STS 311/2014, 16 de Abril de 2014

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10775/2013
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:311/2014
Fecha de Resolución:16 de Abril de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ROBO. ASESINATO. TENTATIVA. ALLANAMIENTO DE MORADA. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. Es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Antonio , Emilio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de robo con violencia y tentativa asesinato y allanamiento de morada; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte Casimiro , representado por el Procurador Sr.Vazquez Guillén, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Pozo Calamardo y Navarro Ortiz respectivamente..

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Arrecife, instruyó sumario con el número 1 de 2011, contra Antonio y Emilio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, cuya Sección Primera, con fecha 21 de mayo de 2.013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Probado y así se declara que sobre las 02:00 horas del día 1 de septiembre de 2010 los procesados don Antonio (también conocido como Octavio (mayor de edad y condenado mediante sentencia firme de fecha 12 de agosto de 2009 como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a las penas de dieciocho meses de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de seis años, y mediante sentencia firme de fecha 6 de octubre de 2010 por delito de lesiones a la pena de dos años y tres meses de prisión) y don Emilio (mayor de edad y sin antecedentes penales), en compañía de un tercero aun no enjuiciado, llamado Eleuterio , puestos previamente de acuerdo y con el fin de apoderarse del dinero que don Casimiro pudiese tener en su domicilio, sito en el n° NUM000 de la CALLE000 , en Puerto del Carmen (término municipal de Tías, isla de Lanzarote y provincia de Las Palmas), se dirigieron al mismo con una media que les cubría el rostro, a fin de no ser reconocidos, y, tras saltar un muro, entraron en el jardín y desde éste a la terraza, entrando primero el llamado Eleuterio , seguido de Antonio , quien portaba una katana de grandes dimensiones, y, por último, Emilio , quien cubría a los demás portando una pistola de fogueo marca Blow, previamente modificada por los acusados, conocedores de que la misma era apta para el disparo de proyectiles, igualmente modificados previamente a tal efecto.

En el momento en que don Casimiro se disponía a salir, desde el salón, a la terraza de su casa, entró en aquél el llamado Eleuterio , forcejeando Casimiro con Eleuterio para tratar de sacarlo al exterior. Durante dicho forcejeo el acusado Antonio comenzó a golpear a Casimiro con la katana desde atrás, propinándole un primer golpe por la espalda, para, seguidamente, golpearle varias veces en distintas partes del cuerpo, momento que el llamado Eleuterio aprovechó para huir y marcharse de la vivienda.

Mientras Casimiro era golpeado con la katana por Antonio , el acusado Emilio , apuntaba con la pistola a Casimiro y le decía que parase o le disparaba, en alusión a que dejase de oponer resistencia. Seguidamente, el acusado Antonio cayó al suelo, consiguiendo finalmente Casimiro zafarse y cerrar con llave la puerta cristalera del salón, tras lo cual el acusado Emilio se acercó a la puerta y, con el propósito de acabar con la vida de Casimiro , que se encontraba aproximadamente a un metro de distancia, le apuntó con la pistola hacia el pecho y le disparó, sin que consiguiese su propósito, dado que el proyectil, tras atravesar el cristal, se desvió de su trayectoria al tratar Casimiro de protegerse con el antebrazo izquierdo, donde resultó herido antes de que el proyectil se alojase definitivamente en la cara anterior del tórax-abdomen, sin llegar a penetrar en dichas cavidades.

No obstante lo anterior, los acusados Antonio y Emilio intentaron forzar la cerradura de la puerta del salón para abrir ésta, y, al no conseguirlo, se marcharon de la vivienda.

SEGUNDO.- Como consecuencia de los golpes proferidos con la katana don Casimiro sufrió las siguientes lesiones: a) herida inciso contusa de 5 cms a nivel de cara posterior de hombro izquierdo que continúa con otra de 9 centímetros en cara posterior de tercio próxima del brazo izquierdo; b) herida lineal de 5 cms en cara anterior de falange media y sección del tendón flexor del 5° dedo de mano izquierda, c) herida lineal de 2 cms en cara posterior de tercio medio de brazo izquierdo; d)herida lineal de 2 cms en cara anterior de región pectoral derecha; e) herida lineal de 3 cms en borde cubital de antebrazo derecho; f) herida lineal de 5 cms en región de hipocondrio derecho.

Asimismo, a causa del disparo don Casimiro sufrió las siguientes lesiones: a) herida de bordes irregulares de 8 cms a nivel de tercio medio de antebrazo izquierdo con compromiso de piel y tejido celular subcutáneo; b) herida a nivel submamilar derecho con patrón de aspersión puntiforme en hemitórax derecho; y c) conjuntivitis con pterigium irritativo de ojo derecho.

Las lesiones referidas en los dos párrafos anteriores precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia médico- facultativa, tratamiento médico quirúrgico especializado por cirugía y traumatología consistente en sutura con hilo quirúrgico y múltiples puntos en las heridas antes descritas, reparación quirúrgica del tendón flexor del 5° dedo de la mano izquierda, inmovilización del '.inmovilización del antebrazo, mano y 5° dedo de miembro 'izquierdo con férula posterior durante 40 días, extracción quirúrgica bajo anestesia general de dos esquirlas de proyectil alojado en 9ª costilla derecha, antibióticos y antiinflamatorios parenteral y oral

Don Casimiro tardó en curar de las lesiones sesenta días, estando impedido durante todos ellos para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, requiriendo de ingreso hospitalario durante dos días, quedándole las siguientes secuelas:

a) Cicatriz hipertrófica lineal de 5 cms. en cara posterior del hombro izquierdo que continúa con una cicatriz lineal regular de 9 cms. en cara posterior de tercio proximal de brazo izquierdo.

b) Cicatriz hipertrófica y trayecto curvo de 8 centímetros a nivel de tercio medio del antebrazo izquierdo.

c) Cicatriz hipercrómica de 5 cms en cara anterior de falange media de 5° dedo de la mano izquierda.

d) Cicatriz hipertrófica e hipercrómica de 2 cms en cara posterior de tercio medio de brazo izquierdo.

e) Cicatriz hipertrófica de 2 cms en cara anterior de región pectoral derecha.

f) Cicatriz regular lineal de 3 cms en borde cubital de antebrazo derecho.

g) Cicatriz regular lineal de 5 cms en región de hipocondrio derecho.

