STS, 7 de Marzo de 2014

PonenteJESUS SOUTO PRIETO
ECLIES:TS:2014:1266
Número de Recurso41/2013
ProcedimientoCasación
Fecha de Resolución 7 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación de la Federación de Servicios Públicos de Madrid (Comunidad de Madrid) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 26 de noviembre de 2012, en autos nº 65/12 , seguidos a instancias de la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores de Madrid (UGT) contra la empresa Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid, Comisiones Obreras (CC.OO) y Coalición Sindical Independiente de Trabajadores - Unión Profesional (CSIT-UP) sobre conflicto colectivo.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos La Federación de Servicios Públicos de Madrid de la UGT y La Federación de Servicios Públicos de la Ciudadanía de CC.OO representados por el letrado D. Miguel Carlos Guerrero Pardo y Dª María José Ahumada Villalba respectivamente.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el letrado D. Miguel Carlos Guerrero Pardo, en nombre y representación de la Federación de Servicios Públicos de Madrid de la U.G.T. mediante escrito de fecha 28 de septiembre de 2012, presentó demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando que se declare la obligación que concierne a la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid de abordar el proceso de adecuación retributiva establecido en el Anexo XV del Convenio Colectivo de la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid correspondiente a los años 2011 y 2012.

SEGUNDO

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO

Con fecha 26 de noviembre de 2012, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO: "Estimamos parcialmente la demanda rectora de autos, promovida por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE MADRID (UGT), a la que se adhirió el Sindicato COMISIONES OBRERAS (CC.OO), contra la empresa AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, y las Organizaciones Sindicales COMISIONES OBRERAS (CC.OO) y COALICIÓN SINDICAL INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES-UNIÓN PROFESIONAL (CSIT-UP), en materia de conflicto colectivo y, en su consecuencia, debemos declarar, como declaramos, la obligación de la Agencia demandada de llevar a efecto los procesos de adecuaciones retributivas del personal afectado a su servicio correspondientes a los años 2011 y 2012, en atención, todo ello, a las evaluaciones de rendimiento y desempeño ya realizadas, si bien la dotación del fondo de adecuaciones retributivas resultante a que se refiere el Anexo XV del III Convenio Colectivo de empresa no podrá superar la cuantía aplicada por tal concepto durante el ejercicio 2010, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, así como por todas las consecuencias que de la misma se derivan, y con absolución del resto de pedimentos deducidos en su contra".

