pauliana determina por una parte que, en principio, la legitimación para su ejercicio corresponda al acreedor perjudicado, y por otra que la ineficacia del acto impugnado sea relativa y parcial, pues la privación de eficacia del acto impugnado lo es sólo respecto del acreedor que acciona y en la medida estrictamente necesaria para subsanar el perjuicio sufrido [ SSTS (1ª) 28 de noviembre de 1997 , 24 de julio de 1998 y 25/2004 , de 30 de enero]. De este modo, los efectos del ejercicio de la acción pauliana en caso de estimarse tan sólo benefician al acreedor que hubiera ejercitado la acción, quien lo hace en su nombre e individualmente; esto es, no se produce propiamente una reintegración de los bienes afectados al patrimonio del deudor, restaurando así la garantía patrimonial a favor de todos los acreedores, sino que sólo se consideran los actos impugnados como no ocurridos en relación con el acreedor actor, para posibilitar la ejecución de su crédito en las mismas condiciones en que se encontraba antes de haberse concluido el acto de disposición impugnado ( Sentencia 245/2013, de 18 de abril ).

    En cualquier caso, "el ejercicio de la acción pauliana deberá basarse en la defraudación de determinados derechos de crédito existentes al tiempo de la realización del acto impugnado, por lo que los efectos de la rescisión afectarán hasta el montante del perjuicio ocasionado a dichos derechos" ( Sentencia 245/2013, de 18 de abril ).

    La acción de retroacción de la quiebra, basada en el art. 878.II Ccom , presupone que el acto de disposición ha sido realizado en el periodo de retroacción fijado por el juez de la quiebra conforme al art. 1024 Ccom 1829, y que sea perjudicial para la quiebra. El concepto de perjuicio para la quiebra debe interpretarse conforme a lo que en la actualidad se entiende por perjuicio para la masa activa en el art. 71 LC , en aplicación de la reseñada disposición adicional primera de la Ley Concursal .

    Aunque ambas acciones tengan naturaleza rescisoria, los presupuestos de la acción de retroacción y de la acción de rescisión por fraude de acreedores son distintos, y por ello varía el objeto del litigio en uno y en otro caso, lo que impide que la desestimación de la acción paulina, pudiera haber ocasionado eficacia de cosa juzgada material en sentido negativo sobre la posterior acción de retroacción.

12. Aunque la acción pauliana actualmente se basa como elemento impulsor en lo que denominados el perjuicio pauliano, al que nos acabamos de referir, este perjuicio no coincide enteramente con el perjuicio para la quiebra. Por esta razón, la apreciación contenida en la primera sentencia que rechaza, en el marco de la acción pauliana ejercitada, la existencia del perjuicio para los acreedores (debe entenderse de aquellos que hubieran ejercitado la acción), no vincula tampoco a modo de presupuesto lógico el enjuiciamiento sobre el perjuicio para la quiebra en la acción de retroacción, pues en este segundo caso se tiene en cuenta no sólo la defraudación del derecho de crédito de los acreedores concurrentes al tiempo de realizarse el acto de disposición (el préstamo hipotecario), sino el sacrificio patrimonial injustificado que para la masa de la quiebra ha supuesto dicho acto, en este caso, la constitución de una garantía real a favor del banco, para asegurar el pago de un crédito que ha sustituido a otro preexistente que no contaba con garantía real.

    Dicho de otro modo, puede no haber existido perjuicio pauliano y haberse desestimado por ello la acción rescisoria por fraude, y sin embargo sí concurrir perjuicio para la quiebra en el acto realizado dentro del periodo de retroacción, que justifique su ineficacia.

13. Formulación de los motivos sexto, séptimo, octavo y noveno .

    i) El motivosexto se formula al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 LEC , por infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso. En este caso se denuncia la falta de litisconsorcio pasivo necesario, como "vicio in procedendo", es decir, como presupuesto jurídico-procesal preliminar del fondo, que afecta a las normas y garantías procesales y ocasiona indefensión, con vulneración del art. 12 LEC y de la jurisprudencia sobre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

    En el desarrollo del motivo se argumenta que debía haber sido demandada Confecciones Dover, S.A., adjudicataria de los bienes hipotecados en la ejecución hipotecaria, para que pudiera tenerse por correctamente constituida la litis, ya que Confecciones Dover, S.A. adquirió directamente del quebrado.

