STS 233/2014, 25 de Marzo de 2014

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10914/2013
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:233/2014
Fecha de Resolución:25 de Marzo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA AL SALUD PÚBLICA. INTERVENCIÓN TELEFÓNICA. Esta Sala ha declarado, que con carácter general las conversaciones telefónicas escuchadas y grabadas con autorización judicial tienen normalmente una mera función delimitadora de la investigación policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas en las conversaciones intervenidas. Sólo muy excepcionalmente, la conversación intervenida prueba por sí sola, es decir sin otros elementos de prueba disponible, la comisión del delito de que se acusa, y la participación en él de aquél que es acusado como responsable. Para ello es necesario que, además de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente porque quien converse telefónicamente narre con claridad el hecho, relatando la comisión del delito y la participación en él, en términos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta; no menos que como se exige en cualquier narración epistolar, documento escrito o conversación directa escuchada por quien está presente. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Dimas Alexis , Fermin Urbano y German Urbano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Ruiz Berite y Orteu del Real.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Torremolinos, instruyó sumario con el número 3 de 2008, contra Dimas Alexis , Fermin Urbano y German Urbano , y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Primera, con fecha 13 de junio de 2.013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declaran probados los siguientes hechos:

PRIMERO: El procesado Desiderio Eladio , sin antecedentes penales, sin actividad laboral alguna, con domicilio en el número NUM000 de la AVENIDA000 , portal NUM001 , NUM002 NUM003 , de la localidad de Alcorcón (Madrid), venia dedicándose, hasta el momento de su detención, junto con otras personas que hoy no son objeto de enjuiciamiento, a la distribución de cocaína, entre personas ubicadas en distintos puntos de España, cuya actividad consistía, del mismo modo, en distribuir la droga entre terceros o consumidores a cambio de precio. Desiderio Eladio contactaba tanto con los distribuidores de cocaína a los que surtía de forma continuada y habitual, como con sus propios proveedores, tanto de cocaína como de las sustancias destinadas a su adulteración, corte y manipulación. Asimismo, era quien elegía e impartía las órdenes a quienes habían de efectuar las labores de "correo" para hacer llegar la cocaína, llegando, en ocasiones, a actuar personalmente, supervisando y dando cobertura de seguridad en los envíos importantes.

Otras personas se dedicaban a transportar la cocaína pactada por Desiderio Eladio con cada comprador, hasta el punto acordado para su entrega. Desiderio Eladio , para esta labor, utilizaba a diversas personas, algunas de las cuales no han podido ser identificadas. Entre aquellas que sí lo han sido, se encuentran - entre otros, y aparte de diversas personas hoy no Juzgadas- su pareja, con la que convivía, la procesada Beatriz Mariola ; y la pareja de su hermano Leandro Teodosio , que convivía con éste, Eva Herminia ; e, incluso, el propio hijo de Desiderio Eladio , que convivía con ellos, Ruperto Luciano ., alias " Pelos ", nacido el NUM004 de 1991 y, en consecuencia, con dieciséis años al descubrirse estas actividades y a quien Desiderio Eladio no tenía ningún escrúpulo en utilizar en estas ilícitas actividades.

SEGUNDO: Desiderio Eladio contaba con varias vías de aprovisionamiento de cocaína. Por un lado estaban los procesados Juliana Rafaela y German Urbano , quienes proporcionaban a Desiderio Eladio :° la cantidad de cocaína que éste solicitaba. Mientras Juliana Rafaela se encargaba del transporte material de la droga y de las comunicaciones telefónicas, German Urbano la acompañaba, se encargaba de vigilar y la protegía en su desplazamiento.

En el otro extremo de la cadena, como destinatarios de la cocaína, se encontraban los socios y hermanos, Fermin Urbano y Dimas Alexis . Los hermanos Fermin Urbano Dimas Alexis se dedicaban a la distribución y venta de cocaína en la ciudad de Málaga. Dimas Alexis era quien normalmente contactaba con el grupo de los dominicanos para proveerse de cocaína. Para recibir la droga que le traían desde Madrid, hacer los correspondientes pagos y ocultar la cocaína para su posterior distribución, los hermanos Fermin Urbano Dimas Alexis , disponían de una vivienda destinada a tal finalidad en la CALLE000 de Málaga, concretamente la número NUM003 , NUM023 planta, del bloque número NUM005 . Ambos hermanos intercambiaban papeles. Y así, cuando Dimas Alexis se encontraba temporalmente ausente, era Fermin Urbano quien se encargaba tanto de entregar la droga como de recogerla, ya en Málaga, ya desplazándose a Madrid, de ser necesario.

El procesado Cipriano Ruben , alias " Quico ", sin antecedentes penales, era uno de los principales clientes de los hermanos Fermin Urbano Dimas Alexis , a quienes adquiría la cocaína para su posterior distribución entre terceros en la localidad de Torremolinos (Málaga). Adquiría la droga indistintamente a un hermano u otro; bien a Fermin Urbano , contactando con él en el locutorio que el mismo regentaba en el número 5 de la calle de Cibeles, en la barriada de Ciudad Jardín de Málaga, bien a Dimas Alexis , quedando personalmente con él en el momento en que fuera menester, de quien personalmente recibía la droga para su inmediata distribución al comprador que se la había so licitado.

TERCERO: Todo este entramado se puso de manifiesto tras las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo de Crimen Organizado de la UDYCO-Costa del Sol de la Comisaría de Torremolinos-Benalmádena, perteneciente al Cuerpo Nacional de Policía; Los agentes de policía inicialmente tuvieron conocimiento de que Cipriano Ruben , alias " Quico ", se estaba dedicando a la venta y distribución de cocaína en y desde Torremolinos, por lo que solicitó la intervención, grabación y escucha del teléfono NUM006 por él utilizado, lo que fue autorizada por el Juzgado de Instrucción n° 2 de los de Torremolinos por Auto de 15 de junio de 2007 . Fruto de dicha intervención se detectó la estrecha vinculación del procesado en el ejercicio de su ilícita actividad con los demás, lo que motivó que, por medio de los correspondientes Autos, se fueran interviniendo y, en su caso, prorrogando y cesando, los siguientes teléfonos: NUM006 , NUM007 y NUM008 (utilizados por Cipriano Ruben ); NUM009 y NUM010 (utilizados por Dimas Alexis ); NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 (utilizados por Desiderio Eladio ); NUM015 y NUM016 (utilizado por Eva Herminia ); NUM017 y NUM018 (utilizados por Leandro Teodosio ); NUM019 (utilizado por Evaristo Teodoro , alias " Chispas "), y NUM020 y NUM021 (utilizados por un tal Celestino Lucas , no identificado); escuchas que asimismo fueron acompañadas de seguimientos y vigilancias por parte de los funcionarios de la UDYCO.

CUARTO : A raíz de tales intervenciones, vigilancias y seguimientos se tuvo conocimiento de que el día 21 de septiembre de 2007 el grupo de Desiderio Eladio iba a proporcionar a Dimas Alexis lo que podrían ser más de dos kilogramos de cocaína. Ese día, de transportar la droga se encargaron el propio Desiderio Eladio , su pareja Beatriz Mariola , su cuñada Eva Herminia y otro procesado hoy rebelde. Cogieron el tren "Talgo" de las 09:30 horas en Madrid, con destino Málaga. Sobre las 14:00 horas, ya en la estación de ferrocarril de Málaga, a fin de minimizar riesgos, los procesados tomaron caminos separados: Eva Herminia y esa otra persona, por un lado, y Desiderio Eladio e Beatriz Mariola , por otro. Tomando sendos taxis, se dirigieron a Ciudad Jardín.A las 14:20 horas, llegó Dimas Alexis , a bordo del Alfa Romeo, matrícula ....-TYR , de su propiedad, a la CALLE000 . Estacionó frente a la entrada del bloque número NUM005 y, tras acceder al mismo haciendo uso de su llave, portando una bolsa de color negro en la mano, entró en la puerta número NUM022 de la NUM023 planta. Minutos después accedieron al mismo bloque, tras llegar a pie, Eva Herminia y esa otra persona y entraron en la citada vivienda, tras franquearles Dimas Alexis la entrada. Diez minutos después, llegaron Desiderio Eladio e Beatriz Mariola , reuniéndose con los demás y consumándose la transacción. Sobre las 15:00 horas, Dimas Alexis abandonó la casa, portando una bolsa en la mano. A unos quinientos metros de la vivienda, funcionarios del Grupo de Crimen Organizado de la UDYCO-Costa del Sol procedieron a su detención, momento en el que se incautaron de las siguientes sustancias, efectos, útiles o instrumentos, utilizados en el ejercicio de su ilícita actividad o producto de la misma:

Un paquete, envuelto en cinta plástica adhesiva, de color gris, conteniendo doce cilindros de cocaína en polvo blanco prensado envueltos en film transparente, látex blanco de guante; polvo blanco que resultó ser cocaína, con un peso bruto de 120 gramos.

Una bolsita conteniendo cuatro gramos de hachís.

· 150 € en efectivo.

· Dos teléfonos móviles de la marca "Nokia" con números NUM010 y NUM009 , utilizados ambos en las comunicaciones intervenidas.

· El vehículo Alfa Romeo, matrícula ....-TYR , y sus llaves.

Ese mismo día, 21 de septiembre de 2007, se procedió a la entrada y registro del domicilio de los hermanos Fermin Urbano Dimas Alexis , sito en el número NUM005 de la CALLE000 , NUM023 NUM003 , de Málaga, autorizado por medio de Auto de tal fecha del Juzgado de Instrucción n° 4 de los de Málaga en funciones de guardia. En el registro, que comenzó a las 19:30 y finalizó a las 20:10 horas, se intervinieron las siguientes sustancias, efectos, útiles o instrumentos, utilizados en el ejercicio de su ilícita actividad o producto de la misma:

En la cocina, en el tambor de la lavadora, una bolsa de plástico y, en su interior: Diez paquetes-envoltorios de color gris, conteniendo lo que resultó ser cocaína, con un peso bruto de 1.245 gramos.

· Otros ocho paquetes de las mismas características conteniendo lo que resultó ser cocaína, con un peso bruto de 1.055 gramos.

Una especie de cinturón de idénticas características a las de los envoltorios conteniendo lo que resultó ser cocaína, con un peso bruto de 615 gramos, y otro cinturón con un peso bruto de 630 gramos.

En total, contando la droga que llevaba Dimas Alexis en el momento de su detención, se intervinieron 295 cilindros de cocaína prensada envuelta en film transparente, látex blanco de guante, film transparente y cinta americana. Tras su pesaje y análisis resultaron ser 2.951,20 gramos de cocaína con una pureza del 41 %, lo que equivale a 1.209,99 gramos con un 100% de pureza. Atendidos los precios fijados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para el segundo semestre de 2007 - 59,80 € el gramo con un 50% de pureza-, la cocaína intervenida habría podido alcanzar en el mercado ilícito un valor de 144.714,80 C.

Acto seguido, se procedió a la entrada y registro de! domicilio de Dimas Alexis , sito en el número NUM023 de la CALLE001 , NUM024 NUM025 , de Málaga, autorizado por Auto de la misma fecha del Juzgado de Instrucción n° 4 de los de Málaga en funciones de guardia. En el registro, que comenzó a las 20:30 y finalizó a las 21:15 horas, se intervinieron las siguientes sustancias, efectos, útiles o instrumentos, utilizados en el ejercicio de su ilícita actividad o producto de la misma:

En el salón, en un cajón, una bolsita de hierba de 15 gramos y una piedra de hachís de unos 5 gramos; otro trocito de hachís de unos 5 gramos, un aparato para picar tabaco, cinco billetes de 5 e; cuatro de 10 €, once de 20 € y diecinueve de 50 C.