CUARTO

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El presente proceso de conflicto colecto afecta a la totalidad de trabajadores que prestan servicios por cuenta y orden de la entidad pública denominada Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid (antes, organismo autónomo Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid -ICM-)), cuyo número total es de 650, y que depende de la actual Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno de esta Comunidad Autónoma. Segundo .- Sus funciones consisten en: "a) El diseño de la programación plurianual de necesidades en materia de informática y comunicaciones de los distintos departamentos y organismos de la Comunidad de Madrid. b) La elaboración y aprobación de los planes de sistemas de informática y comunicaciones, así como la programación y asignación de recursos humanos, técnicos y económicos para la consecución de los objetivos planificados. c) La prestación de los servicios informáticos y de comunicaciones a la Comunidad de Madrid, mediante medios propios o ajenos, a cuyo fin le corresponde particularmente: 1.º La administración, mantenimiento y soporte de los equipos físicos y lógicos de tratamiento de la información y de las comunicaciones de cualquier especie que se encuentren instalados en la misma. 2.º El desarrollo y adquisición de aplicaciones informáticas y sistemas de información para la Comunidad de Madrid, y su mantenimiento y soporte posteriores, de acuerdo con las especificaciones funcionales y necesidades de los distintos centros directivos. 3.º La adquisición y dotación de infraestructuras físicas y lógicas de soporte de los sistemas de información y comunicaciones de la Comunidad de Madrid, y de sus servicios. d) El establecimiento de las características técnicas exigibles al equipo físico y lógico de tratamiento de la información y de las comunicaciones desarrollados o adquiridos por la Comunidad de Madrid y el control del cumplimiento de la normativa a que deberán atenerse, a fin de asegurar su utilidad y compatibilidad. e) La homologación de equipos físicos y lógicos de tratamiento de la información y de las comunicaciones y la elaboración de la propuesta sobre la declaración de los que hayan de ser de uso uniforme y exclusivo en la Administración General e institucional de la Comunidad de Madrid. f) El aseguramiento de la integración efectiva en la infraestructura física y lógica gestionada por la Agencia, y la adecuación a los estándares y normativa aplicable, de todos aquellos sistemas materiales o lógicos relativos a la informática y las comunicaciones que hubieran sido o fueran en el futuro transferidos a la Comunidad de Madrid desde otras entidades estatales o locales, en cualquier ámbito. g) La adopción de tipos en el ámbito de la Comunidad de Madrid y en relación con el ámbito de actuación y competencias de la Agencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 190 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público . h) La planificación técnica y la formación del personal de la Comunidad de Madrid en la utilización de los productos y del equipo lógico integrado en materia de informática y comunicaciones; y la de su propio personal para el adecuado cumplimiento de los fines de la Agencia. i) La elaboración de la normativa e instrucciones para la utilización de los diferentes equipamientos por los usuarios. j) La seguridad, confidencialidad, integridad y disponibilidad de la información tratada, en su ámbito de responsabilidad" , tal como dispone el artículo 10.Uno.3 de la Ley 7/2.005, de 23 de diciembre , de medidas fiscales y administrativas de la Comunidad de Madrid. Tercero.- El 27 de julio de 2.007 se firmó el III Convenio Colectivo de la empresa codemandada, que fue publicado en el diario oficial de esta Administración de 19 de marzo de 2.008, y en el que se estableció una vigencia pactada hasta el 31 de diciembre de 2.009 (folios 48 a 91 de las actuaciones), norma que fue denunciada en tiempo y forma por las Organizaciones Sindicales firmantes mediante escrito presentado el 30 de octubre de 2.009 (folios 100 y 101), habiéndose constituido la Comisión Negociadora del siguiente el día 10 de febrero de 2.010, sin que hasta la actualidad se haya alcanzado acuerdo. Cuarto.- Según lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta de dicho Convenio Colectivo , en relación con el Anexo XV al mismo, desde su entrada en vigor y hasta el año 2.010, inclusive, la empresa dotó presupuestariamente y distribuyó entre el personal afectado por este conflicto el fondo de adecuaciones retributivas en función del rendimiento a que hacen méritos la Transitoria y Anexo antes citados. Quinto.- Dicha Transitoria prevé que: "Durante el período de vigencia del convenio se dotará y garantizará un fondo de acuerdo con lo especificado en la tabla siguiente, para adecuaciones retributivas ligadas a aumentos de contenidos, conocimientos y competencias relativas al desempeño de los puestos de trabajo. En el Anexo XV se describen los fundamentos del método a utilizar para su asignación. Puesto que los saltos retributivos consecuencia del método de distribución previsto en dicho Anexo se producen a un nivel retributivo cierto, esta dotación podrá rebasarse en no más del nivel retributivo que le corresponda al último empleado que perciba adecuación.Ejercicio Cuantía del fondo Ejercicio presupuestario evaluado de cargo 2005, Se constituirá una dotación 2006, para cada ejercicio de cargo Del 2006 al 2009 . 