    ii) El motivo séptimo se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , en concreto, el derecho a la tutela judicial efectiva, al no apreciarse la reseñada excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

    iii) El motivo octavo se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , concretamente, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que se produce al haber incurrido la sentencia recurrida en un error de hecho en la valoración de la prueba, palmario, irracional y/o arbitrario. Se refiere a la valoración de la prueba documental pública, concretamente, el auto de adjudicación de 22 de julio de 1993 y la escritura pública de 24 de diciembre de 1996, al inferir de ellos que Confecciones Dover es un tercero al que no afectaría la declaración de ineficacia que se resuelve.

    iv) El motivo noveno se formula al amparo del ordinal 2º art. 469.1 LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la valoración de la prueba en documentos públicos, concretamente, por haber incurrido en error en la valoración de la misma prueba antes reseñada (el auto de adjudicación de 22 de julio de 1993 y la escritura pública de 24 de diciembre de 1996). Se argumenta que con ello se han infringido los arts. 216 y 217 LEC , relativos a la carga de la prueba y a los principios que rigen los diferentes medios de prueba.

    Procede desestimar estos cuatro motivos por las razones que exponemos a continuación.

14. Desestimación de los motivos sexto, séptimo, octavo y noveno . Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la Sentencia 76/2011, de 1 de marzo , para salvaguardar el principio de tutela judicial efectiva y evitar la indefensión de quienes no han sido llamados al litigio cuando debieran serlo (...), el artículo 12 LEC dispone que "(c) uando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa ". Esta previsión normativa ha sido interpretada por la Sala en el sentido de que el litisconsorcio necesario exige que concurran conjuntamente los siguientes requisitos: i) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; ii) que ese nexo sea inescindible, homogéneo y paritario; y iii) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del demandante ( Sentencias 266/2010, de 4 mayo , y 76/2011, de 1 de marzo ).

    La sentencia de apelación ha sabido distinguir correctamente entre el primer acto impugnado, objeto de la acción de retroacción, que es el préstamo hipotecario, respecto del que se aplica el régimen antes expuesto de la ineficacia del art. 878.II Ccom , de naturaleza rescisoria, del posterior acto de transmisión, como consecuencia de la ejecución de la garantía hipotecaria, respecto del que no se aplica el régimen de la retroacción. Al igual que ocurre actualmente conforme al art. 72.3 LC para la rescisión concursal, la acción de ineficacia basada en el art. 878.II Ccom debe dirigirse contra la quebrada y quienes fueron parte en el acto impugnado (el préstamo hipotecario), en este caso Banco Pastor. Así queda correctamente constituida la litis.

    Los posteriores actos de disposición, en este caso, la adjudicación de los bienes hipotecados en la correspondiente ejecución hipotecaria por un tercero, Confecciones Dover, S.A., sólo son tenidos en cuenta a los meros efectos de alcanzar la restitución efectiva de los bienes hipotecados. Pretensión que puede obviarse, pues la estimación de la acción determinará que, al no poder restituirse los bienes libre de cargas, el acreedor hipotecario sea condenado a abonar el valor de los bienes al tiempo que salieron del patrimonio del quebrado, tal y como en la actualidad se regula en el art. 73.2 LC , para la rescisión concursal.

    En cualquier caso, a los efectos de desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal, la sindicatura no está obligada necesariamente a demandar a los subadquirentes, para obtener la reintegración, sino que puede limitarse a pedir la ineficacia del negocio impugnado (el préstamo hipotecario), y si los bienes ya no pueden ser restituidos libres de cargas, por haberse ejecutado la garantía, está legitimado para pedir el valor de los bienes que no pueden restituirse por haber ido a parar a un tercero.

    En cuanto a la denuncia contenida en los motivos octavo y noveno, relativos a la valoración de la prueba documental pública, resulta irrelevante e improcedente. Irrelevante porque esa adjudicación de los inmuebles en el procedimiento de ejecución hipotecaria debe considerarse, respecto del acto impugnado, que es el préstamo hipotecario, un acto de transmisión posterior que da lugar a un subadquirente, aunque lógicamente traiga causa de la constitución de la hipoteca. Debemos añadir que el recurrente no está denunciando una incorrecta determinación de hechos, a la vista de la prueba practicada, sino la valoración jurídica de estos hechos. Finalmente, hemos de aclarar que no pueden haberse vulnerado las reglas de la carga de la prueba, como deja caer el recurrente, porque no se ha hecho uso de ellas para declarar acredito alguno de los hechos probados.