En un dormitorio, sobre un mueble, dos billetes de 50 €, tres de 5 €, seis de 10 € y dieciséis de 20 C.

· En un cajón de la mesilla del dormitorio principal, tres billetes de 50 €, veintisiete de 20 €, dieciocho de 10 € y seis de 5 e.

En total, 2.630 C.

Teniéndose conocimiento de que Fermin Urbano llegaba al aeropuerto de Málaga a las 23:30 horas, procedente de París, funcionarios del Grupo de Crimen Organizado de la UDYCO-Costa del Sol le detuvieron allí a las 00:05 horas del dia 22 de septiembre, interviniéndole un teléfono móvil marca "Nokia", con número NUM026 , y 1.030 € en efectivo.

Fermin Urbano tenía en vigor una orden de detención por el Juzgado Penal n° 2 de Ceuta con la identidad de Alexander Vicente .

QUINTO : Cipriano Ruben , alias " Quico ", fue detenido el día 22 de septiembre, sobre las 17:00 horas, en la calle del Doctor Serratosa de Málaga, interviniéndosele un teléfono móvil marca "Nokia", con número NUM007 , utilizado en las comunicaciones intervenidas. Ese mismo día se procedió a la entrada y registro de su domicilio, sito en URBANIZACIÓN000 , en el número NUM027 de la CALLE002 , NUM024 NUM028 , de Torremolinos, autorizado por medio de Auto de la misma fecha del Juzgado de Instrucción n° 2 de los de Torremolinos. En el registro, que comenzó a las 18:00 y finalizó a las 18:35 horas, se intervinieron las siguientes sustancias, efectos, útiles o instrumentos, utilizados en el ejercicio de su ilícita actividad o producto de la misma:

· Una catana y su funda en la estantería.

· En un repostero: En el primer cajón, un cilindro de lo que, tras su análisis, resultó ser cocaína prensada envuelta en film transparente, látex blanco de guante, film transparente y cinta americana con un peso de 10,10 gramos y una pureza del 35,4%.En ese mismo cajón, una balanza "Tanita" con su funda, una caja metálica con una cucharilla, un encendedor y una

"papalina" conteniendo lo que, tras su pasaje y análisis, resultaron ser 0,33 gramos de cocaína, con una pureza del 32,6%.

En una balda, una caratula "Movistar" de tarjeta de teléfono NUM007 .

En el segundo cajón, caratula "Movistar" de tarjeta de teléfono NUM029 .

En ese mismo cajón, un GPS con un cargador de coche "Tom Tom".

En el cuarto cajón, una carátula "Movistar" de tarjeta de teléfono NUM006 , utilizado en las comunicaciones intervenidas.

Encima de la mesa, una libreta pequeña con anotaciones.

Sobre la mesa, un teléfono móvil marca "Nokia" y su cargador.

El total de cocaína intervenida ,-10,10, gramos con una pureza del 35,4% y 0,33 gramos con una pureza del 32,6%-, atendidos los precios fijados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para el segundo semestre de 2007 -59,80 € el gramo con un 50% de pureza-, habría alcanzado en el mercado i lícito, en venta por dosis, un valor de 440,12 C.

SEXTO; Tras los hechos de los días 21 y 22 de septiembre, continuaron las investigaciones a fin de localizar el lugar donde el grupo de Desiderio Eladio tenía el laboratorio en el que se cortaba, preparaba y almacenaba la cocaína.

A consecuencia de la detención de Evaristo Teodoro , alias " Chispas ", que tuvo lugar el día 3 de octubre de 2007, - hoy no juzgado - Eva Herminia , optó por cambiar de domicilio y se trasladó del número NUM030 de la CALLE003 , NUM002 NUM024 , al número NUM000 de la CALLE004 , NUM002 NUM031 , también en Alcorcón, quedando la primera vivienda destinada ya exclusivamente a la función de laboratorio para cortar, preparar y almacenar la cocaína.

Durante los días previos y el 19 de octubre, se recogieron numerosas conversaciones de Desiderio Eladio con Juliana Rafaela , que ponían de manifiesto que ese día se producirían una entrega de cocaína.

A la vista de ello, el día 19 de octubre de 2007, en operación conjunta del Grupo de Crimen Organizado de la Comisaría de Torremolinos-Benalmádena y el Grupo XV de UDYCO de Madrid, se organizó un dispositivo de vigilancia, en las inmediaciones del número NUM030 de la CALLE003 de Alcorcón.

Sobre las 16:00 horas, llegaron ' German Urbano y Juliana Rafaela a bordo del Kia Picanto, matrícula ....- HTT , conducido por su propietario ' German Urbano . Tras hacer una breve parada y señalarle Juliana Rafaela a German Urbano la entrada del número NUM030 de la CALLE003 , prosiguieron la marcha y estacionaron en la Avenida de la Libertad, a la espalda del citado domicilio. Sobre las 16:10 horas, regresaron, a bordo del BMW, matrícula ....-VOH , Desiderio Eladio y otra persona hoy no juzgada, que se habían marchado por la mañana, sobre las 12:30 horas, y se introdujeron en el aparcamiento de la finca de la CALLE003 . El citado vehículo, aunque es propiedad de un tercero, Roque Maximo , era utilizado de forma habitual por Desiderio Eladio .

Cinco minutos después, sobre las 16:15 horas, Juliana Rafaela se llegó caminando hasta el portal del número NUM030 de la CALLE003 , donde le esperaba Desiderio Eladio , quien le franqueó la entrada. Sobre las 16:45 horas, consumada ya la transacción de alrededor de un kilogramo de cocaína y habiendo recibido el pago correspondiente, Juliana Rafaela salió del domicilio y se dirigió caminando hacia la Avenida Libertad, introduciéndose en el Bar "La Chata", donde le esperaba German Urbano . Pasados diez minutos, salieron del Bar y se introdujeron en el vehículo y abandonaron el lugar. Fueron interceptados en la AVENIDA000 , antes de incorporarse a la carretera M-406.En el momento de su detención, se intervinieron a Juliana Rafaela los siguientes efectos, útiles o instrumentos, utilizados en el ejercicio de su ilícita actividad o producto de la misma:

Un teléfono móvil "Samsung", tarjeta "Movistar" n° NUM032 , perteneciente al número de abonado NUM033 .

Un teléfono móvil "Vodafone", con tarjeta "Vodafone" n° NUM034 , perteneciente al número de abonado NUM035 .

· Un teléfono móvil "Nokia" 8800, con tarjeta "Movistar" n° NUM036 .

· En el interior de su monedero, 350 C en efectivo.

· En el interior de una caja de cartón con la inscripción "Hennessy", que llevaba dentro del bolso, 27.000 C, procedentes de la venta recién hecha de un kilogramo de cocaína.

· Diversos documentos (NIEs y pasaportes nigerianos), algunos de ellos falsos, a nombre de terceros, sobre los que se siguen las correspondientes Diligencias Previas.

En el momento de su detención, se intervinieron a German Urbano los siguientes efectos:

· Un teléfono móvil "Nokia" 6021, con tarjeta "Happy Motril" correspondiente al abonado NUM037 .

Un teléfono móvil "Nokia", con tarjeta "Movistar" n o NUM038 , perteneciente al abonado NUM039 .

· Un teléfono móvil "Nokia" 6125, con tarjeta "Cebara Mobile" n° NUM040 , perteneciente al abonado NUM041 .

· El vehículo Kia Picanto, matrícula ....- HTT , con sus llaves.

SEPTIMO: Sobre las 17:20 horas, del garaje de la CALLE003 salieron Desiderio Eladio y otra persona hoy no juzgada, a bordo del BMW, matrícula ....-VOH . Posteriormente, sobre las 20:45 horas, fueron ambos localizados saliendo del domicilio del número NUM000 de la AVENIDA000 . Tras vigilar a su alrededor durante unos minutos cerca del portal, fueron a pie hasta el BMW, que habían estacionado en la intersección de dicha Avenida con las calles de Lisboa, Cantarranas y Buitrago. Conduciendo Desiderio Eladio , regresaron ambos a la CALLE003 y se introdujeron en el garaje de la finca.

Sobre las 21:50 horas, Desiderio Eladio y otra persona hoy no juzgada, salieron del inmueble de la CALLE003 y se dirigieron, a pie, a la boca de Metro "Puerta del Sur". Desiderio Eladio fue detenido en las escaleras de la estación. En el momento de su detención, se le intervinieron los siguientes efectos, útiles o instrumentos:

Un teléfono móvil "Motorola", con tarjeta "Movistar" rt° NUM042 , correspondiente al abonado NUM012 , utilizado en las comunicaciones intervenidas.

Un teléfono móvil "Motorola", con tarjeta "Movistar" n° NUM043 , correspondiente al abonado NUM013 , utilizado en las comunicaciones intervenidas.

· Un teléfono móvil "Motorola", con tarjeta "Movistar" n° NUM044 , correspondiente al abonado NUM014 , utilizado en las comunicaciones intervenidas

200 E en billetes.

El día 19 de octubre de 2007 se procedió a la entrada y registro del domicilio alquilado por Desiderio Eladio el 26 de noviembre de 2006 y utilizado por el grupo como laboratorio, sito en el número NUM030 de la CALLE003 , piso NUM002 NUM031 , de Alcorcón, autorizado por medio de Auto de la misma fecha del Juzgado de Instrucción n° 2 de los de Torremolinos. En el registro, que comenzó a las 22:10 y finalizó a las 23:40 horas, se intervinieron, entre otros, las siguientes sustancias, efectos, útiles o instrumentos, utilizados en el ejercicio de su ilícita actividad o producto de la misma:

· En el salón:

· Resguardo de envío de 4.399 pesos a través de "Mundial Money Transfer' a favor de Aurora Candida , efectuado por Desiderio Eladio .

· Cinco billetes de RENFE, trayecto Madrid-Málaga, de fechas 27/08/07, 02/09/07 y 08/09/07, correspondientes a viajes hechos por los "correos" para realizar entregas a los hermanos Fermin Urbano Dimas Alexis .

Una calculadora azul con restos de lo que, tras su análisis, resultó ser cocaína y fenacetina.

Agenda de piel de color marrón con anotaciones de nombres y cantidades y cuaderno naranja con anotaciones manuscritas, a modo de control de contabilidad, en que se detallan nombres y cantidades concretas, como " Dimas Alexis : Flequi 14.600; Saturnino Ruperto : 2.700 abona 1.000; Jose Hipolito : 4.400; Remigio Severiano : 2.000 más 1.200; Flequi : 3.100, 5.070, 7.620; Celestino Lucas 1.100".

En la cocina:

Un barreño naranja con restos de lo que, tras su análisis, resultó ser cocaína y fenacetina.

· Dos embudos, uno azul y otro naranja.

Tres coladores.

· Dieciocho cilindros metálicos macizos.

Tres molinillos marca "Moulinex" con restos de lo que, tras su análisis, resultó ser cocaína, fenacetina y lidocaína.

Cinco tapas de molinillo sueltas, con restos de lo que, tras su análisis, resultó ser cocaína y fenacetina.

En el cubo de la basura, una bolsa con auto cierre mojada con restos de lo que, tras su análisis, resultó ser cocaína, fenacetina y lidocaína.

· En el primer dormitorio, según se accede por el pasillo a la izquierda:

· Cuatro botes conteniendo lo que, tras su pesaje y análisis resultaron ser 3.997,8 gramos de lidocaína, en polvo piedra.

Cuatro garrafas de cinco litros de capacidad, dos abiertas y usadas y dos sin usar, conteniendo lo que, tras su pesaje y análisis resultaron ser 8.113,2 gramos de acetona.

· Una bolsa de "Los Guerrilleros" conteniendo un cubo con llaves y tornillos varios.

· Una mochila azul conteniendo un molde metálico y un elemento para prensar.

