STS 312/2014, 4 de Abril de 2014

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que la condena del recurrente se ha sustentado, como única prueba, en la declaración del testigo-denunciante y se cuestiona la diligencia de reconocimiento afirmándose que los que integraron la rueda no tenían circunstancias exteriores semejantes y asimismo se alega que no intervino el juez instructor sino un juez sustituto.

Cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías, la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada, racionalmente valorada y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución.

Y en el supuesto que examinamos, puede afirmarse que se cumplen estas premisas ya que no se acredita, en modo alguno, infracción de los derechos de defensa, habiéndose obtenido las pruebas de cargo con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, expresando el Tribunal sentenciador las razones de su convicción, acorde con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

Es cierto que esta Sala viene recogiendo una reiterada doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de la víctima cuando constituye la esencial prueba de cargo. Así, entre otras muchas, en la Sentencia 1056/2012, de 21 de diciembre , se expresa que aunque en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Criminal ); 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Examinado el supuesto objeto de este recurso, podemos comprobar que en las declaraciones del denunciante y víctima de los hechos enjuiciados concurren los tres presupuestos que se han dejado expresados para otorgarle eficacia probatoria hábil para enervar el derecho de presunción de inocencia cuya vulneración se invoca por el recurrente. Ciertamente, como se razona por el Tribunal sentenciador, están ausentes posibles móviles espurios en la formulación de la denuncia que puedan incidir sobre la credibilidad de las acusaciones, en cuanto la víctima no conocía con anterioridad a su agresor y se significa la fuerza de convicción del testimonio, destacando su firmeza y contundencia frente al tono vacilante, evasivo y poco convincente del denunciado, que alega no recordar si estaba o no ese día en la discoteca y al preguntarle la acusación si ese día un empleado le sacó del brazo contestó literalmente "sacarme del brazo...? Yo no diría que me sacara....", respuesta que a juicio del Tribunal de instancia suponía lógicamente que el acusado admitió la realidad del incidente considerando que no llegaron a echarle de la discoteca cogiéndole por el brazo como se le preguntaba, si bien posteriormente rectificó diciendo que nunca le han sacado de la discoteca en cuestión, y habiendo admitido que efectivamente le apodan "el Chato ".

Como elementos que corroboran la declaración de la víctima y lo manifestado por el propio acusado el Tribunal de instancia ha podido valorar el testimonio de personas que estaban en la discoteca en ese momento quienes manifestaron que el agresor había sido la persona que le conocen por "el Chato " y que había sido expulsado del local, así lo declaró el agredido y el testigo Pedro Francisco , compañero de trabajo del lesionado, quien escuchó de otros que el agresor había sido "el Chato " y en ese mismo sentido se pronunció Cayetano que era encargado de la barra quien manifestó que le decían "el Chato " y que cuando acudió ya se lo habían llevado.

Respecto a las irregularidades que se dicen producidas en la formación de la rueda de reconocimiento, el Tribunal de instancia rechaza la misma alegación señalando que no consta que ese reconocimiento se realizara sin los requisitos legales y, es más, dicho reconocimiento se llevó a cabo a presencia del Juez instructor con asistencia del letrado de la defensa quien no formuló en el momento de practicarse objeción alguna sobre la composición de la rueda.

No tiene ningún fundamento la alegación de que quien asistió a la rueda fuese un juez sustituto ya que goza de la misma plena jurisdicción que un juez titular cuando está en el ejercicio de sus funciones y debidamente nombrado.

La incomparecencia del testigo Rosendo es objeto de examen en otro motivo, no obstante si se puede dejar señalado que declaró en el Juzgado que no había presenciado la agresión y que le habían dicho que había sido "el Chato " y que procedió a sacarlo a la calle, es decir lo mismo que han declarado otros testigos en el acto del juicio oral.