El perjuicio estético derivado de dichas secuelas es de ligero a moderado.

Asimismo, al Sr. Casimiro le ha quedado una secuela consistente en la presencia de un cuerpo metálico de pequeño tamaño que permanece aoljado superficialmente en la cara anterior del hemitórax derecho.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado don Antonio del delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.1 del Código Penal , de que venía siendo acusado.

Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado don Antonio , como autor criminalmente responsable, de un delito de robo con violencia en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237 , 242.1 ° y 2 °, 16 y 61 del Código Penal en relación de concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1° del mismo Código , con la concurrencia de las agravantes de uso de disfraz y abuso de superioridad del artículo 22.2' del Código Penal , a las penas de TRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO; de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 138 , 139, 1 °, 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de disfraz del artículo 22.2' del Código Penal , a las penas de ONCE AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL MISMO TIEMPO; y, de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8' del Código Penal , a las penas de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO.

Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado don Emilio como autor criminalmente responsable, de un delito de robo con violencia en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237 , 242.1 ° y 2 °, 16 y 61 del Código Penal en relación de concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1° del mismo Código , con la concurrencia de las agravantes de uso de disfraz y abuso de superioridad del artículo 22.2' del Código Penal , a las penas de TRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO; de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 138 , 139, 1 °, 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de disfraz del artículo 22.2' del Código Penal , a las penas de ONCE AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL MISMO TIEMPO; de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO.

Se impone a cada uno de los acusados el pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las causadas a instancia de la acusación particular.

Don Antonio y don Emilio deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil, a don Casimiro en tres mil seiscientos sesenta euros (3.660 €) por los días de incapacidad sufridos y en nueve mil doscientos setenta y ocho euros con setenta y seis céntimos (9.278,76 €) por las secuelas.

Las indemnizaciones acordadas devengarán los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas les será de abono a los acusados el tiempo que hubieren estado preventivamente privados de libertad por esta causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Antonio y Emilio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

RECURSO INTERPUESTO POR Antonio

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 242.2 y 22.2 CP .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 138 , 139.1 y 62 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del art. 29 CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 563 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Emilio

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 242.2 , 138 , 139.1 , 62, 29 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 242.2 , 138 , 139.1 , 62, 29 CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 242.2 , 138 , 139.1 , 62, 29 CP .

QUINTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 563 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dos de abril de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Antonio

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , al haberse infringido normas penales de carácter sustantivo por entender no aplicable la agravante de uso de disfraz, art. 22.2 CP , en el delito de robo, así como la aplicación del art. 242.2 -uso de armas o medios peligrosos-, junto con la agravante de abuso de superioridad, al suponer violación del principio non bis in idem.

  1. Con carácter previo y con respecto a todos los motivos articulados por la vía del art. 849.1 LECrim , debemos recordar la doctrina de esta Sala, contenida, entre otras muchas, la STS. 807/2011 de 19.7 , transcrito por la acusación particular en su escrito de impugnación -que establece los requisitos de este motivo casacional-:

    1) Respecto a los hechos probados.- la casación, por este motivo, es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisorías del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados.

    2) La denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. Así se ha declarado ( STS 2-4-92 ) que "no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial". ( STS 18-12-92 ). Tampoco integra ese carácter de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 del Código Civil "El art. 3 del Código Civil , cuya infracción se denuncia, no constituye ninguna norma jurídica sustantiva de aplicación directa. Se trata de una norma interpretativa un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de difícil concreción e impropio, en cualquier caso, del cauce procesal examinado " ( STS 3-2-92 ). Lo anterior ha de ser entendido desde la óptica más estricta del error de derecho. La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en su inteligencia una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad.

    3) Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca.

    4) La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal.

    El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación. Así lo expresa la STS121/2008, de 26 de febrero , "En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art 849.1 LECrim . El recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

    En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . Ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

    -En el caso presente el recurrente no respeta el hecho probado que recoge que los tres se dirigieron al domicilio de Casimiro "con una media que les cubría su rostro, a fin de no ser reconocidos", pronunciamiento fáctico, que se complementa en el fundamento jurídico 5º, al razonar que "en el presente caso es incuestionable la concurrencia de la agravante de disfraz, ya que D. Casimiro (víctima de los hechos) fue claro y preciso al señalar que todos los agresores tenían el rostro cubierto por una media de mujer de color carne".

    Pues bien la jurisprudencia recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante:

    1. objetivo consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque sea de plena eficacia desfiguradora, no sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia.

    2. subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades.

    3. cronológico porque ha de usarse al tiempo de la comisión de un hecho delictivo, careciendo de aptitud cuando se utiliza antes o después de tal momento ( SSTS. 383/2010 de 5.5 , 1113/2009 de 10.11 , 179/2007 de 7.3 , 144/2006 de 20.2 , 670/2005 de 27.5 .