· Una fuente de cristal con restos de lo que, tras su análisis, resultó ser fenacetina.

· Una bolsa conteniendo fundas plásticas.

· Una caja de guantes.

· Cuatro bolsas de plástico, dos de ellas con restos de lo que, tras su análisis, resultó ser cocaína, fenacetina y lidocaína.

· Cinco rollos de cinta para embalar, cuatro de color marrón y uno de color blanco.

· Dos mazos de goma con restos de lo que, tras su análisis, resultó ser fenacetina.

· Un bote, ya abierto, conteniendo lo que, tras su pesaje y análisis, resultaron ser 500 mililitros de amoníaco.

Un molinillo marca "Moulineac" con restos de lo que, tras su análisis, resultó ser cocaína, fenacetina y lidocaína.

· Otra tapa para molde.

· Otro molinillo, que no se incautó por estar sin usar.

· Un martillo con restos de lo que, tras su análisis, resultó ser cocaína y fenacetina.

· Dos tapas de molde y un molde con cuatro tapas que dan todos ellos positivo en cocaína.

· Un pincel con restos de lo que, tras su análisis, resultó ser cocaína y fenacetina.

Una balanza marca "Phillips" con restos de lo que, tras su análisis, resultó ser cocaína, fenacetina y lidocaína.

· Un cúter con restos de lo que, tras su análisis, resultó ser cocaína, fenacetina y lidocaína.

Un cepillo de dientes con restos de lo que, tras su análisis, resultó ser cocaína, fenacetina y lidocaína.

Una bolsa de plástico con restos de lo que, tras su análisis, resultó ser cocaína, fenacetina y lidocaína..

Un cascanueces con restos de lo que, tras su análisis, resultó ser cocaína y fenacetina.

Un molde con orificios practicados para la prensa de cilindros con restos de sustancia que sometidos al narco test dan positivo a cocaína].

· Una plancha metálica.

· Cinco bidones, dos de ellos vacíos, conteniendo lo que, tras su pesaje y análisis, resultaron ser: 27.340 gramos de fenacetina uno y 19.840 gramos de fenacetina, el otro.

Prensa hidráulica marca "Marcar".

Seis tapas de molde metálicas.

· Dos balanzas de precisión marca "Saltes- "EEKS" con restos de lo que, tras su análisis, resultó ser cocaína y fenacetina, una, y fenacetina, la otra.

· Una bolsa de plástico transparente con auto cierre, conteniendo 15 cuerpos cilíndricos, de los conocidos como bolas estomacales, conteniendo lo que, tras su pesaje y análisis, resultaron ser 147,9 gramos de cocaína con una pureza del 34,2%, adulterada con fenacetina y levamisol.

· Quince paquetes de bolsas de plástico marca "Soehnelle".

· Una tapa de molinillo.

En el dormitorio principal, en el interior de una caja de seguridad, sesenta billetes de 5 € ( 300 €). Finalizado este registro, sobre las 00:00 horas, se efectuó inspección del BMW, matrícula ....-VOH , que se encontraba estacionado en el garaje n° NUM045 de la finca. En el maletero se intervinieron las siguientes sustancias, efectos, útiles o instrumentos, utilizados en el ejercicio de su ilícita actividad o producto de la misma:

Dentro de una mochila negra y blanca:

· Una bolsa de plástico transparente con auto cierre, conteniendo quince cuerpos cilíndricos, así como restos de otro más, de los conocidos como "bolas estomacales", con lo que, tras su pesaje y análisis, resultaron ser 224,5 gramos de cocaína con una pureza del 74,3%.

· Una bolsa de plástico transparente con auto cierre, conteniendo sesenta cuerpos ovalados, así como restos de otro más, de los conocidos como "bolas estomacales", así como un cuerpo cilíndrico de mayor tamaño, de los conocidos como "bolas vaginales", con lo que, tras su pesaje y análisis, resultaron ser 1.183,4 gramos de cocaína con una pureza del 71,3%, adulterada con cafeína.

· Una bolsa de plástico transparente con auto cierre, conteniendo un trozo de sustancia blanca en roca de forma rectangular. Tras su pesaje y análisis, resultaron ser 998 gramos de cocaína con una pureza del 81,3%.

· Una bolsa de plástico transparente con auto cierre, contenido un trozo de sustancia polvo-piedra. Tras su pesaje y análisis, resultaron ser 496,9 gramos de cocaína con una pureza del 79,3%.

Dentro de una bolsa de plástico amarilla, una bolsa de plástico transparente con auto cierre, conteniendo 900 gramos de un polvo blanco, tratándose de sustancia no determinada.

Una bolsa de plástico transparente, conteniendo seis rollos de cinta adhesiva tipo "americana" y lo que, tras u pesaje y análisis resultaron ser 2.022,7 gramos de fenacetina, sustancia ésta utilizada para adulterar la cocaína.

OCTAVO: Siendo ya 20 de octubre, se procedió a la entrada y registro del domicilio de Desiderio Eladio , su hijo e Beatriz Mariola , sito en el número NUM000 de la AVENIDA000 , portal NUM001 , NUM002 ' NUM031 , de Alcorcón, autorizado por medio de Auto de 19 de octubre del Juzgado de Instrucción n° 2 de los de Torremolinos. En el registro, que comenzó a las 00:05 y finalizó a las 02:20 horas, se intervinieron las siguientes sustancias, efectos, útiles o instrumentos, utilizados en el ejercicio de su ilícita actividad o producto de la misma:

En el dormitorio principal:

· Un televisor LCD marca "Sharp".

· Dos cargadores de teléfono móvil.

· Un teléfono móvil "Motorola".

Ochenta y dos billetes de 500 € y veinticuatro de 200 e (en total, 45.800 e ).

En el armario, entre otros efectos y documentos:

Dentro de una caja fuerte:

Un anillo dorado con piedra negra.

· Un reloj dorado marca "Juvenil".

· Una pulsera.

· Un brazalete y un medallón dorado

· Dos cámaras digitales marca "Canon".

Gafas de sol marca "12olice' , con su funda, que estaban en el interior de la caja fuerte.

· Un teléfono móvil "LG" Chocolate con cargador "Motorola" y funda y cable USB.

· Tres tarjetas de móvil "Movistar" y documentación de los mismos.

· En el interior de un cajón de la mesilla de noche, entre otros efectos y documentos:

Reloj marca "Lotus" con esfera rosa y pulsera dorada.

· Tarjeta "Movistar" n° NUM046 .

· Teléfono móvil "Motorola" de "Movistar".

· Caja de "Movistar" con anotación de un teléfono..

· Kit manos libres teléfono "Motorola".

Cargador de batería "Canon".

· Dos billetes de autobús de Madrid a Torrelavega de 29/04/07.

Contrato de compraventa de un terreno en República Dominicana.

· Cable USB.

· Libreta azul con anotaciones manuscritas de teléfonos y cantidades, a modo de contabilidad, destacando: " Dimas Alexis 16.500, Flequi , viejo tienen".

· Cédula de identidad electoral de la República Dominicana de Beatriz Mariola .

Certificación de ausencia de antecedentes penales de Beatriz Mariola .

Acta de nacimiento a nombre de Beatriz Mariola .

Documento de envío de dinero de 250 € a nombre de Desiderio Eladio a favor de Agueda Trinidad y otro envio de "Mundial Money Transfer" de 100 E.

Dos contratos de compra de mercancías de "Nancy Joyeros" por valor de 214 € y 1.207 E, respectivamente.

· Resguardo de envío de dinero de "Western Union" de 100 C a favor de Agueda Trinidad y con Desiderio Eladio como remitente.

Ingreso en BBVA de 750 E.

· Reloj marca "Dogma" dorado.

· Cámara de fotos marca "Pentax" Optio 5 Z.

· Dos cámaras marca "Panasonic", una, modelo DMCFX7; la otra modelo, DMC-FX3.

Tres tarjetas de teléfonos móviles "Movistar".

Anillo dorado con piedras blancas y un pendiente dorado. Caja de munición con catorce cartuchos 6,35 "Browning".

· Resguardo de envio de dinero de Leandro Teodosio a Desiderio Eladio de "FedEx Express".

Cables de cámaras, tarjeta USB, tarjeta SD y Cinta digital "TDK".

· En el cuarto de baño, un teléfono móvil "Motorola" y su cargador.

En la habitación del hijo de Desiderio Eladio , entre otros efectos y documentos:

· Grabadora marca "Phillips".

· Cargador de móvil para coche y porta teléfono.

· Dos fundas de teléfono.

· Reloj marca "Coss".

· Ingreso de 800 € en Caja Madrid c/c NUM047 .

Factura de Agencia de Viajes a favor de Ruperto Luciano .

Factura de agencia de viajes a nombre de Ruperto Luciano . En el salón:

· Aval bancario por el domicilio de CALLE003 n° NUM030 , NUM002 NUM031 .

· Inventario de muebles del mismo domicilio.

· Contrato de arrendamiento de la citada vivienda, de 26/11/06

a nombre de Desiderio Eladio y un tercero.

· Contrato de arrendamiento de la vivienda de AVENIDA000 n° NUM000 , portal NUM002 , esc. NUM001 , NUM002 NUM031 .

· Detalle de ingresos y gastos de c/ Sapporo n° 3.

· Dos resguardos de ingresos de 800 € en Caja Madrid y otros dos de 750 € en BBVA.

· Copia de las llaves del BMW 530, matricula ....-VOH .

· Folios con anotaciones de nombres y cantidades, a modo de Contabilidad.

Dos ingresos de 750 € en BBVA.

· Dos ingresos de 800 € en Caja Madrid.

Dos ingresos de 750 C en BBVA.

· Un teléfono móvil marca "Motorola" con sus accesorios.

Caja de teléfono móvil marca "Motorola" con accesorios pero sin el móvil.

· Teléfono móvil marca "Motorola" con su caja y accesorios.

· Envío de 250 € por Desiderio Eladio a una tal Ariadna Bernarda .

· DVD marca "Sony" con su mando.

· Televisor LCD marca "Samsung" con su mando.

· Seis tarjetas prepago "Movistar°.

Tres tarjetas de memoria de teléfono móvil.

· Cargador "Motorola".

Cargador de batería de cámara "Lumia Panasonic".

· Equipo de música marca "Sony" con altavoces.

Al efectuar la entrada y registro en el citado domicilio, se detuvo a Beatriz Mariola y a otra persona hoy no juzgada. Acto seguido, se procedió a la entrada y registro del domicilio de Eva Herminia y otros dos

procesados en rebeldía, sito en el número NUM000 de la CALLE004 , piso NUM002 NUM031 , de Alcorcón, autorizada por medio de Auto de 19 de octubre del Juzgado de Instrucción n° 2 de los de Torremolinos. En el registro, que comenzó a las 02:20 y finalizó a las 03:25 horas, se intervinieron las siguientes sustancias, efectos, útiles o instrumentos, utilizados en el ejercicio de su ilícita actividad o producto de la misma:

En el salón:

Torre, teclado, monitor, ratón e impresora marca "HP".

Un teléfono móvil "LG" y una tarjeta NUM048 .

Webcam marca "Logitech".

Contrato de telefonía fija de Eva Herminia referido a este domicilio.

· Adelanto del alquiler de 2.000 C por esta vivienda nombre de Eva Herminia .

· Contrato de arrendamiento de esta vivienda a nombre de Eva Herminia y un tercero.

· Libreta con anotaciones manuscritas.

· En el dormitorio principal:

Un teléfono móvil "Motorola" V-3.

· Cincuenta y tres billetes de 50 C, siete de 20 C y uno de 5 € [en total, 2.795 C.

· Un teléfono móvil " Nokia" 5300.