Por todo lo que se ha dejado expresado, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se limita a discrepar de la valoración que se ha hecho por el Tribunal de instancia de fotos del perjudicado y del tratamiento psicológico y se señala como documento, que sustenta el error sobre el alcance de la cicatriz que sufrió el perjudicado, el informe médico forense que se practicó en el acto del juicio oral en el que se dictaminó que la lesión no era de importancia y que el perjuicio estético era ligero y que si lo volviera a ver ya no se le notaría mucho y asimismo se hace mención del informe pericial de parte del que se infiere que la herida era de carácter leve y reitera la ausencia de prueba a la que se ha referido en el primer motivo.

Es doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Y ciertamente eso no sucede en el supuesto que examinamos; en el acto del juicio oral emitió dictamen la médico forense Doña Gloria quien señaló que a la víctima, a consecuencia de la agresión, le ha quedado un cicatriz con un ancho de 0,2 centímetros y de largo 18 centímetros, cicatriz que es compatible con un vaso que se rompe en la cara y que constituye un perjuicio estético medio y que le quedó como secuela, además de la cicatriz, un trastorno depresivo reactivo necesitando de tratamiento psicológico.

El Tribunal de instancia declara probado que a consecuencia del golpe a Emilio le quedó como secuela una cicatriz irregular de 8 x 0,2 centímetros en hemicara derecha causante de perjuicio estético, restándole asimismo trastorno depresivo reactivo a consecuencia de los hechos por el que siguió tratamiento psicológico hasta mayo de 2008. Es decir, que el Tribunal de instancia ha recogido, casi literalmente, lo dictaminado por la médico forense en el acto del juicio oral, único perito que emitió dictamen en ese acto, por lo que difícilmente puede sostenerse que el Tribunal de instancia haya incurrido en error en la valoración de la prueba pericial, sin que las fotografías, que han podido ser examinadas, ofrezcan una visión discrepante de lo dictaminado por la perito.

Por todo ello, en este caso, los dictámenes periciales no pasan de ser pruebas personales cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia como así se ha hecho respetando lo dictaminado por la perito en el acto del juicio oral.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo de los números 1 º y 2º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente.

Se dice producido tal quebrantamiento de forma por haberse denegado la diligencia de prueba de interrogatorio de los testigos Rosendo y Saturnino , guardas de seguridad el día de autos, testigos que, solicitados por la defensa, fueron citados y no comparecieron y la Sala desestimó la petición de suspensión del acto del juicio.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre los efectos de la incomparecencia de un testigo cuyo testimonio había sido solicitado por las partes y admitido por el Tribunal

Así, tiene declarado el Tribunal Constitucional y esta Sala, respecto al defecto procesal denunciado, que es preciso distinguir entre "pertinencia" y "necesidad" de un determinado medio de prueba. El artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo, el artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al referirse a la suspensión del juicio oral, es más riguroso, pues exige que el Tribunal "considere necesaria" la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulte indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, siendo facultad discrecional del Tribunal sentenciador, aunque revisable en casación, la de suspender, o no, las sesiones del juicio oral ante la falta de incorporación de la prueba admitida e interesada.

En ese sentido se pronunció la Sentencia de esta Sala 820/2004, de 22 de junio , en la que se recuerda que el artículo 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge la incomparecencia de testigos como uno de los supuestos de suspensión del juicio oral, siempre que el Tribunal considere dicha prueba como necesaria, cuando el artículo 659 del mismo texto legal , para la admisión de la prueba, se limita a reseñar su pertinencia.

De ahí que para alcanzar la convicción sobre si una prueba es necesaria o no haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, teniendo particularmente en cuenta el número y clase de los testigos propuestos, el ámbito y contenido de sus respectivos testimonios, así como las preguntas que en su caso pretendieran hacerse al testigo no comparecido. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulte indispensable y forzoso, y cuya practica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. Esta Sala ha estimado necesario el testimonio cuando la testifical ofrecida es el único medio de acreditar los hechos enjuiciados, y si se prescinde de él se puede llegar a una conculcación del derecho a disponer de las garantías procesales que ofrece la ley, y por tanto a una situación de indefensión que pugnaría con el artículo 24 de la Constitución y artículo 6.3. d) de la convención Europea de Derechos Humanos ". La decisión del Tribunal sobre la necesidad de la declaración testifical le vendrá, pues, determinada por el alcance de las demás pruebas practicadas y por el contenido de lasºº preguntas que se iban a someter al testigo incomparecido y probable resultado de su declaración.