    Siendo así la consideración de una media pegada al rostro como disfraz es admitida en SSTS. 28.8.89 y 939/2004 de 12.7 "aunque la víctima logró identificarlo porque en un momento dado se cubrió la media hasta la nariz". En efecto como hemos dicho en STS. 144/2006 de 20.2 , procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» ( STS 939/2004, de 12 de julio , y STS 618/2004, de 5 de mayo , citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999). Por tanto no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque si así fuera, difícilmente se apreciaría esta circunstancia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito, SSTS. 1254/98 de 20.10 , 1333/98 de 4.11 , 1285/99 de 15.9 , 618/2004 de 5.5 , 934/2004 de 12.7 , 882/2009 de 21.12 , que precisa que "tal circunstancia de agravación encuentra su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone". Como aconteció en el caso que nos ocupa, en el que si bien el recurrente ocultó su rostro, la víctima se percató de que tenia su tatuaje en forma de araña en un brazo, lo que, en definitiva, constituyó un elemento trascendente para la ulterior identificación de Antonio .

  2. En cuanto a la violación del principio "non bis in idem" por la aplicación simultanea del subtipo agravado del art. 242.2 relativo al robo con violencia con empleo de armas a la vez que la agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2 CP , citando en apoyo la STS. 1168/2010 de 28.12 .

    El uso de armas o medios peligrosos en el robo con violencia o intimidación no constituye una circunstancia agravante que pueda ser asimilada a las que se enuncian en el Libro I del CP, y que debe concurrir, en su caso, con cualquiera de ellas en el momento de la determinación de la pena, sino que da lugar a un tipo especifico, cuya pena debe ser tomada como base para la aplicación de las reglas que rigen la dosimetria penal ( SSTS. 435/2000 de 17.3 , 1754/2001 de 2.10 ). Supone un aumento o protección del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa ninguna defensiva de aquella ( SSTS. 152/2000 de 11.2 , 429/2000 de 17.3 ). Su fundamento por ello, se halla en el aumento de peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad personal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos, no simplemente en la mayor capacidad coactiva o intimidante del autor.

    Es cierto que no son abundantes los pronunciamientos sobre la existencia de esta agravante de abuso de superioridad en delitos violentos contra el patrimonio, sin embargo su compatibilidad no tiene que ofrecer cuestión alguna, ya que esta circunstancia agravante se puede afirmar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan una agresión física a la vida, sin que exista razón alguna que limite su aplicación a los delitos contra la vida o integridad física ( SSTS. 1630/2003 de 28.11 , 842/2005 de 28.6 , 1020/2007 de 29.11 ).

    El criterio de demarcación entre unos y otros supuestos punible será cuestión de grado. En efecto, no cabe duda que el atentado violento contra la propiedad hace imprescindible su coeficiente de imposición, necesario para doblegar la voluntad o neutralizar la oposición del afectado, sin el que el mismo no podría darse. Ahora bien, cuando el desarrollado en concreto hubiese resultado manifiestamente innecesario por excesivo, para el fin del despojo, en términos de experiencia corriente y a tenor de las circunstancias personales y de la posición de los sujetos, esa violencia sobreabundante, que no debe quedar impune, pasaría a constituir la circunstancia de agravación ( STS. 85/2009 de 6.2 ).

    Es compatible con el robo con uso de arma, siendo necesario que el agente conozca y se aproveche de este desequilibrio medial a su favor, cosa que no ocurre cuando los tres los asaltantes de madrugada y portando un cuchillo ( STS. 872/99 de 25.5 ).

    El abuso de superioridad nace de una situación objetiva que existe entre los agresores y su víctima, conocida y aprovechada por todos los acusados que en número de tres se concertaron para sustraerle el dinero que portaba, aprovechándose sin duda de la casi imposible resistencia de una sola persona frente a tantos agresores ( SSTS. 1630/2003 de 28.11 , 842/2005 de 28.5 , 1020/2007 de 29.11 ).

    Es cierto que hay casos en que no puede ser apreciada en el delito de robo con violencia y uso de arma, pero es en los casos en que el empleo de ésta es lo que determina vía básicamente la superioridad de la que se abusaba ( STS. 1771/2002 de 23.10 ), en efecto en el delito de robo con violencia el tipo del art. 242 prevé el uso de armas u otros medios peligrosos que llevara el delincuente constituyendo una agravación especifica de forma que las mismas no pueden determinar la situación objetiva en que consiste el abuso de superioridad en la mayoría de los casos ( STS. 335/2007 de 28.3 ), por cuanto puede observarse, tanto la superioridad --y consiguiente disminución de las posibilidades de defensa de la víctima-- que se derivan del empleo de armas o instrumentos peligrosos, y la derivada del abuso de superioridad, ofrecen, cuando menos, aspectos comunes, son, por decirlo así círculos con aspectos tangentes/coincidentes, y es que como se dice en la STS de 10 de Noviembre de 2006 , la manifestación más clara del abuso de superioridad está constituida por el empleo de armas, que es la modalidad más usual de aquélla, por ello, cuando la superioridad objetiva del agresor sobre la víctima está constituida por la existencia de armas por parte del agresor, no procedería la utilización de esta agravante. Pero en el abuso de superioridad puede distinguirse la física y la instrumental, esto es requiere una situación de superioridad derivada de cualquier circunstancia bien referida a los medios empleados (superioridad medial) bien el hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal). Solo en el primer caso se produciría vulneración del principio non bis in idem, pero si la situación de superioridad en el robo se fundamenta en otra circunstancia que, incluso, excluido el uso de las armas, seria por sí sola suficiente, tal vulneración no se produce (ver STS. 1091/2003 de 25.7 ).

    En definitiva tres serian las situaciones que podrían producirse:

  3. varios acusados que intervienen en la intimidación o violencia hasta que se consuma el apoderamiento: robo con violencia, tipo básico del art. 242.1 con agravante genérica abuso superioridad, art. 22.2.

  4. un solo acusado que hace uso de arma para cometer el robo: tipo agravado, art. 242.2.

  5. varios acusados armados, todos o alguno de ellos, que ejecutan así el acto de apoderamiento: tipo agravado art. 242.2 con la agravante genérica de abuso de superioridad personal, art. 22.2.