    Recurso de casación

15. Formulación del motivo primero . El motivo se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial que interpreta el art. 878.II Ccom , respecto de la naturaleza jurídica de la acción derivada del mismo, ya que no es una nulidad absoluta, sino, o bien una anulabilidad, o bien una ineficacia de naturaleza rescisoria. El recurso imputa a la sentencia recurrida que considere que la acción de ineficacia por retroaccion de la quiebra tenga naturaleza de nulidad absoluta, para dejar de aplicar el plazo de caducidad de cuatro años.

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

16. Desestimación del motivo primero . La sentencia recurrida no contradice la jurisprudencia sobre la naturaleza de la ineficacia basada en la retroacción de la quiebra, que hemos expuesto con detalle en los fundamentos jurídicos 7 y 8, sino que, al contrario, se refiere a ella y conforme a ella resuelve. Si desestima la excepción de caducidad de la acción no es porque califique la ineficacia de nulidad absoluta, sino porque entiende que está sujeta a un régimen especial, al que no resulta de aplicación el plazo de caducidad del art. 1299 CC . Este régimen especial, como expondremos al resolver los motivos segundo y tercero, deriva de que la acción nace y termina con la quiebra, lo que otorga seguridad jurídica, pues se conoce que una vez concluida la quiebra ya no cabrá ejercitar la acción, y, además, no cabe concluir la quiebra mientras estén pendientes acciones de retroacción.

17. Formulación de los motivos segundo y tercero de casación: caducidad de la acción. El motivo segundo se basa en la infracción de la doctrina jurisprudencial que determina que el plazo para el ejercicio de la acción a los casos de nulidad relativa o anulabilidad del art. 1301 CC es de cuatro años y de caducidad.

    El motivo tercero se basa en la infracción de la doctrina jurisprudencial que determina que el plazo para el ejercicio de la acción de rescisión, del art. 1299 CC , es de cuatro años y de caducidad.

18. Desestimación de los motivos segundo y tercero de casación . En primer lugar, hemos de partir de la consideración de que, conforme a lo expuesto antes en los fundamentos jurídicos 7 y 8, la naturaleza de la acción de ineficacia del art. 878.II Ccom es rescisoria y no de nulidad, aunque se la califique de relativa, pues se trata de una ineficacia funcional y no estructural. En consecuencia, no resulta de aplicación el plazo de caducidad previsto en el art. 1301 CC , para la acción de anulabilidad, como pretende el recurrente en el motivo segundo.

    Tampoco resultaría de aplicación el plazo de caducidad previsto en el art. 1299 CC para la acción pauliana, como se pretende en el motivo tercero, por las razones que tuvimos ocasión de explicar en la anterior sentencia 754/2013, de 12 de diciembre : "la naturaleza rescisoria de esta acción (la ineficacia basada en el art. 878.II Ccom ) no significa que deba aplicarse el régimen de caducidad prevista para la acción pauliana en el art. 1299 CC . Al igual que ocurre con la acción rescisoria concursal que es una acción concursal que nace y se extingue con el concurso, en nuestro caso la acción basada en la retroacción es también una acción concursal que nace con la quiebra, en concreto con la determinación del periodo de retroacción, y se extingue con la terminación de la quiebra, en la medida en que no cabe concluir la quiebra mientras esté pendiente el ejercicio de aquellas acciones.

    La seguridad jurídica que se persigue con la prescripción y la caducidad, en el caso de la acción basada en la retroacción de la quiebra se satisface porque sólo puede ejercitarse abierta la quiebra y mientras no se termine el procedimiento".

    El criterio seguido por la sentencia recurrida, al desestimar la excepción de caducidad de la acción, se acomoda a esta doctrina.

19. Formulación del motivo cuarto . El motivo denuncia la infracción de la jurisprudencia que interpreta el art. 4.1 CC , en cuanto a los requisitos para que pueda darse la analogía, al no apreciar la sentencia recurrida que podría ser de aplicación a la acción del art. 878.II Ccom la caducidad prevista en el art. 1299 CC , a pesar de concurrir una identidad de razón entre ambos supuestos.

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

20. Desestimación del motivo cuarto . Es cierto que en el Código de Comercio no existe una norma que prevea una régimen de caducidad o de prescripción respecto de la acción de ineficacia prevista en el art. 878.II Ccom . También lo es que, conforme a lo expuesto hasta ahora, la naturaleza de esta ineficacia es la propia de la rescisión, pues se trata de una ineficacia funcional, que presupone la validez del negocio o acto impugnado, y que se funda en el perjuicio que ocasiona a la quiebra declarada con posterioridad.

