STS, 24 de Marzo de 2014

En el recurso nº 617/2011, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, el 29 de noviembre de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

DESESTIMAR la inadmisión suscitada por el Abogado del Estado, y

ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS (FSC-CC.OO) contra la Orden JUS/2369/2011, de 21 de Julio, por la que se convoca proceso selectivo para ingreso por el sistema general de acceso libre en el Cuerpo de Auxilio Judicial de la Administración de Justicia a que las presentes actuaciones se contraen, y declararla nula en el concreto particular del establecimiento, por remisión a las bases comunes, como requisito de acceso al Cuerpo de Auxilio Judicial, de la edad mínima de 18 años en lugar de la de 16 años, nulidad que igualmente se hace extensiva a la base 7, apartado 1.2 de la ORDEN JUS/1294/2010, de 5 de mayo por la que se establecen las bases comunes que regirán los procesos selectivos para ingreso o acceso en los Cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia.

Sin imposición de costas.

(...)".

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación el Abogado del Estado, que la Sala de la Audiencia Nacional tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 22 de enero de 2013, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 15 de febrero de 2013, la Abogada del Estado interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala sentencia que

"ESTIME este recurso, CASE Y ANULE la sentencia recurrida, y, en su lugar, DICTE NUEVA SENTENCIA por la que SE DESESTIME el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia; o, subsidiariamente, CASE Y ANULE la Sentencia recurrida, y acuerde la devolución a la instancia y retroacción de actuaciones, para que se le dé trámite a esta parte para que alegue sobre la extensión de los efectos de la Sentencia a la Orden JUS/1294/2010, en todo caso, con imposición de costas a la parte contraria".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos, y, recibidas, por diligencia de ordenación de 24 de junio de 2013 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña María Jesús Ruiz Esteban, en representación de FSAP-CCOO, se opuso al recurso por escrito presentado el 13 de septiembre del pasado año en el que interesó a la Sala que

"dicte Sentencia por la que, desestimando el recurso de casación interpuesto de contrario, se confirme la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de fecha 29 de noviembre de 2012 , y todo ello con expresa condena en costas a la recurrente".

Mediante providencia de 20 de enero de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 19 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La Orden JUS/2369/2011, de 21 de julio, publicada en el Boletín Oficial del Estado del 5 de septiembre, convocó un proceso selectivo para el ingreso, mediante el sistema general de acceso libre, al Cuerpo de Auxilio Judicial de la Administración de Justicia. Además de a las bases específicas en ella establecidas, esa Orden disponía que se deberían observar las que fijaba la Orden JUS/1294/2010, de 5 de mayo, por la que se establecen las bases comunes que regirán los procesos selectivos para ingreso o acceso en los cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia. Y esta última Orden, en la séptima 1.2 de las bases comunes, sienta el requisito de edad de tener dieciocho años cumplidos y no haber alcanzado la edad de jubilación.

La Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (CCOO) impugnó la mencionada convocatoria en el extremo de la exigencia de una edad mínima de dieciocho años por entender que es contraria al artículo 56.1 c) del Estatuto Básico del Empleado Público según el cual es requisito para acceder al empleo público "tener cumplidos dieciséis años" y, en consecuencia, lesionaba el artículo 23.2 de la Constitución e incurría en causa de nulidad de pleno Derecho.

La sentencia cuya casación pretende la Abogada del Estado, no aceptó los argumentos con los que la contestación a la demanda sostenía que no se daba la infracción alegada de ese artículo 56.1 c) porque había razones objetivas, amparadas por el artículo 4.1 de la Directiva 2000/78/CE y fundadas en las funciones a desarrollar por los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial, de acuerdo con el artículo 478 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , para exigir esa edad mínima distinta de la establecida con carácter general.

En efecto, la Sala de la Audiencia Nacional acogió en parte las pretensiones de CCOO. Siguió para ello el criterio que ya había expuesto en su sentencia de 8 de marzo de 2011 (apelación 43/2010). Entonces entendió que otra Orden --la JUS/3337/2008, de 10 de noviembre-- incurría en causa de nulidad a la vista del artículo 56.1 c) del Estatuto Básico del Empleado Público y de que la Ley Orgánica del Poder Judicial no establece ninguna previsión especial respecto de la edad. A ese pronunciamiento también concurrió la circunstancia de que, en otros casos --como el del ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía--, sea la norma básica que regula el acceso al mismo --el Real Decreto 614/1995, de 21 de abril-- el que fije en dieciocho años la edad mínima para acceder a él. Y la de que la jurisprudencia invocada por la Administración se refiriera, no a la edad mínima, sino a la máxima para acceder al empleo público.