Pues bien, en el supuesto objeto del motivo que nos ocupa, los testigos que no comparecieron al acto del juicio oral eran porteros de la discoteca que no habían sido testigos presenciales de la agresión y únicamente conocieron de los hechos por lo que escucharon de otras personas y en esa misma situación se encontraban otros testigos que sí comparecieron al acto del juicio oral, por ello en modo alguno puede considerarse que sus testimonios fuesen necesarios y la suspensión del acto del juicio hubiera producido una dilación injustificada.

En consecuencia, no puede sostenerse que se haya producido el quebrantamiento de forma que se postula ni conculcación del derecho a disponer de las garantías procesales que ofrece la ley y a utilizar los medios de prueba pertinentes, sin que se hubiese generado una situación de indefensión que pugne con el artículo 24 de la Constitución y artículo 6.3. d) de la Convención Europea de Derechos Humanos .

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 150 del Código Penal y por inaplicación del artículo 147 del mismo texto legal .

Se alega indebidamente aplicado el artículo 150 al estimarse que no consta en los hechos que se declaran probados que la cicatriz era ligera o leve o grave y que ello era importante para apreciar o no la deformidad.

No lleva razón el recurrente y en los hechos que se declaran probados se describe perfectamente el alcance de la agresión y las secuelas producidas señalándose que el acusado estrelló fuertemente un vaso que portaba en la mano contra la parte derecha de la cara de Emilio y a consecuencia del golpe le produjo heridas en la cara, precisando sutura de las mismas por cirujano plástico, con retirada posterior de puntos, tardando en curar veinte días durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole una secuela consistente en cicatriz irregular de 8 X 0,2 centímetros en hemicara derecha causante de perjuicio estético, restándole asimismo trastorno depresivo reactivo a consecuencia de los hechos por el que siguió tratamiento psicológico hasta mayo de 2008.

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los criterios a considerar para diferenciar la deformidad a que se refiere el artículo 150, de la grave deformidad que se subsume en el artículo 149 y de las lesiones que se tipifican en los artículos 147 y 148 del Código Penal .

La deformidad se ha definido con las siguientes notas: En la Sentencia 426/2004, de 6 de abril , se señala que como deformidad ha de calificarse únicamente aquella pérdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético suficientemente relevante para justificar mínimamente su equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal. En la Sentencia 76/2003, de 23 de enero , se declara que, a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista ( SSTS de 14 de mayo de 1987 , 27 de septiembre de 1988 y 23 de enero de 1990 ). También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( STS 35/2001, de 22 de enero , y 1517/2002, de 16 de septiembre ). En la Sentencia de 10 de mayo de 2001 se dice que la deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente. Para su valoración debe tenerse en cuenta el estado del lesionado tras un periodo curativo que deba considerarse médicamente normal, sin valorar, en principio, las eventuales posibilidades de recuperación tras una intervención posterior ( STS 2443/2001, de 29 de abril de 2002 ). Y en la Sentencia 321/2004, de 11 de marzo , recordando otras sentencias, se señala que cuando la pérdida de sustancia corporal afecta directamente la morfología del cuerpo de una manera definitiva y de forma relevante para la identidad del sujeto pasivo, el resultado es más grave, pues se impone al perjudicado cargar con una modificación negativa de su cuerpo que no estaba obligado a tolerar y ello afecta no sólo a su integridad corporal o a su salud sino a su propia identidad. Ello es especialmente aplicable cuando la deformidad afecta al rostro del sujeto pasivo, parte del cuerpo que define más específicamente la fisonomía corporal, aún cuando se sostenga que el rostro no sea un miembro principal. También se suscita el alcance de las correcciones estéticas posteriores. La Jurisprudencia ha señalado al respecto que las eventuales mejoras en razón de hipotéticas intervenciones quirúrgicas posteriores de cirugía reparadora, plástica o estética, no inciden en la calificación jurídico penal de la deformidad, porque dicha intervención no puede serle impuesta a nadie y porque en cualquier reparación de esa naturaleza no cabe asegurar un resultado favorable, debiendo medirse las secuelas, a los efectos de si quedó o no deformidad, según hubiera quedado el sujeto después de un proceso normal de curación ( Sentencias 1145/99 y la ya mencionada 1123/01 ).