    Es lógico que, por la naturaleza rescisoria de algunas acciones que carecen de plazo específico de caducidad, se les haya aplicado el plazo de cuatro años del art. 1299 CC , para preservar la seguridad jurídica.

    Pero esta aplicación analógica del plazo de caducidad del art. 1299 CC no procede respecto de la acción de ineficacia del art. 878.II Ccom , porque si bien tiene naturaleza rescisoria, la identidad de razón viene alterada por el carácter estrictamente concursal de la acción, que nace con la quiebra y se extingue con la quiebra, esto es, sólo se puede ejercitar durante la quiebra. Con ello se cumple la necesaria seguridad jurídica de que sólo mientras esté abierta la quiebra podrá ejercitarse la acción. Este carácter concursal altera la identidad de razón que podría haber justificado, como en otros casos, la aplicación analógica del plazo de caducidad del art. 1299 CC , pues en realidad, en el caso de la acción del art. 878.II Ccom , como ocurre con la actual rescisión concursal, el tiempo para su ejercicio viene determinado por la vigencia del procedimiento concursal, que integra la ausencia de una previsión específica sobre el plazo de caducidad de la acción.

21. Formulación del motivo quinto . El motivo se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de que se aprecie la existencia de fraude para la estimación de la acción del art. 878.II Ccom .

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

22. Desestimación del motivo quinto . En los fundamentos jurídicos 7 y 8 hemos expuesto la actual jurisprudencia sobre la naturaleza rescisoria de la acción de ineficacia basada en el art. 878.II CCom , que se funda en el perjuicio para la quiebra, sin que sea necesaria la concurrencia del fraude. De modo que la sentencia recurrida es conforme con esta jurisprudencia, al no entender necesario el fraude.

23. Formulación de los motivos sexto, séptimo y octavo .

    El motivo sexto se funda en la infracción de la jurisprudencia sobre los efectos de la acción del art. 878.II Ccom , en relación con el art. 34 LH , frente al adquirente directo, aun cuando tal adquisición lo hay sido por adjudicación en subasta judicial. En el desarrollo del motivo, se insiste en que la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia que señala al adquirente directo del quebrado como afectado por los efectos nacidos de la ineficacia del acto impugnado a través del ejercicio de la acción del art. 878.II CCom , y que este adquirente no resulta protegido por el art. 34 LH porque la inscripción no convalidaría el acto nulo según el art. 33 LH .

    El motivo séptimo se funda en la infracción de la jurisprudencia relativa a los efectos de la declaración de ineficacia del acto en caso de estimación del art. 878.II CCom , en relación con el art. 34 LH , respecto del adquirente directo del quebrado como afectado por las consecuencias de tal declaración de ineficacia y su no calificación como tercero, porque la sentencia condena al banco a restituir a la masa el valor de los inmuebles al tiempo en que fueron adquiridos por un tercero, Confecciones Dover, S.A., cuando en realidad no tiene esta consideración.

    El motivo octavo se basa en la infracción de la jurisprudencia relativa a los efectos de la declaración de ineficacia del acto en caso de estimación del art. 878.II CCom , en relación con el art. 34 LH , respecto del subadquirente que carece de la buena fe exigible, como afectado por las consecuencias de tal declaración de ineficacia.

    Procede desestimar estos tres motivos por las razones que exponemos a continuación.

24. Desestimación de los motivos sexto, séptimo y octavo. Estos tres motivos parten de una consideración equivocada, que Confecciones Dover, S.A., por haber adquirido los inmuebles hipotecados en la ejecución hipotecaria carece de la condición de tercero, en relación con la extensión de los efectos derivados de la ineficacia del art. 878.II CCom .

    Como hemos argumentado con ocasión del recurso extraordinario por infracción procesal, es necesario distinguir entre el acto de disposición objeto de la acción de ineficacia del art. 878.II CCom , que en este caso es el préstamo hipotecario, de los actos posteriores por medio de los cuales pasa a adquirir los bienes hipotecados alguien ajeno al préstamo hipotecario. Respecto del primer acto, el préstamo hipotecario, resulta de aplicación el régimen de ineficacia explicado en los fundamentos jurídicos 7 y 8, que se basa en que el reseñado acto o negocio fue realizado en el periodo de retroacción y es perjudicial para quiebra. La demanda debe ir dirigida contra quienes eran parte en el negocio, pero no frente a quienes finalmente adquirieron los bienes en la ejecución hipotecaria. De tal forma que si se acuerda la ineficacia del negocio, los demandados están obligados a restituir la prestación recibida y, caso no poder hacerlo, deberán pagar su valor.