2007, igual al producto del treinta. 2008 por ciento del saldo medio de nivel de los del Anexo I (para el ejercicio en cuestión) multiplicado por el número de potenciales posibles destinatarios de este fondo de conformidad con el párrafo primero del Anexo XV". Sexto.- Por su parte, el Anexo XV, atinente al "método de asignación del fondo de adecuaciones retributivas en función del rendimiento para el período de vigencia del III Convenio", dispone, en lo que aquí interesa: "Podrán ser destinatarios de este fondo aquellos trabajadores de la Agencia con una relación de carácter indefinido y al menos un año de antigüedad en la función actual a 1 de enero de cada ejercicio. Igualmente, aquel personal interino que, a 1 de Enero de cada ejercicio de abono, tenga una antigüedad reconocida de al menos tres años en la función que ocupan o en una función encuadrada en el mismo grupo profesional. Para cada año, a partir de las dotaciones anteriores, se establecerá para cada función profesional una dotación nominal que tendrá en cuenta el número de sus potenciales perceptores de acuerdo con el párrafo anterior, así como la suma de las retribuciones consolidadas de los mismos. Para cada empleado el titular de la Dirección a la que aquel se encuentre adscrito, y a propuesta de su responsable directo, se establecerá un índice actualizado de prioridad (IEP), de cara a su promoción retributiva (...). El proceso de adecuación se abordará anualmente en el mes de enero de cada año en los que tendrán en cuenta las evaluaciones de rendimiento y desempeño realizadas en diciembre del año anterior respectivamente (...)" (el énfasis es nuestro) . Séptimo.- A su vez, el artículo 3, relativo a la prórroga y denuncia de tan repetida norma pactada, dispone: "El presente convenio quedará prorrogado a partir de 2009, último año de su vigencia, de año en año, mientras alguna de las partes no lo denuncien por escrito con una antelación superior a los dos meses a la fecha de su vencimiento. Podrán quedar excluidos del sistema de prórroga tácita previsto en el párrafo anterior, a partir del 31 de diciembre de 2009, el conjunto de los artículos 41, 42, 48.1, 62, 67, 70, 71, 75, 76, 77 y los Anexos VII, VIII, y XI, cuando alguna de las partes así lo notifiquen por escrito con una antelación superior a un mes a la fecha de su vencimiento. A efectos de que dicha denuncia contribuya a una evolución positiva y constructiva del convenio, deberá incluir una propuesta escrita para las condiciones cuya revisión se pretende. No obstante la denuncia de parte, hasta la firma del nuevo convenio, el presente permanecerá en vigor en toda su extensión " (las negritas son también nuestras). Octavo.- El fondo de adecuaciones retributivas dotado para el ejercicio 2.010 con arreglo a las evaluaciones de rendimiento y desempeño efectuadas en diciembre de 2.009, se aplicó con efectos de 1 de enero de 2.010 mediante la correspondiente actualización de retribuciones y consiguiente incremento del nivel salarial dentro del propio grupo profesional del personal concernido, si bien las diferencias económicas resultantes no fueron satisfechas por la empresa hasta la nómina del mes de septiembre de 2.011, ascendiendo la dotación aplicada ese año 2.010 a 271.889,43 euros (folios 27 a 32 y 92 a 96). Noveno.- No obstante la realización de las evaluaciones de rendimiento y desempeño del personal en los meses de diciembre de 2.010 y 2.011, el fondo de adecuaciones retributivas no se dotó presupuestariamente para los años 2.011 y 2.012, en que no se ha aplicado ninguna progresión de nivel salarial (folios 155 a 191). Décimo.- La norma colectiva aplicable contempla la existencia de cinco grupos profesionales (I, II-A, IIB, III y IV) y, a partir de 2.007, un total de 33 niveles salariales, con las siguientes bandas por grupo profesional: I, del nivel 1a al 3b; II-A, del 1c al 5c; II- B, del 2b al 7b; III, del 3c al 8a; y IV, del 6a al 11c, señalando el inciso final del Anexo II que: (...) Adicionalmente, cuando un empleado situado en el extremo superior de una banda retributiva le corresponda la percepción de una adecuación retributiva (un nivel), se ampliará el extremo superior de la banda salarial si ello fuera así necesario, para dar cabida al nuevo extremo así creado" (folios 74 y 75). Undécimo.- En sesiones de la Comisión Paritaria de Cumplimiento, Interpretación y Desarrollo Complementario del III Convenio Colectivo de la Agencia codemandada celebradas los días 20 y 27 de octubre, y 14 de noviembre de 2.011, se interesó por la parte social la ejecución del Anexo XV " con las valoraciones del 2010 y a pagar en el 2011" , petición a la que la representación empresarial contestó así: "(...) no existe disponibilidad presupuestaria a estos efectos, según requisito establecido en el Convenio Colectivo ", mostrando su disconformidad con ello los representantes de los trabajadores (folios 209 a 213).