    Siendo este último supuesto el del caso presente el motivo se desestima.

SEGUNDO

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . en relación a los arts. 138 , 139.1 y 62 CP , al haberse infringido norma penal de carácter sustantivo.

  1. ) en primer lugar por haber sido condenado Antonio como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, al no poder hacérsele responsable del resultado lesivo producido como consecuencia del uso de armas de fuego, puesto que no solamente portaba arma de fuego, sino que tampoco efectuó disparo alguno, ni conocía ni tuvo constancia alguna de que se portaban armas de fuego y por tanto, no pudo ni siquiera plantearse el posible riesgo que ello entrañaba para la integridad física de la víctima.

    Como hemos dicho en SSTS. 878/2013 de 3.12 , 703/2013 de 8.10 , 729/2012 de 25.9 , 1278/2011 de 29.11 , entre los principios fundamentales del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el Tribunal Constitucional sentencia 131/87 que " "el principio de personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad" de lo que deriva, como dice la STS. 9.5.90 , " exigencias para la interpretación de la Ley penal". No obstante también lo es que la doctrina jurisprudencial viene considerando coautores en base a lo que denominan " dominio funcional del hecho" , siendo muy reiteradas las sentencias en las que esta Sala ha mantenido tal doctrina y de las que podemos citar las de 10.2.92 , 5.10.93 , 2.7.94 , 28.11.97 y 2.7.98 , basta por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en ésta última, ni la que se reconoció lo siguiente: "El art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 , 24/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS. T.S. 3/7/86, Y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

    Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SS. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

    Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00 , que con cita de la SS. TS. 14/12/98 , señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

    En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

    Autor directo, según dispone el CP, e s quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

    Como dice la S.T.S. 27-9-2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

    La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SS. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7- 2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

    1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

    2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

    3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

    4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

    En este sentido en STS. 1320/2011 de 9.12 , hemos dicho que todos los que intervienen en una pelea para la que existe una decisión común de agredir, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho ( STS 1503/2003, de 10-11 ). Este principio de imputación recíproca rige entre los coautores, mediante el cual a cada uno de los partícipes se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta acción que haya realizado.

    Ahora bien, en estos supuestos es preciso comprobar que cada uno de los intervinientes sea, verdaderamente, autor, esto es tenga un dominio del hecho, en este supuesto condominios, y comprobar la efectiva acción para evitar que le sean imputables posibles excesos no abarcados por la acción conjunta bien entendido que no se excluye el carácter de coautor en los casos de decisiones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas decisiones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

    Doctrina que reitera en STS 1099/2007, de 14-6 , 338/2010, de 16-4 , al afirmar que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, STS 1240/2000 de 11-9 , y 1486/2000, de 27-9 , que señala que "la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.

    La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en algunos de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.

    En el caso presente aunque este recurrente no fue quien efectuó el disparo con el arma de fuego sobre la víctima, en los hechos probados se recoge como el recurrente, en unión de otros dos acusados " puestos previamente de acuerdo y con el fin de apoderarse del dinero que don Casimiro pudiese tener en su domicilio, sito en el n° NUM000 de la CALLE000 , en Puerto del Carmen (término municipal de Tías, isla de Lanzarote y provincia de Las Palmas), se dirigieron al mismo con una media que les cubría el rostro, a fin de no ser reconocidos, y, tras saltar un muro, entraron en el jardín y desde éste a la terraza, entrando primero el llamado Eleuterio , seguido de Antonio , quien portaba una katana de grandes dimensiones, y, por último, Emilio , quien cubría a los demás portando una pistola de fogueo marca Blow, previamente modificada por los acusados, conocedores de que la misma era apta para el disparo de proyectiles, igualmente modificados previamente a tal efecto. En el momento en que don Casimiro se disponía a salir, desde el salón, a la terraza de su casa, entró en aquél el llamado Eleuterio , forcejeando Casimiro con Eleuterio para tratar de sacarlo al exterior. Durante dicho forcejeo el acusado Antonio comenzó a golpear a Casimiro con la katana desde atrás, propinándole un primer golpe por la espalda, para, seguidamente, golpearle varias veces en distintas partes del cuerpo, momento que el llamado Eleuterio aprovechó para huir y marcharse de la vivienda. Mientras Casimiro era golpeado con la katana por Antonio , el acusado Emilio , apuntaba con la pistola a Casimiro y le decía que parase o le disparaba, en alusión a que dejase de oponer resistencia. Seguidamente, el acusado Antonio cayó al suelo, consiguiendo finalmente Casimiro zafarse y cerrar con llave la puerta cristalera del salón, tras lo cual el acusado Emilio se acercó a la puerta y, con el propósito de acabar con la vida de Casimiro , que se encontraba aproximadamente a un metro de distancia, le apuntó con la pistola hacia el pecho y le disparó, sin que consiguiese su propósito, dado que el proyectil, tras atravesar el cristal, se desvió de su trayectoria al tratar Casimiro de protegerse con el antebrazo izquierdo, donde resultó herido antes de que el proyectil se alojase definitivamente en la cara anterior del tórax-abdomen, sin llegar a penetrar en dichas cavidades. No obstante lo anterior, los acusados Antonio y Emilio intentaron forzar la cerradura de la puerta del salón para abrir ésta, y, al no conseguirlo, se marcharon de la vivienda".

    De tal relato fáctico se aprecia que la acción del coacusado Emilio al disparar no fue algo extraño en la dinámica comitiva sino una posibilidad aceptada en todo momento por Antonio en la dinámica conjunta del ataque. Su actuación se suscribe en el ámbito a la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala -SSTS. 434/2008 de 20.6 , 1278/2011 de 29.11 , 1320/2011 de 9.12 , al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos , es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

    En definitiva es doctrina consagrada, por todas STS 474/2005, de 17-3 , que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos de modo eficaz y directo a la persecución del fin puesto con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.

    Cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mantuvo asimismo, ello da lugar a que todas las responsabilidades sean considerados como autores del delito.

  2. en segundo lugar entiende el recurrente que en todo caso no existió un "animo de matar" sino que podría hablarse de la existencia de un "animo de lesionar".

    Cita en su apoyo el informe en el plenario de los peritos que elaboraron el informe medico de la víctima, que señalaron "que el disparo tenia poca energía cinética ya que era una herida superficial que no entra en tejidos blandos", "Que por el tamaño de las lesiones, la profundidad y la herida llevaba poca fuerza cinética", "Que la víctima tenia herida en el antebrazo", "Que no corrió riesgo su vida con la herida que tuvo". Igualmente como se desprende del informe de balística de los peritos con número identificativo NUM001 y GC NUM002 quedo acreditado que el arma empleada era de fogueo manipulada al igual que las balas y en ningún caso se prueba que las mismas tuvieran la misma idoneidad para producir un resultado de muerte que la munición real.

    Igualmente entiende que la actitud posterior de los acusados también se desprende que su animo en todo caso fue el de lesionar, puesto que nada hubiera impedido estando la víctima herida, que hubieran efectuado más disparos y hubieran, si ese fuese su animo, acabado con la vida de aquella, y sin embargo abandonaron el domicilio sin efectuar más disparos.

    Alegación del recurrente que no puede ser acogida.

    Así hemos dicho en SSTS. 529/2012 de 11.7 , 93/2012 de 16.2 , 632/2011 de 28 .. 6 , 172/2008 de 30.4 , el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15-3 ).

    Como se argumenta en la STS de 16-6-2004 , el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

    Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado". (véase STS 1-12-2004 , entre otras muchas).

    Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

    En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

    En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

    En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

    En el caso presente el juicio de inferencia de la Sala es lógico y racional el disparo se produce a una distancia de un metro y va dirigido al pecho de la víctima que se hallaba detrás de una puerta acristalada.

    Es cierto -como señala el Ministerio Fiscal en su documentado informe oponiéndose al motivo, que el disparo se desvía -aunque alcanza a la víctima- y que pierde fuerza al tener que atravesar el cristal -pese a lo cuál el proyectil alcanzó a la víctima y, aunque sin ingresar en tórax y abdomen, le ha quedado como secuela un cuerpo metálico o esquirla de la bala alojada superficialmente en la cara anterior del hemitórax derecho-. Ahora bien, no es posible sostener que ese disparo, a esa distancia y dirigido al pecho, aunque la víctima acertara a interponer su antebrazo para taparse, carezca de intención de matar.

    En la sentencia se establece -folio 12- que los peritos de la Guardia Civil "ratificaron y aclararon el informe anteriormente referido (folios 247 a 259), explicando en que consistieron las modificaciones realizadas Canto en las dos pistolas como en los cartuchos, precisando que éstos estaban preparados para ser utilizados, que las armas funcionaban correctamente y los cartuchos modificados funcionaban en esas armas; que hicieron pruebas y los cartuchos podían atravesar el cuerpo humano , y que no les fueron remitidos casquillos disparados y encontrados en la vivienda de la víctima" .

    Y los médicos forenses señalaron -folio 13 de la sentencia- que el disparo se hizo a corta distancia, que los gránulos de pólvora no quedan si es a larga distancia, que parte del proyectil pasó por el antebrazo y se alojó en la novena costilla derecha, que extrajeron dos esquirlas de perdigón y no se pudo extraer una tercera, que las heridas del proyectil no comprometieron la vida de la víctima, si bien la proyección hipotética del trayecto del disparo iba dirigida a la región torácica y que cualquier cuerpo extraño que se aloje en la zona torácica conlleva riesgo vital.

    En este sentido el disparo de arma corta de fuego dirigido contra el tronco de una persona próxima permite afirmar que hubo intención de matar ( STS. 1/2005 de 11.1 ).

    Y en cuanto a la falta de reiteración en el ataque puede tener trascendencia respecto de si la tentativa es acabada o no, pero, en ningún caso respecto a la existencia del dolo, dado que en la jurisprudencia ( STS. 172/2008 de 30.4 ), solo se admiten las tentativas dolosas. Si el autor conoció el peligro concreto de la realización del tipo, el hecho de que este no se haya cumplido íntegramente no afecta al dolo, dado que ninguna tentativa afecta al dolo, sino solo al tipo objetivo.

    El ulterior comportamiento de los acusados no insistiendo en la agresión, que no fue tal por cuanto intentaron forzar la cerradura de la puerta cristalera del salón, puede obedecer a múltiples causas y no es más que un criterio de inferencia cuya concurrencia puede venir originada por la creencia del autor en la suficiencia del disparo realizado, no querer precipitar el desenlace y rematar a la víctima en ese mismo instante, tenor a la presencia o llegada de la policía o terceras personas, o por cualquier otra circunstancia, pero por sí sola no es decisiva si hay otros indicios expresivos a la intención de matar ( STS. 1377/2004 de 29.11 ).

  3. Asimismo discute la concurrencia de la alevosía que lleva a la apreciación de un delito de asesinato del art. 139.1 CP , en lugar del homicidio.

    Cuestiona que conforme a la secuencia de hechos que se declaran probados puede apreciarse la alevosía sorpresiva ya que la pistola se había sacado o había sido vista por la víctima bastante antes de que fuera disparada y no puede hablarse de alevosía por prevalimiento por cuanto la víctima no estaba en una situación de indefensión, no era ni un niño, ni un anciano, ni estaba enfermo o dormido y si que pudo defenderse de la agresión manteniendo un forcejeo con varios de los asaltantes y fruto de esa defensa pudo escapar y cerrar la cristalera de su casa que separaba el salón de la terraza.