    El adquirente de los inmuebles en la ejecución hipotecaria, a estos efectos, tiene la consideración de tercero. Aunque podría haberse solicitado su condena a la restitución de los bienes, previa justificación de que carecía de la condición de buena fe, no era obligatorio pedirlo. Si la sindicatura de la quiebra no lo hizo, no cabía discutir si tenía o no esta condición de tercero de buena fe. Los efectos de la ineficacia del negocio impugnado quedan entre quienes fueron parte del negocio y la masa de la quiebra, y, en este caso, el banco al no poder restituir los bienes libres de la hipoteca, debe abonar el valor de los inmuebles. Al acordarlo, la audiencia no infringe la jurisprudencia invocada, que se refiere siempre a quienes adquieren directamente del quebrado por ser parte del negocio objeto de impugnación, pero no a quienes no fueron parte del acto o negocio impugnado, como es el caso.

25. Formulación del motivo noveno . El motivo se basa en la infracción de la jurisprudencia sobre los efectos de la de la declaración de ineficacia del acto en caso de estimación del art. 878.II CCom . En el desarrollo del motivo se argumenta que en el suplico de la demanda se pidió la nulidad del préstamo hipotecario y de la adjudicación a Banco Pastor de los inmuebles hipotecados, y, subsidiariamente, ante la imposibilidad de reintegración de los inmuebles, por hallarse en poder de tercero de buena fe, que se condenara al banco al pago de la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa, que ascienden a la suma de 3.441.992 euros. En concreto, lo que se denuncia en el motivo es que no se haya aplicado la jurisprudencia según la cual la consecuencia de la ineficacia basada en el art. 878.II CCom de un negocio con obligaciones recíprocas es la restitución de las prestaciones, de modo que la que corresponde al quebrado no tiene la consideración de crédito concursal sino contra la masa.

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

26. Desestimación del motivo noveno . También respecto de las consecuencias de la ineficacia del acto de disposición afectado por la acción de retroacción del art. 878.II CCom , debe interpretarse esta normativa según el espíritu y la finalidad de las normas de la Ley Concursal que regulan en la actualidad la rescisión concursal, de conformidad con lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley Concursal .

    Conforme a esta normativa, deberíamos distinguir entre la ineficacia o rescisión de actos de disposición que constituyen negocios con obligaciones recíprocas de aquellos actos de disposición que carecen de esta condición. En el primer caso, rige la regla de que la rescisión o ineficacia conlleva la recíproca restitución de prestaciones ( art. 73.1 LC ) y el derecho a la prestación que resulte a favor de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa. Conviene advertir que no nos encontramos propiamente en este caso, sino en el de la constitución de una garantía real a favor de una obligación nueva contraída en sustitución de otra anterior, que carecía de esta garantía, respecto del que la rescisión o ineficacia conlleva dejar sin efecto la garantía y, si esta ya ha sido ejecutada y los bienes han sido adjudicados a un tercero, que no fue parte en el acto impugnado, entonces el banco debe abonar el valor de los bienes al tiempo en que salieron del patrimonio del concursado, sin que el crédito garantizado pase a tener la condición de crédito contra la masa, sino que, en la medida en que se constituyó en sustitución de otro anterior, tendrá la consideración de concursal.

    La sentencia recurrida se acomoda a esta interpretación, que se corresponde con la jurisprudencia invocada, razón por la cual se desestima el motivo.

    Costas

27. Desestimados los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, procede imponer las costas generadas por ambos recursos a la parte recurrente ( art. 398.1 LEC ).

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Desestimamos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación de Banco Pastor, S.A. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección num. 28ª) de 16 de diciembre de 2011, que resuelve el recurso de apelación (rollo núm. 179/2011 ) interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Madrid de 29 de julio de 2010 (incidente 545/2007). Imponemos las costas generadas por ambos recursos a la parte recurrente.

Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia los autos y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Ignacio Sancho Gargallo.- Sebastian Sastre Papiol.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sancho Gargallo , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.