En un vestidor que está en el pasillo, entre otros documentos y efectos:

· Reloj marca Batiste Geneve", en su caja de madera.

Una bolsa de plástico.

Dos rollos de cinta americana.

· Veinte bolsitas de cierre hermético, de auto cierre.

· En la habitación del fondo a la izquierda:

En el interior del armario, dentro de una caja fuerte:

· Pasaporte de Estados Unidos, a nombre de Florencio Donato con la foto de Leandro Teodosio , por los que se

siguen las correspondientes Diligencias Previas.

Veintiséis billetes de 100 $ USA, cuatro de 50 $ y veinticinco de 20 $ (en total, 3.300 dólares americanos).

Dos teléfonos móviles "Motorola".

En la habitación del fondo a la derecha:

Un rollo de cinta americana.

NOVENO: En definitiva se intervinieron un total de 59.985 € y 3.300 dólares americanos, así como:147,9 gramos de cocaína con una pureza del 34,2%, equivalente a 50,58 gramos de cocaína con una pureza del 100%.224,5 gramos de cocaína con una pureza del 74,3%, equivalente a 66,81 gramos de cocaína con una pureza del 100%. 1.183,4 gramos de cocaína con una pureza del 71,3%, equivalente a 843,76 gramos de cocaína con una pureza del 100%.998 gramos de cocaína con una pureza del 81,3%, equivalente a 811,37 gramos de cocaína con una pureza del 100%, siendo ésta la cantidad de cocaína que vendieron Juliana Rafaela y German Urbano por 27.000 €.496,4 gramos de cocaína con una pureza del 79,3%, equivalente a 393,64 gramos de cocaína con una pureza del 100%, siendo ésta la cantidad de cocaína que vendieron dos procesados rebeldes al grupo por 13.950 €.El total de cocaína que les fue incautada equivale a 2.266,15 gramos con una pureza del 100%. Atendidos los precios fijados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para el segundo semestre de 2007 - 59,80 € el gramo con un 50% de pureza y 33.752 C el kilogramos con un 72% de pureza-, la cocaína intervenida habrían podido alcanzar en el mercado ilícito un valor de 271.031,54 C, de venderse por gramos, o de 106.318,80 € de venderse por kilos.

DECIMO: Al tiempo de ocurrir los hechos el PROCESADO Cipriano Ruben tenía sus facultades volitivas disminuidas por su grave adicción a sustancias estupefacientes.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO :Que debemos condenar y condenamos a los procesados Desiderio Eladio , Beatriz Mariola , Eva Herminia , Dimas Alexis y Fermin Urbano ,

como autores penalmente responsables, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilación indebida como muy cualificada, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia - ya circunstanciado -, previsto y penado en el art. 368 inciso primero y art. 369, I , 5° del CP , a las

siguientes penas: a Desiderio Eladio , cuatro (4) años y nueve (9) de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros, o 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago. A Beatriz Mariola y a Eva Herminia , tres (3) años y seis (6) meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 250.000 euros o 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago ; a Dimas Alexis , cuatro (4) años y nueve (9) de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 € euros, o 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago. A Fermin Urbano (3) años y seis (6) meses de prisión de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 E euros, o 20 días de arresto sustituto caso de impago. (A cada uno costas en 1/13)

Debemos condenar y condenamos a los procesados Juliana Rafaela y German Urbano , como autores penalmente responsables, concurriendo 'la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilación indebida como muy cualificada, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud,- ya circunstanciado -, previsto y penado en el art. 368 inciso primero del CP , a las penas dos (2) años y nueve (9) meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60.000 € euros, o 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas en su proporción.

Debemos condenar y condenamos al procesado Cipriano Ruben , como autor penalmente responsable, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilación indebida como muy cualificada, y analógica de drogadicción, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud,- ya circunstanciado -, previsto y penado en el art. 368 inciso primero del CP , a la pena de dos (2) años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 900 € euros, o 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago. ( Costas 1/13)

Se acuerda el comiso de los efectos y la droga intervenidos, está deberá ser destruida - si no lo ha sido ya -, debiendo oficiarse en al sentido a la entidad de Sanidad y Consumo de Málaga, Madrid, Servicio de Restricción de Estupefacientes ( artículos 127 y 374 del Código Penal ).

Se acuerda el comiso de todos los efectos y del dinero intervenido, que deberá ser adjudicado al Estado ( artículos 127 y 374 C.P ., y SSTS.) para lo cual y tratándose de metálico, será ingresado en el Tesoro Público en la forma establecida por LEY 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Dimas Alexis , Fermin Urbano y German Urbano , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

RECURSO INTERPUESTO POR Dimas Alexis

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva y del derecho al secreto de las comunicaciones.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim .

RECURSO INTERPUESTO POR Fermin Urbano

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva y del derecho al secreto de las comunicaciones.

SEGUNDO .- Al amparo del art.5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por vulneración de precepto penal sustantivo.

RECURSO INTERPUESTO POR German Urbano

PRIMERO .- Al amparo del art. 849 LECrim .

SEGUNDO .-Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 368 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día once de marzo de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Dimas Alexis

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ , y 852 LECrim , por haberse vulnerado el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, art. 24 CE , art. 12 DUDH , art. 7 PIDCP y art. 8 CEDH , todo ello en relación con la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones alegada en el sentido de ausencia de control judicial de las intervenciones y escuchas.

-En cuanto a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones se argumenta que el auto de 15.6.2007 que autorizó las iniciales intervenciones se remitió íntegramente y de forma esquemática al oficio policial de 14.6.2007, que no contiene ningún elemento objetivo que confirme la existencia de indicios racionales de un delito contra la salud pública y la participación en éste del recurrente por las siguientes razones:

a) En el oficio policial se hace constar la existencia de una investigación llevada a cabo por la UDYCO de la Línea de la Concepción (Cádiz) como germen del inicio de las presentes diligencias, de la cual se desconoce dato alguno sobre su contenido y su resultado.

b)Se describe en el oficio un encuentro en el interior de un restaurante entre cuatro personas, encuentro en el que no se describe actividad ilícita alguna que pueda constituir, ni siquiera a nivel indiciario, un indicio objetivo que justifique la necesidad de la medida.

c)Se centra la investigación en uno de los partícipes del encuentro, identificado como Cipriano Ruben , del que se dice que es un hombre de mediana edad que trabaja como agente de seguridad en el Puerto de Benalmádena, que frecuenta centros comerciales y de ocio y que se entrevista con varias personas, de las que se describe a un hombre de raza negra, a otro que identifican como Octavio Segundo , que no resultó imputado y a una prostituta que identifican como " Topacio ", afirmando que éstos le auxilian en el tráfico de drogas, afirmación que no se sustenta en indicio objetivo alguno. La ausencia de datos objetivos es tan evidente, que veinte días después de acordarse la intervención del terminal telefónico de la tal " Topacio ", sin motivo aparente se solicita el cese de la intervención alegando los agentes encargados de la investigación que ya no mantiene relación alguna con el que era su pareja Cipriano Ruben , y lo mismo sucede con la intervención del terminal de Octavio Segundo , instando su cese por innecesario el día 10 de Agosto.

d) En el oficio policial se afirma que los investigados utilizan determinados números telefónicos, sin especificar la razón de conocimiento de dicha numeración, aludiéndose simplemente a "gestiones prácticadas".

En conclusión, sostiene el recurrente, la resolución de 15 de junio de 2007 por la que se acordó la intervención de las comunicaciones telefónicas era ilícita y debe declararse su nulidad, nulidad que por aplicación del art. 11 Ley Orgánica del Poder Judicial debe extenderse a las restantes intervenciones telefónicas y elementos de prueba derivados exclusivamente de las escuchas.

  1. - En lo referente a la falta de motivación del auto inicial, debemos recordar -como hemos señalado en múltiples sentencias, por todas SSTS. 740/2012 de 10.10 , 503/2013 de 19.6 , el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. . La Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo , en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho", [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], "sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

    Este derecho, por lo tanto, no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.

  2. La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. Bien entendido que las exigencias de motivación ( artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución ), reforzada cuando se trata de restricción de derechos fundamentales, imponen que no sea suficiente la intervención de un Juez, sino que es exigible que tal intervención esté razonada y justificada de forma expresa y suficiente.

    En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

    En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial.

    En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado.

    Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación.

    Desde el punto de vista de la motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones es necesario tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, SS. 26/2010 de 27.4 , 197/2009 de 28.9 , y de esta misma Sala, SS. 116/2013 de 21.2 , 821/2012 de 31.10 , 629/2011 de 23.6 , 628/2010 de 1.7 , que viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

    En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

    En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

    A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre , 261/2005, de 24 de octubre ).

    Junto con tales datos objetivos, debe determinarse con precisión el número o números de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo : 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; STC 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ).

    En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 , entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

    Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000 , 3 de abril y 11 de mayo de 2001 , 17 de junio y 25 de octubre de 2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial".

    Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

    Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

    Asimismo el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende el auto sobe impresos estereotipados, mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( AT. 145/99 u SSTC. 239/99 y 8/2000 ), y recogiendo esta misma doctrina constitucional, esta Sala Tribunal Supremo ha venido a sostener que esta exigencia motivadora no es incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, ni determinado vigor lógico o una determinada elegancia retórica ( STS. 4.3.99 ).

    En el caso presente el oficio de la Unidad de Drogas y Crimen organizado de la Costa del Sol, Grupo Crimen Organizado, Comisaría Local de Torremolinos (Málaga) de fecha 14.6.2007, pone en conocimiento del Juzgado como desde mediados del mes de abril, la Comisaría de la Línea (Cádiz) estaba investigando a Fulgencio Edmundo residente en San Fernando (Cádiz) al que se consideraba responsable de la distribución de cocaína a los traficantes de la zona, sustancia que le era suministrada por un individuo residente en Torremolinos con el que había concertado algunas citas. Con la información recibida la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Costa del Sol montó un dispositivo de vigilancia el día 3 de Mayo de 2007 comprobando que el citado Fulgencio Edmundo en compañía de Miguel Lorenzo se reunieron en un restaurante de Benalmádena con un hombre y una mujer, identificándose al hombre como Cipriano Ruben , confirmándose así la información obtenida de la Comisaría de la Línea y averiguando que éste último visitaba con frecuencia locales nocturnos del puerto deportivo donde ejercía en ocasiones labores de seguridad en los locales de ocio y se le conocía con el apodo de " Quico ".

    Centradas las vigilancias en Cipriano Ruben se hacen constar en el oficio las diversas vigilancias sobre su persona y la identidad de los agentes que las llevan a cabo, comprobándose que mantenía breves encuentros con diversas personas, entre ellas una de raza negra, en los que se realizaban intercambios de los habitualmente detectados entre los traficantes de drogas, operaciones que realizó al menos en tres ocasiones en días diferentes, manteniendo igualmente diversas entrevistas, de breve duración, con un individuo que circulaba a bordo de un Mercedes, que tras estos breves encuentros, de inmediato mantenía nuevos contactos con otras personas, sospechándose por la brevedad y clandestinidad de los encu en tros y por las medidas de seguridad adoptadas que actuaba como intermediario en el tráfico de sustancias estupefacientes para Cipriano Ruben , averiguando los agentes que se llamaba Octavio Segundo y que ejercía labores

    de seguridad en locales de alterne en el Polígono de Guadalhorce y en otros del puerto de Benalmádena, actividad idéntica a la desarrollada por Cipriano Ruben , confirmándose así con datos objetivos la implicación de ambos en el tráfico de sustancias estupefacientes.