    Por tanto no puede entenderse que siempre que exista un ataque con arma de fuego concurre directamente la alevosía, por cuanto si la indefensión, aún teniendo cierta intensidad no es total, no puede apreciarse aquella, sino la de abuso de superioridad y se aplicaría la pena del homicidio, art. 138 CP , con la reducción en grado prevista en el art. 62 CP , al tratarse de tentativa.

    Respecto a la concurrencia de la alevosía en SSTS. 703/2013 de 8.10 , 599/2012 de 11.7 , 632/2011 de 28.6 , se explica que la jurisprudencia viene aplicando la alevosía a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de conectar el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito asesinato (art. 139-1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22-1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

    En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

    En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 ).

    En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000 ).

    Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 ):

    1. En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

    2. En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

    3. En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

    4. Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ).

      De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ).

      Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

    5. alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

    6. alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

    7. alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

      En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un animo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

      De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001 , es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

      En el caso presente la sentencia de instancia (fundamento jurídico 2º, Pág. 18), considera que la actitud alevosa en la conducta de los acusados concurre durante toda la agresión de que fue objeto la víctima, en las modalidades de alevosía sorpresiva y de prevalimiento. "así, el inicio de los hechos, mediante la entrada en su vivienda, en horas de madrugada, por parte de tres individuos se produjo de forma sorpresiva y, de igual manera, fue utilizada la Katana por parte del acusado Antonio así, quien atacó por la espalda a la víctima. Por otra parte, los medios en ejecución empleados (una Katana y una pistola) objetivamente tienden a suprimir cualquier defensa que pueda efectuar la víctima, a la que el acusado Emilio le disparó en un momento en que no era previsible un nuevo ataque, puesto que ya había logrado cerrar la puerta del salón, sino, además, cuando aquella tenia notablemente mermadas sus posibilidades de defensa, pues previamente había sido golpeada en varias partes del cuerpo con una Katana".

      Razonamiento acertado pues inicialmente se produjo un ataque sorpresivo a la víctima en su propio domicilio y a las dos de la mañana, en el momento en que se disponía a salir, desde el salón a la terraza de su casa, y cuando forcejeaba con uno de ellos, otro -el recurrente Antonio - le golpeó repetidamente con la Katana por la espalda, y cuando a pesar de ser golpeado en distintas partes del cuerpo, consiguió zafarse y cerrar con llave la puerta cristalera del salón, el tercer asaltante se acercó a la puerta y le disparó al pecho con una pistola a un metro de distancia.

      Por ello puede concluirse, coincidiendo con el informe del Ministerio Fiscal impugnando el motivo, que tanto las armas empleadas -Katana y pistola, cuanto la dinámica del ataque- sorpresivo inicialmente, por la espalda en el segundo momento con uso de la Katana y finalmente hallándose inerme y a escasa distancia al efectuarse el disparo- son reveladoras de que nos hallamos ante algo más que un nuevo abuso de superioridad. El ataque alevoso se sitúa inicialmente en una alevosía sorpresiva y se termina mediante la alevosía de prevalimiento.

  4. Por ultimo considera el recurrente que en todo caso debió entenderse la tentativa como inacabada y la pena a imponer inferior en dos grados, conforme el art. 62 CP , dado que no se llevaron a cabo todos los actos necesarios para haber causado la muerte a la víctima dado que una vez efectuado el disparo que causó heridas superficiales desistieron y abandonaron el domicilio cuando nada les hubiera impedido reiterar el disparo y haber podido en su caso lograr la consumación del delito.

    En relación a la pena a imponer por el delito de asesinato en grado de tentativa como hemos dicho en STS 5-5-2010 , el art. 62 CP . dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado".

    Por ello el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacia en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. ( STS 269/2005, de 28-2 ).

    Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

    En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

    Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico , se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico , esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

    Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta , de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

    Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 al recordar que "el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: "el peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado". La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la prestación, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

    La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

    Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el C.P. parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un sólo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

    Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que un grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que suspician la proximidad de la consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado.

    Centrándonos ya en el supuesto que se juzga la sentencia recurrida en su fundamento sexto se razona el porqué reduce la pena del asesinato y la imposición de la pena concreta en ese grado inferior "en atención al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, se estima procedente rebajar en un solo grado la pena, puesto que en la no producción del resultado muerte concurrieron dos factores ajenos a la voluntad del agente, de un lado, la perdida de fuerza cinética del proyectil al haber atravesado previamente el cristal de la puerta, y de otro, la maniobra esquiva que la víctima realizó tratando de defenderse con el brazo, lo cual impidió que el proyectil se alejase en el lugar al que iba dirigido el tórax".

    Motivación suficiente y que conlleva la improsperabilidad del motivo.

TERCERO

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LRCrim, en relación al art. 29 CP , en relación al delito de asesinato en grado de tentativa, por entender que el recurrente podría, en su caso, haber sido hallado cómplice de dicho delito, pues no era la persona que portaba el arma ni que efectuó el disparo, y en concreto era para cometer el delito de robo, pero en ningún caso para portar armas de fuego ni mucho menos para matar a la víctima.

El motivo deviene inaceptable.

Como hemos dicho en SSTS. 158/2014 de 12.3 , 927/2013 de 11.12 y 878/2013 de 3.12 , entre las más recientes se diferencia la coautoría de la cooperación o de la participación, en el carácter o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría", y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción del autor material se hubiese representado no solo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por aquel autor material ( SSTS. 1315/2005 de 10.11 , 535/2008 de 18.9 ).

La complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria existe una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

La complicidad, requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores" ( SSTS. 128/2008 de 27.2 , 1370/2009 de 22.12 , 526/2013 de 25.6 ), declarando ésta última que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

En definitiva, el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

En la misma línea se ha pronunciado la STS. 243/2005 al señalar que la complicidad "Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso".