QUINTO

Por la parte recurrente, se interpuso recurso de Casación, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, amparado en lo dispuesto en el artículo 207 e), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , siendo su objetivo denunciar la interpretación errónea del art. 33 del III Convenio Colectivo de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid (ICM), en relación con el art. 34 del citado convenio , art. 26.3 del Estatuto de los Trabajadores y arts. 61 y ss. del Convenio Colectivo de ICM .

SEXTO

Evacuado el traslado de impugnación a las partes recurridas personadas y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de estimar la improcedencia del recurso, se declararon conclusos los autos y se señaló día para votación y fallo el día 4 de marzo de 2014, quedando la Sala formada por cinco Magistrados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Las presentes actuaciones traen causa de la demanda en materia de conflicto colectivo interpuesta por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE MADRID (UGT, contra la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, interesando que se declarase: <<la obligación que concierne a la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid el proceso de adecuación retributiva establecido en el Anexo XV del Convenio Colectivo de la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid, correspondiente a los años 2011 y 2012>>.

En definitiva, sostiene la parte demandante que tanto durante los años de vigencia pactada de la norma convencional como cuando ya se encontraba en situación de ultraactividad, la empresa ha dotado conveniente y suficientemente el fondo de adecuaciones retributivas según las evaluaciones de rendimiento y desempeño realizadas en diciembre del año inmediatamente anterior, y lo aplicó y satisfizo en atención estricta a los criterios fijados en el Anexo XV, en relación con la Disposición Transitoria 5º (DT 5ª), lo que sin embargo ha dejado de hacer de modo unilateral en 2011 y 2012 no obstante haber practicado tales evaluaciones (tal y como relata el HP 9º), postulando que se reconozca el derecho del personal afectado por el proceso colectivo a que se continúe aplicando tan repetido fondo de adecuaciones retributivas, con la consiguiente obligación por parte de la Administración demandada de proceder de igual modo en lo que respecta a estos dos últimos ejercicios.

La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de noviembre de 2012 , estima parcialmente la demanda deducida por UGT, contra la empresa Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid y otros, en materia de conflicto colectivo, declarando la obligación de la Agencia demandada de llevar a efecto los procesos de adecuaciones retributivas del personal afectado a su servicio correspondientes a los años 2011 y 2012, en atención a las evaluaciones de rendimiento y desempeño ya realizadas, si bien la dotación del fondo de adecuaciones retributivas a que se refiere el Anexo XV del III Convenio Colectivo de empresa no podrá superar la cuantía aplicada por tal concepto durante el ejercicio 2010, condenando a la demanda a pasar por tal declaración, así como por todas las consecuencias que de la misma se derivan, absolviéndola del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Se funda esta decisión en las siguientes consideraciones:

En primer lugar, que se trata de un complemento salarial de puesto que se anuda al trabajo realizado , por mucho que su devengo exija la concurrencia de alguna otra circunstancia de carácter objetivo, sobre todo la necesidad de ostentar determinada antigüedad en la función desempeñada. Se trata, al igual de lo que antaño se denominaba complemento por calidad o cantidad de trabajo, de un incentivo en forma de progresión de nivel salarial dentro del mismo grupo profesional, que en atención a la evaluación del rendimiento y desempeño obtenida en diciembre del ejercicio anterior, habilita para pasar el siguiente al nivel inmediato superior.

En segundo lugar, se rechazan las argumentaciones de la Administración demandada relativas a la falta de dotación presupuestaria para 2011 y 2012 no obstante haberse efectuado oportunamente las preceptivas evaluaciones de rendimiento y desempeño del personal de la Agencia. Rechaza la sentencia la alegación de que ese concepto retributivo viene inevitablemente condicionado por la existencia de una dotación presupuestaria que no se produjo dada la situación global de crisis económica y financiera, porque dicha alegación debió fundamentarse en la existencia de una norma de rango legal que disponga su supresión o, al menos la modulación a la baja; Igualmente se rechaza la alegación de ultraactividad del convenio, porque la demandada contradice sus propios actos, que sí aplicó el fondo en el año 2010 en situación de ultraactividad, y así lo ha declarado por otro lado el TS en relación a la eficacia de las cláusulas de progresión de nivel salarial STS 25-1-2007 ; y tampoco se acoge la alegación de la congelación de la masa salarial que para el personal laboral del sector público ordenaron tanto las Leyes de Presupuestos Generales del Estado como la Comunidad de Madrid para dicho años ( art. 22 y 19 de la Ley 8/2010, de 23 de diciembre de la CAM ), porque entiende la Sala de Suplicación que dichas normas lo que disciplinan es que durante los ejercicios 2011 y 2012 el legislador decidió congelar la masa salarial de los trabajadores por cuenta ajena, pero cosa distinta es la eliminación y falta de dotación presupuestaria de un concepto que forma parte de la estructura salarial de la CAM, cual es el complemento de puesto en función de las evaluaciones de rendimiento y desempeño.