También hay bastantes sentencias que se han pronunciado sobre el alcance que tiene las cicatrices a los efectos de determinar si constituyen o no deformidad.

Así, en la Sentencia 1099/2003, de 21 de julio , se señala que debe tenerse en cuenta, por otra parte, que así como el art. 149 C.P . tipifica las lesiones causantes de deformidad "grave" en el que estarían incluidas aquellas alteraciones físicas de singular relevancia que deterioren el aspecto externo de la víctima, el art. 150 aplicado por el Tribunal de instancia incluye el resto de las deformidades que no deban ser calificadas como "graves", siempre y cuando en éstas concurran las notas de irregularidad o alteración física, permanencia y ostensibilidad. Ciertamente que las secuelas estigmatizantes de escaso o nulo efecto peyorativo de la apariencia externa, por más que sean apreciables a simple vista, se deben estimar carentes de significación penal respecto a la deformidad por su mínima o inexistente relevancia antiestética, pero la propia doctrina de esta Sala ha precisado que el carácter mínimo o insignificante de la lesión excluyente del concepto de "deformidad" debe ser aplicado con criterios especialmente rigurosos y restrictivos cuando la alteración afeante, visible e indeleble se localiza en el rostro de la víctima ( STS de 10 de febrero de 1.992 ). Pues bien, siendo así en el caso presente es precisamente en el rostro del lesionado donde se sitúa la cicatriz de unos dos centímetros de longitud, y que la propia declaración de Hechos Probados señala que "le ocasiona una deformidad estética moderada", es decir, no mínima, escasa, insignificante o irrelevante, según la propia percepción de los jueces a quibus por la inmediación con que han apreciado el alcance de la secuela, debemos concluir que, en efecto, nos encontramos ante un supuesto de deformidad facial incardinable en el art. 150 C.P. En la Sentencia 2/2007, de 16 de enero ., se dice que se trata de cicatrices de 4 centímetros longitudinal y de 2 centímetros transversal, irregulares, que afectan a ambos párpados del ojo izquierdo y a la ceja de ese lado y que producen una deficiencia en la estética facial de la víctima. Sin duda, esta secuela integra de lleno el concepto jurídico penal de deformidad. Pero, como también exponíamos en la sentencia citada, ello no significa que toda secuela que afecte al rostro deba inexorablemente rebasar el marco de la deformidad básica que sanciona el art. 150 y se incluya en el ámbito de la "grave deformidad" que contempla el art. 149 C.P ., que habrá de quedar reservado a los supuestos de degradaciones estéticas de singular y manifiesta relevancia y notoriedad que desfiguren el rostro de modo ostensible. En la Sentencia 110/2008, de 20 de febrero ., se expresa que la jurisprudencia ha venido considerando, también, que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada, siempre que siendo visibles tengan relevancia y alteren la configuración del sujeto pasivo. En la Sentencia 496/2009 se apreció deformidad por una "cicatriz lineal de 13 centímetros en hemicara izquierda en sentido horizontal, que interesa pómulo izquierdo y aleta nasal izquierda y que es perceptible a tres metros de distancia", teniendo en cuenta además la apreciación directa obtenida por la Sala enjuiciadora merced a la inmediación. Igualmente, en la STS nº 811/2008 , se apreció deformidad en atención a una cicatriz en región maxilar anterior derecha de 6 centímetros de longitud que llega al borde medial del labio superior, y cicatriz en región malar de 4 centímetros en región derecha, con perjuicio estético....", entendiendo esta Sala que "en este control casacional solo se puede coincidir en la corrección de la sentencia de instancia en relación a la existencia de deformidad por la importancia y localización visible de las cicatrices". Asimismo, en la Sentencia 877/2008 , se examinó un caso en el que las secuelas consistían en "cicatriz de siete centímetros que, partiendo de la mejilla izquierda continúa hasta el pabellón auricular, produciendo en parte posterior del mismo discreta retracción y cicatriz de un centímetro en cara lateral izquierda del cuello", entendiendo esta Sala que, en el caso, no era "necesaria la percepción directa del lesionado para llegar a la conclusión irrefutable de que una cicatriz en la cara de las características que hemos descrito, significa, por sí misma, una alteración de la configuración de la imagen facial tan visible y con tal impacto que no pueda desconocerse su carácter deformante, lo que nos lleva a la aplicación del artículo 150 del Código Penal ". Y en la Sentencia 759/2013, de 14 de octubre , se expresa que en este caso concreto la cicatriz está en el rostro, es visible y permanente, por lo que tiene entidad para producir desfiguración o fealdad.