    Por último, se hace constar en el oficio que en el local en el que trabaja Octavio Segundo en labores de Seguridad, también está empleada la pareja del conocido como " Quico ", que es una brasileña conocida como " Topacio " que podría encargarse de la distribución de la sustancia estupefaciente entre los clientes y prostitutas de los locales de alterne. También se referencia que el hombre de raza negra del que se desconocían más datos, salvo el vehículo que utiliza, podría regentar un negocio o locutorio en Málaga y sería el principal suministrador de Cipriano Ruben y Octavio Segundo , habiéndose realizado a presencia de los agentes dos intercambios de lo que podría ser sustancia estupefaciente.

    Por consiguiente, se constatan en el oficio datos objetivos de que los implicados podrían traficar con sustancias estupefacientes no sólo por la cantidad de encuentros y citas fugaces en los que se producen intercambios actitud habitual entre narcotraficantes, sino por las medidas de seguridad adoptadas para eludir cualquier control policial. Las medidas solicitadas en el oficio eran idóneas, necesarias y proporcionales no sólo para aclarar la existencia del tráfico de drogas sugerido por el resultado de las vigilancias, sino para averiguar la identidad de las personas que suministraban las sustancias, de sus destinatarios y los lugares de almacenamiento de las drogas que se comercializaban.

    Y no podemos olvidar -como resalta el Ministerio Fiscal en su documentado informe impugnando el motivo- que es preciso llevar a cabo una valoración conjunta e integrada de los indicios que justifican la medida invasora del derecho fundamental, sin que sea lícito, como pretende el recurrente, un análisis fragmentario e individualizado de los diferentes indicios, desconectados unos de otros. En este sentido la STS. 285/2012 de 18.4 , sobre la concurrencia de indicios suficientes, precisa que "El Tribunal no cuestiona que los indicios ofrecidos al Juez Instructor son recurrentes, repitiéndose con frecuencia en investigaciones ligadas a la persecución de delitos contra la salud pública. Sin embargo, ese hecho, explicable cuando de lo que se trata es de investigar un mismo fenómeno delictivo, con estrategias de investigación estandarizadas y, precisamente por ello, con tácticas de ocultación compartidas, no puede, por si solo, invalidar la suficiencia de los elementos de juicio puestos a disposición del órgano jurisdiccional. La información ofrecida en el oficio policial, identificando a dos personas como posibles responsables del narcotráfico, las que poseen antecedentes policiales por tráfico de cocaína (vinculadas, supuestamente, a operaciones de envergadura), entrevistándose de manera continuada, cuando ambas no tienen relación alguna que permita explicar de otro modo tales contactos, adoptando visibles y claras medidas de seguridad, permiten, valorados tales extremos de forma conjunta y combinada, sin descomponer su respectiva significación indiciaria, considerar que son suficientes a los fines de considerarlos sospechas fundadas a los efectos de poder valorar y fundamentar la medida de injerencia autorizada a través de la resolución cuestionada, debiendo mencionarse que, tal y como señala la STS 119/2007, 16-2 , "... la ineludible exigencia de motivación judicial no conlleva una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial...".

    Igualmente recuerda la STS 862/2012 que la cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial -con cita de la SSTS 1211/2011, 14-11 , 385/2011, 5-5 y 132/2010, 18-2 - no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlos en relación con los restantes. No se puede realizar un análisis individualizado de cada uno de los indicios, degradando el indudable significado incriminatorio que se desprende de su valoración interrelacionada.

    En el caso que nos ocupa, es evidente que el estudio conjunto de los datos objetivos contenidos en el oficio policial y recogidos en el auto inicial de 15.6.2007 , (folios 7 a 9), permite comprobar la necesidad y proporcionalidad de la medida. la investigación iniciada no fue meramente prospectiva, estando la resolución debidamente motivada y completada por los datos ofrecidos en el oficio policial al instructor, al que ofrecieron los elementos fácticos suficientes para efectuar el juicio pertinente de proporcionalidad de la medida, que sin duda debe reputarse afirmativo dados los indicios obrantes, la relevancia social de los hechos que tales indicios reflejan y la gravedad del delito de trafico de sustancias que causan grave daño a la salud -cocaína- ( STS. 849/2013 de 12.11 ).

  3. -En cuanto al desconocimiento de cual fuese el resultado de la investigación llevada a cabo por la UDYCO de la finca de Concepción (Cádiz), ello resulta intrascendente, dado que la presente investigación iniciada porque una de las personas investigadas en aquella por su presunta implicación en el trafico de cocaína que distribuía entre pequeños traficantes se suministraba la droga por otra persona que era de Torremolinos, no estaba supeditada a aquella investigación, sino que se basó en las vigilancias e investigaciones realizadas por los agentes de la Unidad de Drogas de la Costa del Sol. Y en todo caso si la parte entendía que guardaba relación con las presentes, debió solicitar, en momento procesal oportuno, el correspondiente testimonio de aquellas diligencias si las consideraba básicas para sostener su pretensión, inactividad procesal solo a ella imputable.

  4. -Asimismo el hecho de que la intervención telefónica del terminal utilizado por la mencionada como " Topacio " -identificada en el subsiguiente oficio policial como Milagros Guillerma , no apreciara resultado alguno al igual que la intervención del usado por Octavio Segundo , lo que motivó la petición de cese de dicha intervención por la policía el 10.8.2007, no convierte las mismas en prospectivas.

    En efecto como hemos dicho en SSTS. 83/2013 de 13.2 , 849/2013 de 12.11 , en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante , o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post , sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE . ( STS. 926/2007 de 13.11 ). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999 , que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia.

    Por ello en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

  5. - Respecto a la queja del recurrente relativa a la falta de constancia en el oficio policial de cómo se obtuvo por la policía el conocimiento de los números de teléfono utilizados por los investigados, tal cuestión ha sido analizada por la jurisprudencia ( SSTS. 773/2013 de 22.10 , 83/2013 de 13.2 , 362/2011 de 6.5 ) que ha destacado, que la premisa de la que se quiere partir - implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

    Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

    En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ . con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del numero telefónico no puedepresumirse , supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de la nulidad presunta , aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

    En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional ( art. 117.1 CE ). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

    En esta dirección las SSTS. 249/2008 de 20.5 , 940/2008 de 18.12 , señalan en casos en que se cuestionaba el modo a través del cual la Policía obtuvo los teléfonos y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones:

    "ninguna razón se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada..." "no existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo , para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial".

    Asimismo la STS. 960/2008 de 26.12 recordó: "Se alegan sospechas sobre el modo en los que se obtuvieron los primeros números de los teléfonos y del terminal móvil número ..., especialmente éste numero ya que su observación fue determinante para la intervención de la droga, sin que les convenzan las alegaciones realizadas por los funcionarios policiales de que los obtuvieron de los listados de telefónica, de las intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas al marcarlos y de gestiones en oficinas públicas y bancos.

    No hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte de la policía. Los funcionarios policiales, en sus declaraciones en el acto del juicio oral, se refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener esa información, sin que pueda presumirse lo contrario porque otros funcionarios no tuvieran información o no lo pudiesen precisar por el tiempo transcurrido".

    La STS 492/2010, de 18 de Mayo , realiza un recorrido de la doctrina jurisprudencia' señalando que no existe una presunción de ilicitud en la obtención por la Policía de los números de teléfono de los que se solicita la intervención. Se expresa la sentencia en los siguientes términos: "Sobre este concreto particular, que es lo único que se cuestiona en el presente motivo, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1344/2009, de 16 de diciembre , que los números identificativos con los que operan los terminales no pueden constituir, por sí mismos, materia amparada por el secreto de las comunicaciones, pues afirmar lo contrario supondría, a nuestro juicio, confundir los medios que posibilitan la comunicación con la comunicación misma. 'Sostener semejante criterio no supone contradicción alguna, en nuestra opinión, con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, significativamente la contenida en la Sentencia del denominado "caso Malone", ni con la del Tribunal Constitucional ni, mucho menos aún, con la de esta misma Sala, pues esa doctrina se refiere a la extensión del ámbito protegido de la "comunicación" no tanto a los números telefónicos sino al hecho de que, a través de la averiguación de esos números, se conozcan extremos como el momento, la duración y, lo que es aún más importante, la identidad de las personas que establecen el contacto. Y eso sí que puede sostenerse que forma parte, auténticamente, de la "comunicación". "Por otro lado, tampoco la clase concreta de contrato telefónico, tarjeta "prepago" en el supuesto que nos ocupa, puede, ni debe, tener influencia en una mayor o menor tutela del dato numérico desde el punto de vista constitucional, ya que o el dato es secreto y se requiere para su conocimiento la participación de la autoridad judicial, en todo caso, o, como nosotros sostenemos, no forma parte ni de la comunicación ni de la intimidad de la persona, merecedora de protección constitucional. Con similar criterio se expresa la Sentencia 356/2009, de 7 de abril en la que se declara que cuando se trata de la obtención de números de teléfono de terceros que no aparecen en las listas de las compañías telefónicas es preciso admitir que las posibilidades son variadas y no necesariamente suponen, siempre y en todo caso, la ejecución de un acto que suponga una injerencia injustificada en el ámbito protegido por el derecho fundamental. Desde la comunicación de terceros, confidentes o no, hasta el conocimiento a través de otras diligencias policiales o judiciales, como se sugiere en la sentencia impugnada, caben opciones respetuosas con las exigencias constitucionales, de manera que no puede afirmarse que el desconocimiento conduzca necesariamente a establecer la ilegalidad de la vía seguida para obtener aquel dato. Y en la Sentencia 35/2003, de 20 de enero , se expresa que la forma con que se facilita al órgano judicial el número de teléfono que se solicita ser intervenido no es un dato que esté amparado por el artículo 18.3 de la Constitución española , salvo naturalmente que se acredite su obtención por medios ilícitos. La policía en su actividad de investigación criminal puede obtener tales números por medios lícitos, que lo constituyen no solamente las guías y registros públicos, así como las informaciones administrativas, sino por informaciones testificales de referencia. En el caso, las conjeturas que se manejan en el motivo no pueden ser bastante para la estimación del mismo".

SEGUNDO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . por vulneración de precepto penal sustantivo.

  1. - Denuncia, en primer lugar, que debió apreciarse la atenuante de drogadicción por haberse acreditado la situación de drogodependencia del acusado, mediante el correspondiente informe medico y la habitualidad en el consumo, produciéndose un agravio comparativo con el coacusado Cipriano Ruben al que el Tribunal apreció la atenuante, cuando ambos acusados trabajaban en tareas de seguridad en lugares de ocio y mantenían idénticas pautas de consumo y adicción.

    En segundo lugar, y en relación con la atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada en la sentencia, entiende que debió rebajarse en dos grados y no en uno, modificación que tendría como consecuencia la imposición al recurrente de tres años de prisión.

    -En cuanto a la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, hemos dicho en SSTS. 741/2013 de 17.10 , 38/2013 de 31.1 , 347/2012 de 2.5 , 312/2011 de 29.4 , que según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

  2. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

  3. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

  4. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

    La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

    En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

    Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

    1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

    a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

    b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

    2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

    3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

    4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

    1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

      La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

      A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

    2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

      Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

    3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

      Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

      Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

      La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

      Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

    4. Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

      Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

      Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

      En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

      La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

      2) En el caso presente lo único que podría entenderse acreditado es esa invocada adicción a cocaína, pero sin embargo, más allá de sus imprecisas y genéricas manifestaciones, no se conoce respecto al recurrente su consumo real ni la incidencia en sus capacidades volitivas y cognoscitivas en las fechas de los hechos.

      Por tanto la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008 , de 28 - 4 , y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

      Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

      Por todo ello, todo apunta a que la aplicación de la atenuación a Tony supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una concepción de la atenuación de aplicación aritmética, ligada al segmento de la población que en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio, sin olvidar, además que esta Sala tiene declarado en SSTS. 328/2013 de 17.4 y 129/2011 de 10.3 que en operaciones de notoria importancia, el volumen de las mismas excluye la obtención de medios para satisfacer la propia adicción, pues junto a ello se superpondría un ánimo de lucro que excluiría la atenuación y la mera condición de consumidor de cocaína es insuficiente para configurar cualquier tipo de atenuación.