Establecido así que la Orden recurrida directamente y la que indirectamente se ve afectada por el recurso "entran en confrontación directa con la Directiva 2000/78/CE y con el artículo 56.1 c ) del Estatuto Básico del Empleado Público, la sentencia concluye afirmando que procede declarar su nulidad en el extremo controvertido. No obstante, precisa el alcance de su fallo en los términos siguientes que responden, también, a la excepción de inadmisibilidad por falta de legitimación de CCOO opuesta por el Abogado del Estado. Apoyándose en la doctrina del Tribunal Constitucional y en la jurisprudencia de esta Sala, dice que en virtud de ellas no cabe negar legitimación activa al sindicato actor. No obstante, entiende que el interés profesional colectivo que hace valer

"queda satisfecho con la declaración de ilegalidad de la Orden recurrida (...) y por extensión de la Orden JUS/1294/2010 (...) sin que ello afecte a los actos realizados con posterioridad a las mismas y en su desarrollo pues se excedería del interés colectivo del sindicato, sobre todo si tenemos en cuenta que no consta ningún recurso interpuesto por concretos particulares que tomaran o hubieren intentado tomar parte en el procedimiento selectivo (...) y cuya participación se les hubiese denegado por razón de la edad y teniendo en cuenta que no procede causar perjuicios graves a terceros interesados (aquellos que han tomado parte en dicho procedimiento selectivo a los que no les afecta el límite mínimo de edad) que no han intervenido en este proceso".

Los principios de seguridad jurídica y de proporcionalidad, termina la sentencia, llevan al pronunciamiento de nulidad con el limitado alcance señalado, según hemos recogido en el primero de los antecedentes.

La Abogada del Estado ha interpuesto dos motivos de casación contra esta sentencia. El primero se acoge al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y el segundo a su apartado d). Seguidamente, exponemos en síntesis su respectivo contenido.

El primer motivo se subdivide en tres reproches. Comienza afirmando que la sentencia no guarda coherencia con el planteamiento de la demanda. Explica el escrito de interposición que, dirigiéndose CCOO contra la Orden JUS/2369/2011, sin embargo extiende la anulación dispuesta en su fallo a la Orden JUS/1294/2010 a la que no se refería el suplico de aquélla. En segundo lugar, nos dice la Abogada del Estado que la sentencia incurre en incongruencia por exceso porque va más allá de lo pedido por la recurrente. Y, en tercer término, sostiene que el artículo 27 de la Ley de la Jurisdicción no da cobertura al pronunciamiento de la sentencia respecto de la Orden de 2010 y que, para extender a ella el fallo anulatorio, debería haber hecho uso la Sala de instancia del artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción y oído a las partes al respecto. De ahí que, para el caso de que acogiéramos este submotivo, nos pida que ordenemos la retroacción de las actuaciones al momento en que debió producirse esa audiencia.

El segundo motivo afirma que la sentencia infringe el artículo 56.1 c) del Estatuto Básico del Empleado Público en relación con el artículo 478 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con los artículos 62.1 a) de la Ley 30/1992 , 23.2 de la Constitución y 34.2 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre .

En su desarrollo, la Abogada del Estado defiende la conformidad al ordenamiento jurídico del requisito de tener dieciocho años cumplidos para acceder al Cuerpo de Auxilio Judicial. Así, nos dice que el artículo 56.1 c) del Estatuto Básico del Empleado Público no impide exigir una edad superior a dieciséis años y que la reserva de ley que establece se refiere a la fijación de una edad máxima distinta de la de jubilación para acceder al empleo público, no para requerir una mínima superior a dieciséis años lo cual no precisa de norma alguna que lo haga. Además, recuerda que la Directiva 2000/78/CE permite, por razones legítimas, justificadas objetivamente, establecer requisitos específicos de edad, posibilidad amparada además por el artículo 56.3 del Estatuto Básico del Empleado Público. Y que la mayoría de edad se alcanza a los dieciocho años, la cual tiene reflejo en los derechos políticos y en la adquisición --salvo emancipación-- de la plena capacidad de obrar. En fin, evoca, igualmente, el régimen de responsabilidad penal de los menores de dieciocho años.

En este punto, el escrito de interposición subraya que el cometido propio del Cuerpo de Auxilio Judicial comprende funciones de certificación, de agente de la autoridad y de policía judicial cuyo desempeño exige plena capacidad de obrar, tal como reconoce, nos dice, la propia sentencia.