Siendo así en el caso concreto tal como se deduce del relato fáctico y se ha razonado en el motivo segundo, la coautoría de Antonio debe ser mantenida, en cuanto tuvo en todo momento una actitud activa, con conocimiento cabal de todo lo que ocurría y llegado a agredir a la víctima repetidamente con la Katana, no desatendiéndose de lo que ocurría e intentando incluso, una vez producido el disparo, forzar junto con el autor material forzar la puerta del salón donde se había refugiado la víctima, para abrir ésta, lo que implica clara asunción de lo realizado por el otro acusado y su condición de coautor.

CUARTO

El motivo cuarto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , en relación al art. 563 CP , al haberse infringido una norma penal de carácter sustantivo, dado que tal como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia el delito de tenencia de armas del art. 563 es un delito de los calificados de "propia mano" y por lo tanto solo imputable al que posee el arma, y el recurrente no portaba ni tenia disponibilidad de ningún arma de fuego y además las mismas fueron escondidas en el registro del domicilio de Eleuterio .

El delito de tenencia ilícita de armas aparece regulado en los arts. 563 y 564 CP , como infracción de pura actividad contra la seguridad interior del Estado, formal y de riesgo abstracto (general o comunitario). La doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un numero indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 709/2003 de 14.5 , 201/2006 de 1.3 ).

Por tanto, es un delito de amplio espectro porque se consuma con distinta gravedad (siempre por la simple detentación independientemente de que se haga o no uso del arma) desde la posesión más o menos intrascendente, sin mayor proyección, hasta constituir un acto de suma gravedad para la paz social dado el número o calidad de las armas, la personalidad del agente o la presumible finalidad que con ella se persigue.

Es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización , razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida , a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición ( SSTS. 1071/2006 de 8.11 , 555/2007 de 27.6 , 960/2007 de 29.11 , 84/2010 de 18.2 ), e insisten en la posibilidad de disposición compartida pero subrayando la necesidad de que conozcan el uso del arma en la comisión del delito. Hay tenencia compartida siempre que exista disponibilidad indistinta de las armas por parte de los coacusados que constituyan una asociación, aun transitoria, para la ejecución de hechos delictivos poniendo a disposición común e indistinta aquellas armas, aun cuando pertenezcan individualmente a uno de ellos, pero resultan afectadas para la perpetración de los hechos en su conjunto, ( STS. 120/2010 de 27.1 ). A modo de "societas sceleris" los coposeedores tienen una indistinta libre disposición del arma, sin que, en ultimo termino, sea precisa para la comisión del delito, una perduración posesoria del arma durante un cierto periodo de tiempo pues basa "la posesión y disponibilidad del arma con plena autonomía" ( SSTS. 674/2003 de 30.4 , 2123/2002 de 16.12 ).

En el caso presente la sentencia considera probado que el coacusado Emilio , "cubría a los demás portando una pistola de fogueo marca Blow, previamente modificada por los acusados, conocedores de que la misma era apta para el disparo de proyectiles, igualmente modificados previamente a tal efecto", y llega a tal convicción a partir del testimonio prestado en el juicio oral por el agente de la Guardia Civil con carnet profesional nº NUM003 . en el sentido de que a este acusado Antonio le conocían por tener armas, y que el arma utilizada por el coacusado Emilio , y las encontradas en el domicilio de otro de los acusados Eleuterio -este dijo se las había dejado el recurrente en su casa-; de la declaración prestada en el plenario por el coacusado Emilio quien admitió que fue con Eleuterio a comprar una pistola de fogueo y éste le dijo que Antonio sabia manipular las armas, e incluso de la propia declaración de Antonio , quien reconoció que Eleuterio le dijo que tenia una pistola y la iba a rectificar y que él no le enseñó como modificarla, pero si le dijo como tenia que hacerlo y que, asimismo, vió las herramientas y las pistolas que estaban en casa de Eleuterio , reconociendo como tales las que figuran en los folios 73 y 74, precisando que la munición está manipulada.

Siendo así la conclusión del Tribunal de instancia de la denuncia compartida de las armas y munición por parte de los acusados, resulta lógica y racional.

RECURSO INTERPUESTO POR Emilio

QUINTO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE . al no concurrir prueba de cargo válida y suficiente que permite declarar la culpabilidad del recurrente.

Considera el motivo -en base a la propia declaración del recurrente que quien llevaba el arma era Eleuterio y cuando se apercibió de la misma salió corriendo, abandonando la vivienda de la víctima - que el tribunal basa su condena como responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa y de un delito de robo agravado por el empleo de armas u otros medios peligrosos, exclusivamente en la declaración de la víctima, a pesar del aturdimiento, de ser de noche, de que prácticamente no existía iluminación en la terraza de la casa y que los asaltantes llevaban la cara tapada para evitar ser identificados, quien manifestó que era Emilio quien portaba el arma y el que disparó, obrando todas las pruebas que apuntan a que era Eleuterio quien llevaba el arma y efectuó el disparo, no dando validez a los testimonios de Amelia y de Porfirio , ni a la declaración del otro acusado Antonio , ni al dato de que dos pistolas de fogueo marca Blox modificadas fueron encontradas en el domicilio de Eleuterio .

El motivo se desestima.

Debemos recordar, SSTS. 1278/2011 de 29.11 , 545/2010 de 15.6 , 1322/2009 de 30.12 , que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En efecto -como hemos dicho en STS. 294/2008 de 27.5 , la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

  1. La percepción sensorial de la prueba.

  2. Su estructura racional.

La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12 , establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTS 528/2007 ; 476/2006 ; 866/2005 ; 220/2004 ; 6/2003 ; 1171/2001 ).