      En el caso presente la sentencia recurrida, fundamento derecho 4º, rechaza la atenuante en relación a este acusado por cuanto "solo presenta un informe medico que acudió a ser tratado, tras 25 meses en prisión. No se ha practicado prueba alguna relativa a la condición de toxicómano en el momento de la comisión de los hechos y se ignora en qué condiciones se encontraba en esta fecha, y en consecuencia sus capacidades volitiva e intelectiva no ha quedado acreditado que estuvieran afectadas -en relación a los hechos cometidos-".

      Pronunciamiento conforme a la doctrina jurisprudencia expuesta y que implica la improsperabilidad de la queja.

  5. - Tampoco se ha producido un tratamiento discriminatorio con respecto al coacusado Cipriano Ruben , pues, este, según el tribunal a "quo" distribuía ladrona entre los compradores finales como medio para sufragarse la adicción y aporta un informe de tratamiento desde octubre 2007.

    En este punto se suele invocar en casación la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, reconocidos en los arts. 14 y 24 CE , cuando según el recurrente condenado se le trata de modo desigual en relación a otros imputados que resultaron absueltos.

    Como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en sentencias 636/2006 de 8.6 y 483/2007 de 4.6 , remitiéndose a las sentencias de 26.7.2005 , 9.7.93 y 6.11.89 , «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental ». En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

    El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991 ). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004 ).

    El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio , cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003 ), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003 , "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio ; 51/1985, de 10 de abril ; 40/1989, de 16 de febrero ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 21/1992, de 14 de febrero ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ( STS. 502/2004 de 15.4 ).

    Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero ; 157/1996, de 15 de octubre ; 27/2001, de 29 de enero ). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.

  6. - En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas cuya apreciación como cualificada ha estado motivada por haberlo así solicitado el Ministerio Fiscal por el solo hecho de haber transcurrido seis años desde el inicio de la instrucción -julio 2007 hasta el enjuiciamiento de los hechos junio 2013-, pero sin señalar ni remarcar la existencia de paralizaciones en la instrucción. Siendo así la apreciación como muy cualificada de la atenuante ya es suficientemente benévolo como para solicitar que la rebaja de la pena del tipo básico -6 años y 1 día a 9 años-, lo sea en dos grados, pues si la degradación de la pena en un grado como consecuencia de la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas debe ser ya excepcional -la atenuante ordinaria, reforma LO. 5/2010, se refiere a dilación "extraordinaria"- tanto más la pretensión de tal disminución en dos solo para retrasos verdaderamente clamorosos, que en modo alguno pueden equipararse con los de la presente causa.

    RECURSO INTERPUESTO POR Fermin Urbano

TERCERO

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ , y 852 LECrim , por haberse vulnerado el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales recogido, entre otros, en el art. 24.1 CE , art. 12 DUDH , art. 7 PIDCP y art. 8 CEDH . Todo ello en relación con la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones alegado en el sentido de ausencia de control judicial de las intervenciones y escuchas.

El motivo coincide en su contenido y desarrollo con el articulado bajo el mismo ordinal por el anterior recurrente Dimas Alexis , por lo que debe ser desestimado por los mismos argumentos que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones.

CUARTO

El motivo segundo en cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial del art. 24.2 CE , en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ , al ser discutible y objetable la valoración que de la prueba hace la Audiencia Provincial desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurarla como prueba de cargo que permita la inferencia lógica necesaria para acreditar la culpabilidad de este acusado.

El motivo parte del principio de responsabilidad personal del derecho penal y de la afirmación de que el recurrente no puede ser condenado por unos hechos que no ha cometido y establece en el relato de hechos, dos hechos temporales. Un primero que comprendería las actuaciones, avistamientos y conversaciones intervenidas por la UDYCO desde el inicio de la investigación hasta el regreso de su hermano Dimas Alexis de Nigeria el 26.8.2007, en que la aparición del recurrente en las diligencias tiene como base una interpretación de las conversaciones presuntamente atribuidas a su hermano Dimas Alexis , en las que utiliza términos como hermano o amigo, y no existe materialización del contenido de dichas conversaciones al no haberse conseguido llevar a cabo aprehensión de sustancias tóxicas. Y un segundo hecho temporal constituido por el regreso de Dimas Alexis a Nigeria, la reanudación de la actividad comercial y la incautación el 19.9.2007 de 2.200 gramos de cocaína, en los distintos seguimientos e intervenciones que reproducen el 1.9 (supuesta transacción de 1000 gramos), 2.9 (avistamiento agentes NUM049 y NUM050 del vehículo de Dimas Alexis en la CALLE000 de Málaga), 7.9 (supuesta transacción de 1000 gramos) y 19.9 (incautación de 2.200 gramos) no es visto ni nombrado o referido al recurrente, quien no conoce a Desiderio Eladio ni a Leandro Teodosio , solo ha visitado en alguna ocasión la vivienda de la CALLE000 para gestionar el pago del alquiler a la propietaria de la misma y no se le puede atribuir relación con la sustancia intervenida en el registro de dicha vivienda el 21.9.2007.

De forma subsidiaria y dado que en el primer periodo no se le interviene sustancia alguna, los hechos deberían ser tipificados en el tipo básico del art. 368 CP , sin apreciación de la agravante de notoria importancia.

El motivo debe ser desestimado.

La sentencia de instancia considera probado que los hermanos Anuebu eran destinatarios en Málaga de la cocaína que les suministraba Desiderio Eladio , droga que recibían de Madrid y que ocultaban en una vivienda destinada a tal finalidad en la CALLE000 nº NUM003 de Málaga, NUM023 planta del bloque NUM005 y cuando Dimas Alexis se encontraba ausente era Fermin Urbano quien se encargaba de entregar la droga como de recogida ya en Málaga, ya desplazándose a Madrid de ser necesario: asimismo declara probado que otro acusado Cipriano Ruben , alias Chipiron "era uno de los principales adquirentes de cocaína de los hermanos" de forma indistinta, bien al recurrente, contactando con él en el locutorio que éste regentaba en el nº 5 de la calle de Cibeles de la barriada ciudad Jardín de Málaga, bien contactando personalmente con Dimas Alexis .

Para ello parte del reconocimiento de todos estos hechos en el plenario por los coimputados Desiderio Eladio y Cipriano Ruben . El hecho de que se deriven beneficios penológicos de la dilación ha de ser tomado en consideración pero no necesariamente puede llevar a negar valor probatorio a la declaración del coimputado. Este dato puede empañar su fiabilidad. Pero si no basta para explicarles, y, pese a ello, se revelan como convincentes y capaces de generar certeza pueden servir para dictar una sentencia condenatoria la posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado. Solo será así cuando de ahí quepa racionalmente inferir una falta de credibilidad. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización del testimonio que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( autos 1/1989, de 13 de enero , ó 899/1985, de 13 de diciembre ). Igualmente esa Sala Segunda ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad ( SSTS. 29.10.90 , 28.5.91 , 11.9.92 , 25.3.94 , 23.6.98 , 3.3.2000 ). La decisión de inadmisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de mayo de 2004, recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas: se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el procurador y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los preceptos del Convenio.

Bien entendido que el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, " configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( SSTC. 233/2002 de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 ).

En el caso concreto existe suficiente material probatorio que corrobora aquella versión de los coimputados.

Así la sentencia recurrida detalla numerosas conversaciones telefónicas mantenidas por el hermano del recurrente - Dimas Alexis - con Desiderio Eladio y Cipriano Ruben con continuas referencias al hoy recurrente en lenguaje encriptado habitual entre narcotraficantes, así las llamadas de los días 2, 9, 16 agosto mantenidas con Desiderio Eladio , y las mantenidas con Cipriano Ruben , en las que se hable claramente de Fermin Urbano -conversaciones del día 10 agosto a las 21:55 M, 21:58 h; 22:04, 23:26 y 23:28, y las del día 12 julio, a las 20:37 y 20:50 en las que quedan a verse y se reúnen para acordar detalles sobre la entrega en el locutorio de la c/ Cibeles regentado por el recurrente. Encuentro que se vuelve a producir en el mismo locutorio el 15 julio a las 15:45 horas.

En relación al contenido de las conversaciones telefónicas, la STS. 8.9.2011 , nos recuerda que "...Descartada cualquier duda respecto de la integridad del acto jurisdiccional limitativo del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones e identificado el recurrente como uno de los que mantienen la conversación con E. , sólo queda pronunciarnos acerca del significado incriminatorio de los contenidos que fueron objeto de grabación inicial y reproducción en el plenario. Y esta tarea, desde luego, ha de ser abordada a partir de la idea de que los agentes de policía que han ejecutado la orden de interceptación de las conversaciones telefónicas, no pueden asumir, sin más, la condición de pseudotraductores oficiales de los fragmentos que se consideran más o menos incriminatorios. Es indudable que todo aquel que profesionaliza el ejercicio de una actividad delictiva y se sabe potencial destinatario de una posible medida de interceptación, va a intentar camuflar, mediante el empleo de una terminología más o menos críptica -o simplemente figurada-, los mensajes e indicaciones que se vea obligado a transmitir para la realización de los actos de distribución clandestina. Y la suficiencia probatoria de esas conversaciones sólo podrá proclamarse, bien por su carácter explícito, bien por la existencia de inequívocos actos corroboradores de que lo escuchado e interpretado -que no traducido- en una determinada dirección, ha sido luego confirmado. Esta idea late en nuestra STS 485/2010, 3 de marzo , en la que recordábamos, en relación con las escuchas telefónicas, que la licitud y validez de su práctica no equivale a la suficiencia como prueba de cargo, puesto que ésta además depende de su contenido relevante. Esta Sala ha declarado en STS 1140/2009, 23 de octubre , que con carácter general las conversaciones telefónicas escuchadas y grabadas con autorización judicial tienen normalmente una mera función delimitadora de la investigación policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas en las conversaciones intervenidas. Sólo muy excepcionalmente, la conversación intervenida prueba por sí sola, es decir sin otros elementos de prueba disponible, la comisión del delito de que se acusa, y la participación en él de aquél que es acusado como responsable. Para ello es necesario que, además de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente -cuando es la única prueba de cargo verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefónicamente narre con claridad el hecho, relatando la comisión del delito y la participación en él, en términos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta; no menos que como se exige en cualquier narración epistolar, documento escrito o conversación directa escuchada por quien está presente. Es preciso por tanto circunscribir la eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas a lo que su razonable valoración permite, exigiendo que su contenido exprese una narración clara, precisa, inteligible y de indudable significado sobre el delito cometido y la intervención tenida en él, cuando se pretenda utilizar como única prueba de la responsabilidad criminal del acusado, cuyo derecho a la presunción de inocencia sitúa sobre la acusación la carga de desvirtuarla con prueba que sea de suficiente contenido incriminador. Quedan relegadas al ámbito de la pesquisa policial y de la información orientadora de las investigaciones las conversaciones ambiguas, incompletas, y de dudoso significado, puesto que, siendo útiles para la labor policial mediante la pertinente interpretación profesional de un ambiguo lenguaje, no pueden erigirse en prueba de cargo si tienen que reconstruirse en su significación verdadera por las suposiciones más o menos imaginativas de quienes las escuchan, completando con ellas lo que los hablantes no han dicho. Pues bien, proyectando este cuerpo de doctrina sobre el supuesto de hecho enjuiciado, es indudable de que los fragmentos formados en consideración por la Audiencia encierran un neto significado incriminador.