Añade el motivo que el artículo 1 de la Convención de las Naciones Unidas para la Protección de la Infancia considera niños a los menores de dieciocho años y que no se puede trasladar al ámbito del empleo público la pauta sentada por el Estatuto de los Trabajadores sobre la edad mínima para ser parte de una relación laboral, precisamente, por las funciones de agente de la autoridad y de policía judicial que corresponden a los integrantes del Cuerpo de Auxilio de la Administración de Justicia.

CCOO, en su escrito de oposición, señala que en la demanda ya puso de manifiesto que la Orden JUS/2369/2011 se remitía, en cuanto a las condiciones y requisitos para ingresar por los sistemas generales de acceso libre al Cuerpo de Auxilio Judicial de la Administración de Justicia y, en particular, en lo que respecta a la edad, a las condiciones y requisitos dispuestos por la Orden JUS/1294/2010, de la cual transcribía la base séptima 1.2. Y que en el suplico pedía la nulidad de aquella Orden en el concreto aspecto de la edad mínima que fijaba por remisión a esta última en lo que hace a la edad mínima. Rechaza, pues, que pueda tacharse a la sentencia de incoherente o incongruente y que no se hubiera planteado la ilegalidad de la Orden de 2010.

Sobre el segundo motivo de casación, recuerda que la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2004 relaciona la imposición de límites por razón de edad con decisiones legislativas. Y que, estando prohibido por el artículo 14 de la Constitución discriminar, entre otras causas, por razón de edad, sólo el legislador es el capacitado para establecer un trato diferenciado en función de ella.

Por último, se hace eco del artículo 7 de la resolución de 21 de julio de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se publican las Instrucciones de 5 de junio de 2007 para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración General del Estado y de sus organismos autónomos. La edad mínima para participar en los procesos selectivos, tanto para personal funcionario como para personal laboral, dice, es la de dieciséis años cumplidos.

El primer motivo no puede prosperar.

La sentencia, en efecto, no es ni incoherente, ni incongruente por exceso. La demanda planteaba, como dice el escrito de oposición, la relación existente entre las dos Órdenes ministeriales. No podía ser de otro modo porque la de 2011 no dice nada sobre la edad mínima de los aspirantes. Es en la de 2010 donde está el requisito que combatía CCOO y así lo explicaba la recurrente. Por tanto, al resolver en la forma en que lo ha hecho, la Sala de la Audiencia Nacional es perfectamente coherente con el planteamiento del pleito que hizo la actora, no se excede concediendo más de lo que se le pedía ni omite indebidamente el trámite de audiencia previsto en el artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción porque no había ningún motivo de ilegalidad nuevo que las partes no hubieran advertido.

La resolución del segundo motivo de casación requiere las siguientes precisiones.

El artículo 56.1 del Estatuto Básico del Empleado Público establece los requisitos generales o comunes para acceder al empleo público. Entre ellos, su apartado c) exige tener cumplidos dieciséis años de edad. Es un requisito general que se une a los relativos a la nacionalidad (a), a la capacidad funcional (b), a no haber sido separado o inhabilitado (d) y a la titulación (e). Además, dice el artículo 56.3 que "podrá exigirse el cumplimiento de otros requisitos específicos que guarden relación objetiva y proporcionada con las funciones asumidas y las tareas a desempeñar", los cuales "en todo caso, habrán de establecerse de manera abstracta y general". Por otro lado, ese apartado c) dice que sólo por Ley se podrá establecer una edad máxima distinta de la de jubilación para acceder al empleo público.

Así, pues, el legislador únicamente se ha reservado de forma expresa la disminución de la edad máxima para ese acceso, mientras que lo deja abierto por razón de edad a quienes tengan dieciséis años cumplidos. Ahora bien, en la medida en que este precepto --el artículo 56-- no permite el acceso al empleo público a quienes no dispongan de la titulación exigida, tampoco consiente ingresar con dieciséis años en los cuerpos en los que sean necesarios para obtenerla estudios que deban desarrollarse más allá de esa edad, tal como observó la sentencia de instancia. El juego de esta regla, situada en el número 1 de dicho artículo, relativiza, por tanto, la general sobre la edad mínima, la cual se encuentra así con importantes excepciones en la práctica. No es el caso, ciertamente, del Cuerpo de Auxilio Judicial de la Administración de Justicia, pues para ingresar en él basta el título de graduado en Educación Secundaria Obligatoria.

Por otra parte, es cierto que el artículo 478 a), b ) y c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , entre los cometidos propios de los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial, incluye la capacidad de certificar, el de actuar como agente de la autoridad y los de proceder a la ejecución de embargos, lanzamientos y demás actos cuya naturaleza lo requiera. Y, también, el de actuar como policía judicial con ese mismo carácter de agente de la autoridad.