En el caso actual, la sentencia en cuanto de la participación concreta del recurrente Emilio valora pruebas personales como son las testificales de la víctima de los hechos, Casimiro y de su esposa Adriana , las declaraciones de los Guardias Civiles NUM004 y NUM005 y el especialista nº NUM006 que ratificaron el informe pericial folios 296 a 298 sobre la presencia de residuos en los portamuestras remitidos para su análisis y aplicados en las manos de los acusados, que detectaron la presencia de gasolina en las del recurrente, lo que sucedió en la no detección de residuos de disparo, las fotográficas folios 58 y 59 en las que se aprecian las lesiones de Eleuterio y la fotografía del folio 38 sobre los detalles de la sudadera que llevaba este último cuando fue detenido, pruebas que contrapone a las declaraciones de los acusados y de dos testigos -la novia de Emilio , Amelia y Porfirio , vecino), y que llevan a la Sala a estimar que quien tuvo un enfrentamiento solo físico con la víctima e hijo fue Eleuterio , y quien disparo Emilio .

Así cuestiona como, no obstante, las manifestaciones de los acusados Antonio y Emilio en orden a que fue el acusado Eleuterio , y no Emilio , quien llevaba la pistola y quien disparó a Casimiro , lo cierto es que consideramos que el testimonio de este último acredita la forma en que se desarrollaron los hechos y la intervención que en ellos tuvo cada uno de los acusados, pues, a diferencia de lo que sucede con éstos, la víctima a lo largo de sus distintas declaraciones ha mantenido la misma versión de los hechos, y, de ellas se desprende, que el primer individuo que entró en la vivienda fue Eleuterio , el segundo Antonio y el tercero Emilio .

Así, ya desde su primera declaración en sede policial (folios 29 y 30), don Casimiro describió a los tres individuos en cuestión, aludiendo al primero de ellos como un individuo de tez blanca, complexión delgada, y pelo de color castaño claro, al segundo como un varón de piel morena y con un tatuaje en su antebrazo en forma de araña o similar y al tercero, como un individuo de piel más oscura, tipo mulata y complexión atlética. Y, esas descripciones las reiteró en la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción (folios 133 a 135) y en el plenario, descripciones que se corresponden con los acusados Eleuterio , Antonio y Emilio , éste último de tez oscura, tipo mulato y complexión fuerte. Asimismo, la víctima siempre ha referido que con el primero de los individuos mantuvo un forcejeo y que dicho individuo cayó al suelo y luego huyó, que el segundo era el que llevaba la Katana y le golpeó con ésta y que el tercero era el que tenía la pistola y le disparó.

Manifestaciones de la víctima que aparecen corroboradas por las fotografías a que se ha hecho referencia, que acreditan, de una parte, que Eleuterio -a quien el recurrente le imputa ser el autor del disparo- presentaba en las manos y en su antebrazo en el momento de su detención, unas lesiones compatibles con la versión de Casimiro , que mantuvo un forcejeo con el primer individuo que entró en la casa y con el autor del disparo; y de otra corroborar que la sudadera el primer individuo llevaba que fue descrita por la víctima coincide con la que llevaba puesta Eleuterio al ser detenido; y las propias contradicciones entre las declaraciones de los dos acusados, pese a imputar el disparo a Eleuterio , que detalla la sentencia, que además analiza las testificales de descargo explicitando las razones por las que no creyó su testimonio "Por otra parte, no nos merecen fiabilidad las manifestaciones de los testigos doña Amelia (novia del acusado Emilio ) y don Porfirio (vecino de los anteriores) en orden a que el acusado Eleuterio , una vez que quedó en libertad provisional por esta causa, les dijo que a Casimiro le habla disparado él y no Emilio , ni las del segundo en relación a que se personó en dependencias de la Guardia Civil para contar lo que Eleuterio le habla dicho y no le hicieron caso. En efecto, no parece verosímil que un testigo comparezca ante la Guardia Civil a aportar información y no se recojan sus manifestaciones, y, por otra parte, dada la relación existente entre la testigo Amelia y el acusado Emilio un dato tan relevante para la defensa de éste pudo haberse puesto de manifiesto en la causa por parte de aquélla, máxime cuando la misma ya había prestado declaración ante la Guardia Civil (folios 47 a 49).

Convicción de la Sala que resulta lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Antes al contrario -decíamos en STS. 920/2013 de 11.12 -, es fiel expresión del significado la de valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvide que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones y pruebas de descargo del acusado.

SEXTO

Los motivos segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , en relación con los arts. 242.2 , 62 y 22.2 CP al haber sido condenado con base en la agravación contenida en el art. 242.2 sin que aquella pudiese ser aplicada al igual que la agravante de abuso de superioridad, el motivo tercero por infracción de Ley , art. 849.1 LECrim . en relación art. 138 , 139.1 y 62 CP , en orden a que no puede atribuirle el delito de asesinato en grado de tentativa por no ser quien portaba el arma y efectuó el disparo, inexistencia de animo de matar y solo de lesionar; no concurrencia de la alevosía, y consideración, en todo caso, de la tentativa, como inacabada, el motivo cuarto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , en relación con el art. 29 CP , al ser considerada su actuación como complicidad, y el motivo quinto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , en relación art. 563 CP , al no tener la disposición del arma, son cuestiones coincidentes en su totalidad en las articuladas por el anterior recurrente y ya han sido analizadas con argumentos -en orden a su desestimación- que se dan por reproducidos en aras a evitar innecesarias repeticiones, máxime cuando desestimado que ha sido el motivo precedente, está acreditado que fue él quien llevaba la pistola y el autor material del disparo.

SEPTIMO

Desestimándose ambos recursos se imponen las costas respectivas, art. 901 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Antonio , Emilio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de robo con violencia y tentativa asesinato y allanamiento de morada; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Antonio del Moral Garcia D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.