En similar sentido la STS. 6.5.2011 razona que: "...en el caso presente es cierto, como señala el recurrente que la interpretación de las conversaciones telefónicas cuando no arrojan datos inequívocos, desde el punto de vista semántica, derivados de la racional y directa comprensión e interpretación de las palabras conforme a los usos convencionales que están al alcance de la expresión del lenguaje, sino que son una traducción libre dado su sentido críptico y posiblemente su clave, no pueden ir más allá de una simple y razonable sospecha para el inicio de las correspondientes investigaciones, pero no pueden servir por sí solas, para una sentencia condenatoria y precisan de la corroboración, refuerzo o cumplimento por otras pruebas objetivas ( STS. 1480/2005 de 12.12 ), pero también lo es, a contrario sensu, que cuando su contenido no deja lugar a dudas sobre su relación con tráfico de drogas, las conversaciones, oídas en el plenario, o las transcripciones, siempre que estén cotejadas bajo la fe pública del secretario judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo, siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que pueden contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo ( SSTS. 893/2001 de 14.5 , 1352/2002 de 18.7 , 515/2006 de 4.4 , 628/2010 de 1.7 ), o bien incluso por la testifical en el plenario de los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba, esto es por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas ( STS. 1112/2002 )".

Como destaca la STS. 26.11.2009 : "Esta Sala se ha referido a las conversaciones en lenguaje críptico como aquellas en las que los interlocutores evitan la expresión de los sujetos de las acciones que relatan, enmascaran los objetos de sus acciones, a los que se refieren con varios nombres que no guardan relación con lo parecen decir, etc, pero que analizadas racionalmente, bien por lo que dicen, bien por las pautas de comprensión que proporcionan los investigadores, permiten dar un contenido racional a la conversación y descubrir su auténtico contenido. Es decir, no por el hecho de utilizar un lenguaje críptico se enmascara un delito contra la salud pública, sino que ese lenguaje, interpretado racionalmente, permite deducir otro contenido de la conversación, análisis que deberá realizarse en cada caso concreto y a la vista de las conversaciones mantenidas que pueden llegar a ser reveladoras sobre la existencia de operaciones de tráfico y en las que se utilizan otros términos para ocultar dicho tráfico y típico de quienes disimulan la verdad y evitan el sujeto de la oración, con modismos, palabras confusas y simbólicas bien conocidas, por otra parte, en el ambiente policial".(en el mismo sentido STS. 849/2013 de 12.11 ).

En el caso analizado el contenido de las conversaciones transcritas en la sentencia recurrida permite constatar que el recurrente quedó al frente del negocio ilícito como responsable, cuando su hermano Dimas Alexis se ausentó y yéndose a su país de origen, Nigeria.

Participación del recurrente que -como precisa el Ministerio Fiscal en su oposición al motivo-, quedó además corroborada por la declaración de los policías, que llevaron a cabo las escuchas, vigilancias y seguimientos, que pusieron de manifiesto que eran ambos hermanos los que participaban en las reuniones y citas, señalando los agentes, que el domicilio registrado ( CALLE000 ) era de los llamados de seguridad, es decir que los hermanos Fermin Urbano Dimas Alexis no residían en el mismo, y lo utilizaban como lugar de almacenamiento y distribución de las sustancias estupefacientes.

Por tanto el hecho de que en el momento de la detención de Fermin Urbano -en la noche siguiente al registro de aquel domicilio en el que se intervinieron casi 3 kgs. de cocaína suministrados ese mismo día por Desiderio Eladio , Beatriz Mariola y Eva Herminia - en el aeropuerto de Málaga, procedente de Paris, resulta irrelevante al estar acreditada su participación material y directa en la distribución de sustancias estupefacientes, y tener a su disposición junto con su hermano, en el domicilio registrado, casi tres Kg. de cocaína, lo que justifica la aplicación del tipo agravado, art. 369.1.5.

QUINTO

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim , infracción de Ley, por vulneración de precepto penal sustantivo.

Insiste en primer lugar en que al no intervenírsele ningún tipo de sustancia los hechos deben ser tipificados en el tipo básico del art. 368 CP , no pudiendo apreciarse la agravante de notoria importancia, cuestión que ya ha sido analizada en el motivo precedente y que conduce a su desestimación.

En segundo lugar en relación a la apreciación de dilaciones indebidas y dado que se aprecio como muy cualificada, debe rebajarse en dos grados la pena y no en uno, como realiza la sentencia, cuestión coincidente con el motivo segundo del recurso interpuesto por su hermano Dimas Alexis , remitiéndonos a lo ya argumentado en orden a su desestimación, debiendo solo insistirse en que no se han señalado periodos de paralización, ni demoras injustificadas -solo el mero transcurso y duración del proceso por lo que la aplicación de la atenuante como muy cualificada resultaba ya cuando menos cuestionable, y la rebaja en dos grados, en modo alguno, justificada.

RECURSO INTERPUESTO POR German Urbano

SEXTO

El motivo primero por infracción de Ley art. 849.1 LECrim , es desarrollado en cuatro apartados postulando la nulidad de las actuaciones por haberse intervenido inútilmente el teléfono a la letrada que defendió al hoy recurrente; porque dos defensas de oficio no se les dio traslado de los autos para calificar; porque la defensa no admitió una alternativa por dilaciones indebidas pues siempre solicitó la nulidad de actuaciones y la absolución para German Urbano ; y porque tras la reforma 5/2010 no se puede transformar la causa en sumario sino en procedimiento abreviado al reducirse la penalidad establecida en el art. 368 CP .

Lo primero que debe señalarse es la inadecuada técnica casacional en la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim ; y en el desarrollo del motivo. Irregularidad formal en la interposición del motivo, pues el art. 874 LECrim , exige que cada fundamento legal aducido como motivo de casación se formule separadamente y el art. 884.4, dispone que el recurso es inadmisible cuando no se hayan observado los requisitos para su preparación o interposición.

Como señala una clásica doctrina de esta Sala -por todas STS. 433/2012 de 1.6 -, la exigencia de individualizar los motivos de casación no es puramente formal pues la prohibición de mezclar cuestiones diferentes en un mismo motivo tiene la finalidad de evitar la confusión e inherente ausencia de todo método expositivo y elemental sistemática que dicha acumulación determina, con el indudable deterioro de la seguridad jurídica y de la propia esencia del recurso de casación ( SSTS 24 de enero y 31 de octubre de 1986 , 1 de julio de 1987 , 21 de marzo y 14 de abril de 1989 , 13 de noviembre de 1991 , 15 de abril de 1992 , etc.).

Sin embargo, y en aras de un amplio entendimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, se analizarán estas causas de nulidad heterogéneamente acumuladas en este mismo motivo de recurso, sin perjuicio de reiterar la necesidad de respetar la normativa procesal reguladora del recurso de casación para mantener su funcionalidad y efectividad.

  1. ) En cuanto a la nulidad interesada de todo lo actuado, por haberse intervenido el teléfono de la letrada, tal y como consta en el folio 1836 del procedimiento, nulidad que por aplicación de la teoría del árbol envenenado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ , impediría la valoración de todo el material probatorio.

    El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

    En primer lugar , hemos de partir de que la intervención se produce respecto de las comunicaciones de aquellas personas frente a las que en un primer momento existían indicios de implicación en un hecho delictivo, pero dado que las conversaciones son bilaterales, la autorización judicial abarca la posibilidad de utilizar como prueba de cargo tanto las manifestaciones que realicen a través de dichos teléfonos las personas investigadas, cuyas comunicaciones están intervenidas, como las manifestaciones de quienes se comuniquen con ellos, sin que la prueba así obtenida sea ilícita aunque las comunicaciones de estos terceros no hayan sido intervenidas, siempre que se refiere al mismo hecho delictivo objeto de investigación.

    En segundo lugar, tal como razona la sentencia recurrida no se interceptan las conversaciones abogado-cliente, sino el caso de que su teléfono intervenido recibe una llamada entrante de una abogada, lo que es algo diametralmente opuesto.

    En este sentido la STS. 926/2012 de 27.11 , precisa que "como reflexión general, hay que recordar que el derecho de defensa tiene como nota nuclear del mismo, el derecho a la confidencialidad cliente-abogado, la quiebra de este derecho supone la quiebra del derecho al proceso debido- Al respecto basta la referencia a la sentencia 79/2012 de 9 de Febrero, (caso Gañón ), es cita obligada.

    Obviamente no es este el caso de autos, en los páginas indicadas se recoge el contenido de una conversación que recibe Inocencio Lucio de Carlos (abogado). Con independencia que el contenido de la conversación no afectó al derecho a la defensa, lo relevante es que el teléfono intervenido era el de Inocencio Lucio , y por esa razón se captó la conversación cuando te llamó Carlos (el abogado). Por la misma razón se captó otra conversación, en esta ocasión llamó Inocencio Lucio a Carlos (abogado) siendo también una conversación intrascendente.

    No hubo un consciente y querido deseo de captar las conversaciones de Inocencio Lucio con su abogado, sino que la captación de tal conversación fue debida al propio sistema SITEL que a modo de pesca de arrastre, capta todas las conversaciones que reciba o envíe el teléfono intervenido. La única reserva a efectuar -y con carácter general- es la de que hay que evitar todas las transcripciones de conversaciones que sean ajenas al objeto que justifica la intervención".

    En el caso que se analiza esta conversación no ha sido utilizada por la acusación y la sentencia recurrida "por si pudiera darse el caso de que dicha conversación estuviese dentro de los supuestos en los que se pueda considerar vulnerado el secreto profesional entre abogado y cliente" excluye del acervo probatorio tal conversación y la nulidad de su utilización, conforme lo dispuesto ene. art. 11.1 y 238 LOPJ .

    En tercer lugar no se trata de una conversación intervenida en las presentes diligencias sino en las DP. 2834/2007 del Juzgado de Instrucción 24 de Madrid, que por testimonio (folios 1633 y ss. Tomo V de la causa), remitió la transcripción de las llamadas telefónicas intervenidas en dicho procedimiento, entre las que figura una llamada de una abogada a uno de los teléfonos intervenidos perteneciente a Bombi ( Evangelina Felisa ), llamada en la que se menciona a los aquí acusados German Urbano y Juliana Rafaela , pero que no guarda relación alguna con las intervenciones telefónicas en la presente causa, sin que por la defensa se haya cuestionado en ningún momento la legitimidad de aquellas escuchas acordadas en las DP. NUM051 .

    En cuarto lugar la conversación cuestionada se produce el 16.11.2007, y la detención de German Urbano y Juliana Rafaela tuvo lugar casi un mes antes, 19.10.2007, cuando habían entregado la sustancia estupefaciente a Desiderio Eladio .

    Por tanto dicha conversación, posterior a la comisión del delito y a la detención del recurrente, carece de efecto alguno en el enjuiciamiento de estos hechos en orden a una nulidad de los elementos de prueba obtenidos en el presente procedimiento, totalmente desconectados causalmente, al ser anteriores, con la conversación cuya licitud se cuestiona.

  2. -En cuanto a la nulidad de actuaciones por no haberse dado traslado de las actuaciones a dos de los abogados defensores designados de oficio tal pretensión carece de fundamento alguno.

    La queja del recurrente obliga a recordar la reiterada doctrina de esta Sala, SSTS. 115/2014 de 25.2 , 84/2010 de 18.2 , 987/2011 de 5.10 , 974/2012 de 5.12 ), que, con expresa referencia a las SSTC. 13.5.88 , 6.4.89 , señala que la casación se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos.

    Tal conclusión encuentra su fundamento en que el derecho a impugnar la sentencia de instancia, es un derecho individual e intransferible, no pudiendo ser asumido por terceros, ni siquiera bajo el pretexto del beneficio indirecto que le reportaría la estimación de su responsabilidad o la falta de la misma.