En esta tesitura, la suerte del motivo --y del recurso-- depende de la respuesta que se dé a la pregunta de si debe ser la Ley la que en todo caso fije una edad mínima superior a dieciséis años, como sostiene la sentencia recurrida. Cuestión ésta que enlaza directamente con las previsiones de la Constitución que reconocen como derecho fundamental el de acceder a la función pública en condiciones de igualdad conforme a las Leyes (artículo 23.2 ) y con las que llaman a la Ley a regular el estatuto de los funcionarios públicos (artículo 103). El artículo 56.3 del mismo Estatuto Básico del Empleado Público, invocado por la Abogada del Estado para contestar negativamente al anterior interrogante, no aporta un apoyo concluyente. Se refiere, en efecto a "otros requisitos específicos". Y, si son otros y, además, específicos, cabe pensar que serán distintos de los exigidos en el apartado 1.

En fin, es evidente que, por los términos en que la sentencia ha delimitado el alcance de su fallo anulatorio --deja a salvo los actos dictados en aplicación de la Orden JUS/2369/2011, lo cual no ha sido cuestionado por CCOO y constituye un pronunciamiento firme--, la que hemos de dictar tiene una virtualidad exclusivamente interpretativa.

La fijación expresa por una norma reglamentaria --la Orden JUS/1294/2010-- de los dieciocho años como edad mínima para ingresar en el Cuerpo de Auxilio Judicial de la Administración de Justicia no infringe el artículo 56.1 del Estatuto Básico del Empleado Público porque hay determinaciones legales suficientemente explícitas que implican necesariamente esa excepción a la regla general que permite el acceso al empleo público a quienes tengan cumplidos dieciséis años de edad.

A tal conclusión lleva, no tanto la formulación literal del artículo 56.1 que solamente exige el rango legal para establecer una edad máxima distinta de la de jubilación, cuanto el requisito de la titulación que, como hemos dicho antes, relativiza la fijación en dieciséis años de la edad mínima para ingresar en el empleo público pues la obtención de la indispensable impedirá en muchos casos hacerlo hasta mucho más tarde. El hecho de que la necesaria para ingresar en el Cuerpo de Auxilio Judicial -- graduado en Educación Secundaria Obligatoria-- se pueda lograr con esa edad no permite desconocer el efecto indicado, pues de lo que se trata es de interpretar el apartado c) del artículo 56.1. Y, también en el mismo sentido, hemos de decir que tal interpretación ha de hacerse teniendo presente cuanto resulta de las disposiciones legales que enuncian las funciones del cuerpo al que se refiere el requisito. Desde este punto de vista, comprobamos que, en este caso, es el propio legislador el que suministra el fundamento a la exigencia de dieciocho años de edad recogida en la Orden JUS/1294/2010.

En efecto, es razonable entender, tal como defiende la Abogada del Estado, que el artículo 478 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al encomendar funciones de certificación, de agente de la autoridad y de policía judicial a los integrantes del Cuerpo de Auxilio Judicial de la Administración de Justicia, vincula el desempeño de estas funciones con la mayoría de edad de quien debe ejercerlas, mayoría que, conforme al artículo 12 de la Constitución , se alcanza a los dieciocho años.

No parece necesaria una argumentación compleja para llegar a esta conclusión a la vista de la naturaleza de esas tareas y de las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores de edad. Practicar actos de comunicación procesal con capacidad de certificación a ese respecto, ejecutar embargos y lanzamientos como agente de la autoridad, actuar en la misma condición como policía judicial, mantener el orden en las salas de vistas, son todas funciones de entre las previstas en el artículo 478 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuyo desempeño no se compadece con la condición de menor de edad y con las limitaciones a las que, en orden a la capacidad de obrar y a la responsabilidad, está sujeto.

Así, pues, considerando en conjunto todas las referencias normativas y sus implicaciones, se puede entender sin dificultad que es el propio legislador quien impone esa edad mínima, distinta de la prevista con carácter general, para acceder al Cuerpo de Auxilio Judicial de la Administración de Justicia. Esta solución es, por otra parte, respetuosa con el protagonismo que las premisas constitucionales antes recordadas atribuyen a la Ley a la hora de precisar los requisitos de acceso a los cuerpos de funcionarios. Protagonismo que no debe decaer cuando hayan de ser distintos de los fijados con carácter general por el legislador. Y, al mismo tiempo, supone una respuesta razonable al litigio planteado precisamente porque en él está manifiestamente clara la procedencia de reservar a los mayores de edad el acceso al cuerpo funcionarial del que se ha hablado.

Debemos, en consecuencia, estimar el segundo motivo de casación y anular la sentencia. Y, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , debemos, igualmente, desestimar el recurso contencioso-administrativo.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas de este recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,