Concluye la sentencia que, aunque la adecuación retributiva que se reclama sea de carácter variable en función del rendimiento y desempeño logrados por el personal afectado, lo que pretende la demandada es eliminar, sin más, la progresión de nivel salarial dentro del mismo grupo profesional como forma de promoción económica ligada al trabajo realizado. Siendo cuestión distinta a su eliminación, la relativa a que la cuantía de esta dotación no podrá superar el importe de la efectivamente aplicada en el ejercicio 2010, lo que equivale a congelar la masa salarial del personal afectado.

SEGUNDO

Recurre en casación ordinaria la Administración demandada planeando un único motivo en el que denuncia la interpretación errónea del art. 33 del Convenio Colectivo de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid (ICM), en relación con el art. 34 del citado convenio , art. 26.3 ET y arts. 61 y ss. del Convenio Colectivo del ICM .

El art. 33 del Convenio establece: "De acuerdo con las disponibilidades presupuestarias, existirá un procedimiento objetivo de reconocimiento al desempeño y asignación de promociones retributivas a niveles superiores como estímulo al mejor desempeño, cumplimiento de objetivos y compromiso con la organización, a fin de adecuar los valores retributivos de similares desempeños y competencias. En este procedimiento será de un papel esencial la evaluación del desempeño del trabajador, aunque se tendrá en cuenta parcialmente el posicionamiento salarial del mismo en los términos recogidos en el presente convenio".

A su vez, el art. 34 del Convenio establece: "La evaluación del rendimiento o el desempeño es un proceso sistemático y periódico de medida de nivel de eficacia y eficiencia de un empleado, o equipo, en su trabajo . Esta evaluación forma parte de un sistema cuyo fin es, conjuntamente, favorecer el desarrollo profesional de los trabajadores y la mejora del cumplimiento por la Agencia de sus fines como organización de servicios a la Comunidad de Madrid. Igualmente, es un instrumento indispensable de cara a la medición del cumplimiento de objetivos, y sus resultados serán tenidos en cuenta como elemento de objetivación fundamental para la asignación de incentivos, el progreso retributivo y profesional, para la detección de la eficacia y necesidades de acciones formativas, y para la mejora dela comunicación interna entre cada responsable y el equipo de colaboradores asignado. El programa de evaluaciones que se utilice se cuidará de la objetividad de las evaluaciones, hasta donde ello sea posible. Las evaluaciones del desempeño se realizarán sobre las bases de los factores de encuadramiento ya mencionados, y podrán tener en cuenta progresos en las competencias de los empleados. Las evaluaciones tendrán en cuenta los comportamientos y resultados del trabajador en términos uniformes, y en diversas áreas, y no contendrán elementos comparativos con otros trabajadores. Igualmente contemplarán al trabajador en un horizonte temporal amplio, y se enfocarán en el rendimiento sobre áreas de mejora o tareas y no en la importancia de las mismas. Las evaluaciones, que estarán adecuadas a las peculiaridades de la Agencia, estarán planificadas y existirán las acciones formativas y de soporte documental que permita una unificación de criterios de los evaluadores y un conocimiento del proceso por los evaluados".