    En esta dirección la STS 1920/92 de 22-9 recordó que aquí se trata de defender derechos ajenos y los recursos se conciben y trazan para la defensa de los derechos propios y personalísimos (entre otras las STS 11-11-86 ; 22-1-87 ; 14-11-88 , 20-12-90 ). Y el Tribunal Constitucional por todas, sentencia 132/97 de 15.7, señaló que: "...este tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentales propios y no ajenos, por lo que, merced de la necesidad de una interpretación integradora del art. 46.1 b) LOTC . con el art. 162.1b) CE , el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de la legitimación...". En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser la condición y limitación impuesta por la ley "ab initio". Otra solución impondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no lo son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo.

    En el caso analizado se trataba de dos procesados declarados rebeldes al encontrarse en ignorado paradero, a cuyas defensas el Tribunal indicó que podrían presentar sus escritos de defensa cuando aquellos fuesen hallados. Consecuentemente no se ha producido irregularidad alguna causante de nulidad, ni se ha acreditado por el recurrente que indefensión se le ha podido producir, tratándose de dos procesados rebeldes que ni han sido enjuiciados.

  3. -En cuanto a la nulidad interesada porque la defensa jamás admitió como alternativa la apreciación de dilaciones indebidas sino que siempre postuló la nulidad de actuaciones y la libre absolución de Kurtis, tal alegación resulta sorprendente, al tratarse de un simple error material contenido en el antecedente de hecho tercero de la sentencia, que como tal pudo solicitarse su subsanación y que carece de efecto alguno, máxime cuando la atenuante de dilaciones indebidas fue solicitada, y con efectos muy cualificados por el Ministerio Fiscal, y apreciada, en virtud del principio acusatorio por la sentencia recurrida.

    Por último interesa la nulidad por no haberse transformado la causa en procedimiento abreviado tras la reforma operada por LO. 5/2010 en los arts. 368 y 369 .

    Queja del recurrente que resulta infundada, como razona el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición con argumentos que deben ser asumidos en su totalidad, con anterioridad a la citada reforma, el procedimiento adecuado para enjuiciar un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, castigado con pena superior a nueve años era el sumario ordinario, competencia de la Audiencia Provincial. Con posterioridad a dicha reforma, el delito aparece sancionado con pena de hasta nueve años de prisión, debiendo aplicarse el procedimiento abreviado, manteniéndose la competencia de la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos.

    Como recuerda la STS 517/2006, de 4 de Mayo , en una alegación similar, no se vulnera el derecho al Juez predeterminado por la Ley, porque cualquiera que hubiera sido el cauce procesal utilizado -procedimiento ordinario o abreviado- el conocimiento de la causa correspondía, en todo caso, al Tribunal que dictó la resolución combatida, y no se vulnera el derecho del acusado a un proceso con todos las garantías, porque las capacidades de contradicción y defensa habrían sido idénticas, sin perjuicio de la necesaria adaptación exigida por la especificidad de cada uno de los modelos de procedimiento, por lo que no cabe alegar ningún tipo de indefensión para el acusado.

    Por su parte, la STS 1077/2012, de 28 de diciembre , señala que el seguimiento de un procedimiento inadecuado no debe determinar la nulidad, sino la transformación procedimental ( art. 760 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

    Argumentos plenamente trasladables al supuesto que nos ocupa , pues en ambos casos procedimiento ordinario o abreviado- la competencia corresponde a la Audiencia Provincial, la reforma entró en vigor una vez que se había dictado el Auto de apertura del juicio oral en el marco del procedimiento ordinario, lo que posibilitaría aplicar de forma analógica la doctrina de esta Sala en el sentido de que cuando el procedimiento ha superado la fase de instrucción y ya se ha procedido a la apertura del juicio oral no puede modificarse la competencia en esta etapa o fase de procedimiento, hay que acudir a la "perpetuatio jurisdictionis" , que supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el juicio oral, incluso en casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución competencial. ( ATS. 31.5.2012 , 24.5.2011 , STS. 413/2008 de 30.6 ).

    Máxime cuando ninguna de las partes solicitó la transformación del procedimiento, y sin que el recurrente haya concretado que indefensión le ha ocasionado la continuación del procedimiento por las normas del sumario.

SEPTIMO

El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ . Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia e infracción del art. 24.2 CE . d ado que las hipotéticas pruebas que han servido de base para fundamentar la condena del recurrente no pueden considerarse fallidas ni suficientes, ya que no fue detenido vigilando y toda la actuación se produjo el mismo día, no se le ocupa droga en su domicilio, jamás habló de droga ni existe conversación telefónica que le implique y su condena se base en presunciones.

El motivo se desestima.

Es doctrina de esta Sala SSTS. 503/2013 de 19.6 , 391/2010 de 6.5 , y del Tribunal Constitucional 133/2011 de 18.7 , que a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria es valida para enervar el derecho a la presunción de inocencia siempre que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de la cual quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas SSTC. 1/2009 de 12.1 , 108/2009 de 11.5 , y 25/2011 de 14.3 ).

En efecto, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, en segundo lugar, se explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común (por todas STC. 25/2011 de 14.3 ).

Ahora bien el Tribunal Constitucional considera necesario precisar a continuación que no es función de este tribunal adentrarse en la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal conforme a criterios de calidad o de oportunidad, sino únicamente la de controlar la razonabilidad de la inferencia a partir de la cual los órganos judiciales concluyeron la culpabilidad de los remitentes, de modo que solo podrá considerarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre , 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo ).

Por tanto el control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

En el caso presente la sentencia recurrida considera probado que Juliana Rafaela y German Urbano proporcionaban al coacusado Desiderio Eladio la cocaína que éste solicitaba, y mientras Edith se encargaba del transporte material de la droga y de las comunicaciones telefónicas, German Urbano la acompañaba, reencargaba de vigilar y la protegía en su desplazamiento (apartado segundo hechos probados), para a continuación detallar la operación conjunta del Grupo del Crimen Organizado de la Comisaría de Torremolinos (Benalmádena) y el Grupo XV de UDYCO en Madrid, llevada a cabo el 19.10.2007, con un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del nº NUM030 de la CALLE003 de Alcorcón, que culminó con la detención del recurrente y de Juliana Rafaela , quienes habían vendido 998 gramos de cocaína con pureza del 81,3%, por 27.000 E a Desiderio Eladio , lo que el Tribunal a quo considera acreditado -además de por el reconocimiento de los hechos efectuado por el comprador Desiderio Eladio en el juicio oral- por el contenido de las numerosas conversaciones mantenidas entre Desiderio Eladio y Juliana Rafaela que ponían de manifiesto que el día 19 de Octubre se produciría una entrega de cocaína, montándose el correspondiente servicio de vigilancia en las inmediaciones de la CALLE003 de Alcorcón que dio como fruto que sobre las 16.00 horas, los agentes números NUM052 y NUM053 pueden observar cómo llegan German Urbano y Juliana Rafaela a bordo del Kia Picanto, matrícula ....- HTT , conducido por su propietario, German Urbano . Tras hacer una breve parada y señalarle Juliana Rafaela a German Urbano la entrada del número NUM030 de la CALLE003 , prosiguieron la marcha y estacionaron en la Avenida de la Libertad, a la espalda del citado domicilio. Sobre las 16:5 horas, los agentes números NUM054 y NUM055 detectan en una plaza próxima y sobre las 16.10 horas, los agentes números NUM056 , NUM053 y NUM057 pueden observar como regresan, a bordo del BMW, matrícula ....-VOH , Desiderio Eladio y otra persona hoy no juzgada, que se habían marchado por la mañana, sobre las 12.30 horas, y se introducen en el aparcamiento de la finca de la CALLE003 . El citado vehículo, aunque es propiedad de un tercero, Roque Maximo , era utilizado de forma habitual por Desiderio Eladio .

Pues, sobre las 16,15 horas, Juliana Rafaela llegó caminando hasta el portal de l número NUM030 de la CALLE003 , donde le esperaba Desiderio Eladio , quien le franqueó la entrada introduciéndose ambos en el inmueble. (Recordamos llamada sobre las 15:47 horas, "...yo estar cerca de aquí, 5 minutos, yo estar en la puerta eh," Desiderio Eladio le responde,"... nos juntamos ahí, nos juntamos ahí, yo bajo ahora mismo, 10 minutos..."). Sobre las 16,45 horas, consumada ya la transacción de alrededor de una kilogramo de cocaína y habiendo recibido el pago correspondiente, Juliana Rafaela salió del domicilio y se dirigió caminando hacia la Avenida Libertad, introduciéndose en el Bar "La Chata", donde le esperaba German Urbano . Pasados diez minutos, salieron del Bar y se introdujeron en el vehículo y abandonaron el lugar. Fueron interceptados en la AVENIDA000 , antes de incorporarse a la carretera M-406.

En poder de Juliana Rafaela se intervinieron, además de otros efectos, 27.000 euros procedentes de la venta recién hecha de un Kilogramo de cocaína y en el registro del automóvil BMW estacionado en el garaje de la CALLE003 sustancias estupefacientes, entre ellas, la bolsa con un kilogramo vendida por los acusados.

Consecuentemente ha existido prueba de cargo lícitamente obtenida acreditativa de la actuación del acusado que interviene directamente en la operación de venta con funciones previamente concertadas -transporte de la acusada Juliana Rafaela en su propio coche, acompañamiento y vigilancia, y recogida de la misma una vez consumada la transacción que le convierten en autor material, dado el concepto extensivo del art. 368 CP .

OCTAVO

El motivo tercero al amparo del art. 849.2 LECrim , por error en la aplicación de las pruebas basado en documentos que obran en autos y que no resultan contradichos por otras pruebas.

La doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 778/2007 de 9.10 , 936/2006 de 10.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 y 1390/2011 de 27.12 , el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos.

El recurrente en el desarrollo del motivo no designa documento alguno en apoyo de su pretensión al limitarse a negar que el acusado realizase tareas de vigilancia.

NOVENO

El motivo cuarto por infracción de Ley art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del art. 368 CP .

El motivo insiste en lo ya argumentado en motivos anteriores en el sentido de que el recurrente no ha cometido delito alguno, olvidando que la vía casacional del art. 849.1 LECrim ., dicho en STS. 210/2012 de 15.3 parte de la intangibilidad de los hechos declarados probados que han de ser respetados en su integridad, pues por este cauce sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre esos hechos predeterminados que han de ser fijados al efectos por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr ., error en la apreciación de la prueba o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECr . y 5.4 LOPJ .

En efecto -como se dice en la STS 121/2008, de 26-2 - el recurso de casación cuanto se articula por la vía del art. 849.1 LECr ., ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el tribunal de instancia, por no constituir ni una apelación ni una versión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal, cuyo objeto es el enfoque jurídico que a unos hechos dados ya inalterables, se pretende aplicar en discordancia con el tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los motivos por estas vía, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, y que el ámbito propio de este motivo queda limitado al control de la juridicidad o sea, que lo único que en él se puede discutir, es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurso no puede salirse del contenido del hecho probado.

Y en el caso analizado, como ha se ha destacado en el motivo segundo, el acusado se encargaba, según el relato fáctico, en vigilar y proteger los desplazamientos llevando a la otra acusado en su propio coche, debiendo solo recordarse que la vigilancia ha sido considerada siempre equiparable a la autoría, si hay concierto para la actuación del ilícito criminal y distribución de funciones, entre ellas la esencial de vigilar la posible actuación policial en pro del aseguramiento e impunidad del hecho para el vendedor ( SSTS. 1056/2007 de 10.12 , 149/2005 de 14.2 , 1727/2003 de 17.12 , 1649/2002 de 1.10 ).

DECIMO

Desestimándose los recursos las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Dimas Alexis , Fermin Urbano y German Urbano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.