Pues bien, en el supuesto que examinamos en el presente recurso, dado el cauce procesal esgrimido, debe partirse de lo que se dice en los hechos que se declaran probados y en ellos se describe que la agresión del acusado, ahora recurrente, estrellando un vaso en la cara del perjudicado, le produjo heridas en la cara, quedándole una secuela consistente en cicatriz irregular de 8 X 0,2 centímetros en hemicara derecha causante de perjuicio estético, es decir, una alteración de la configuración de la imagen facial visible y permanente que, acorde con la jurisprudencia que se ha dejado antes expresada, constituye una deformidad, por lo que la calificación del Tribunal de instancia, al aplicar el artículo 150 del Código Penal , ha sido correcta.

El motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 21.6 del Código Penal .

Se solicita la aplicación de una atenuante por dilaciones indebidas, indicándose que los hechos acaecieron en julio del año 2007, la diligencia de reconocimiento se practicó en el año 2010 y el juicio oral en el año 2012.

El Tribunal de instancia, en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, rechaza esta misma solicitud señalando que el artículo 21.6 del Código Penal exige para su apreciación que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa y refiriéndose a este caso en concreto se dice que no han producido "paradas" relevantes y que en el desarrollo de su tramitación ha de tenerse en cuenta que varios de los testigos, entre ellos el perjudicado y el presunto autor, vivían en provincias muy distantes con la consiguiente dificultad, a estos efectos temporales, cuando una de las diligencias que se debían practicar eran reconocimientos en rueda para la identificación del autor de los hechos, y se añade que no obstante ello, todo ello se ha valorado a los efectos de imponer la pena en su mitad inferior.

Son correctos los razonamientos expresados en la sentencia recurrida al no haberse detectado paralizaciones extraordinarias y ciertamente se ha impuesto la pena en la mitad inferior del marco penológico aplicable como se indica en el quinto de los fundamentos jurídicos.

Así las cosas, el motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 150 del Código Penal .

Se alega que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en la individualización de la pena al haberse fijado en tres años y seis meses de prisión y se reitera que se debió aplicar el artículo 147 y no el artículo 150 del Código Penal .

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar los motivos anteriores.

La agresión del acusados ha sido correctamente subsumida en el delito de lesiones causante de deformidad no grave tipificada en el artículo 150 del Código Penal y la pena se ha impuesta en la mitad inferior de la legalmente aplicable por lo que en modo alguno ha resultado vulnerado el principio de proporcionalidad.

Este último motivo tampoco puede prosperar.