Argumenta la recurrente, en síntesis, que la sala sentenciadora confunde la evaluación de rendimiento o desempeño, regulada en el art. 34 del convenio de ICM , con el proceso de adecuación retributiva prevista en el art. 33 del mismo, conceptuando erróneamente como complemento salarial, lo que es, "un proceso sistemático y periódico de medida de nivel eficacia y eficiencia de un empleado, o equipo en su trabajo". Añade que esta evaluación del rendimiento o desempeño, es efectivamente la base para el percibo del concepto retributivo, previsto en el art. 66 del Convenio. Y el hecho de que este proceso de evaluación del desempeño o rendimiento, se utilice igualmente para la promoción retributiva a niveles superiores, Anexo XV del Convenio, en modo alguno puede llevar a la conclusión de que esa promoción retributiva es un concepto salarial, si bien cuando un trabajador alcanza una promoción retributiva, ésta se consolida en sus retribuciones, estando dicho proceso de promoción condicionado a las disposiciones presupuestarias (art. 33 del Convenio). Y acaba señalando que, a través de la DT 5ª del Convenio se dota y garantiza para cada año del convenio, de un fondo para las adecuaciones retributivas ligadas a aumentos de contenidos, conocimientos y competencias relativas al desempeño de los puestos de trabajo. El sistema de adecuación retributiva a que se refiere el art. 33 es el desarrollado en el Anexo XV del convenio, y de ahí el error de la Sala al tomar como base de valoración, la evaluación del desempeño.

El recurso se impugna por la Federación de Servicios Públicos de Madrid de la UGT. Sostiene al efecto que es el conjunto del articulado (arts. 33 y 34, DT 5º y el Anexo XV) el que debe considerarse para valorar la naturaleza jurídica de la adecuación retributiva establecida en el Anexo XV; que es, en definitiva, el objeto del presente procedimiento.

TERCERO

La interpretación que la sentencia recurrida hace del Convenio es acorde con una visión global del articulado que se refiere, ya que, como señala el Ministerio Fiscal, "es la Disposición Transitoria Quinta de la norma convencional la que establece la obligación de dotar y garantizar un fondo para adecuaciones retributivas ligadas al desempeño de los puestos de trabajo, en relación con lo establecido en el Anexo XV que establece el método de asignación de dicho Fondo y en concreto sus destinatarios", preceptos que han de ponerse en relación con los arts. 33 y 34 del Convenio. Esta es la argumentación de la sentencia recurrida, interpretando que el art. 33 hace una declaración general sobre el sistema de reconocimiento al desempeño y orientación a resultados, que se ha de adecuar a las disponibilidades presupuestarias, regulándose en el art. 34 la forma de realizar la evaluación del desempeño y rendimiento y los criterios a tener en cuenta, norma de la que se desprende claramente el carácter salarial de tales conceptos, pues en otro caso no tendrían sentido las sucesivas dotaciones presupuestarias establecidas al respecto en los ejercicios anteriores, destinadas precisamente a la progresiva mejora retributiva de los evaluados favorablemente.

Frente a la anterior consideración no puede esgrimirse la falta de disponibilidad presupuestaria para los años 2010 y 2011 porque, como ya hemos señalado tales normas presupuestarias establecen que las retribuciones íntegras del personal al servicio del sector público de la Comunidad de Madrid no podrán experimentar ningún incremento respecto de las vigentes a 31 de diciembre de 2010, lo cual no supone eliminación del concepto, y constando en el hecho probado octavo, en el año 2010 se dotó el fondo y las diferencias retributivas fueron satisfechas en la nómina de septiembre de 2011, parece claro que al no dotarse el fondo en 2011 y 2012 lo que se ha hecho es suprimir el concepto retributivo cuya dotación y pago no hubiera supuesto incremento alguno, sino el mantenimiento de las retribuciones tal y como exigen las leyes presupuestarias. Y, por otra parte, tampoco se ha efectuado prueba alguna por la entidad demandada relativa a la falta de disponibilidad presupuestaria alegada.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación de la Federación de Servicios Públicos de Madrid (Comunidad de Madrid) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 26 de noviembre de 2012, en autos nº 65/12 , seguidos a instancias de la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores de Madrid (UGT) contra la empresa Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid, Comisiones Obreras (CC.OO) y Coalición Sindical Independiente de Trabajadores - Unión Profesional (CSIT-UP) sobre conflicto colectivo.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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