STS 220/2014, 20 de Marzo de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Badajoz, instruyó las diligencias previas con el número 3999/2.009, contra Juan Manuel (PA 1/2010); y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 1ª, rollo 29/2010) que, con fecha veinticinco de Febrero de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO . - En los últimos días del mes de junio del año 2.009, el procesado Juan Manuel , sin antecedentes penales que sean computables; a la sazón de 44 años de edad como nacido el día NUM000 .1995; comoquiera que buscara los servicios de una prostituta, obtuvo de terceras personas el teléfono móvil y llegó a contactar con Marcelina , nacida el NUM001 .1989, y que sufre discapacidad física y psíquica del 66%, derivada de un retraso mental ligero con deterioro cognitivo, alteración en la capacidad para adoptar decisiones y expresar correctas formas de elección, valorar riesgos con razonabilidad y las consecuencias de sus actos, sin control de los elementos inhibidores de la líbido, incapacidad para realizar operaciones artiméticas sencillas, de fácil influenciabilidad y sugestionable y que ha sido declarada incapaz para regir su persona u bienes, excepto para aquellos actos o negocios jurídicos permitidos a un menor no emancipado, en virtud de sentencia Nº 352/2012 de 3 de julio del Juzgado de Primera instancia nº 4 de Badajoz .

Aprovechando el estado y situación de Marcelina , el procesado Juan Manuel , simulando, al objeto de facilitar su confianza y el acceso carnal, una relación sentimental con la misma con falsos planes de matrimonio, mintiéndole respecto de su edad que concreta en 24 años, llegó a tener con ánimo libidonoso, en al menos ocho ocasiones y desde el primer día en que la conoce, relaciones sexuales con penetración con Marcelina en la zona y proximidades del Parque Castelar y Paseo Fluvial de la ciudad de Badajoz, procurando evitar la presencia de testigos, situándose al efecto detrás de unos árboles o en un banco. Tales contactos culminan al descubrir familiares de Marcelina tal relación y el estado de embarazo de la misma, habiendo de someterse a una interrupción legal y voluntaria del mismo, sin que Juan Manuel hubiera podido ser el padre, por razón cronológica habida cuenta el tiempo de gestación de aquella y el de la relación mantenida.

SEGUNDO.- A lo largo de los anteriores meses, mayo y junio del mismo año, 2.009, y habiéndose conocido a través de un familiar, Marcelina mantuvo relaciones con el procesado Casimiro , sin antecedentes penales, a la sazón de 24 años de edad, como nacido el día NUM002 .1984, de muy escasa formación, escolarización mínima y limitados recursos intelectivos y psicosociales. Dicha relación, en la que hubo acceso sexual completo en varias ocasiones, las mantuvieron Marcelina y Casimiro , fundamentalmente en el domicilio de éste último, al tiempo en que éste cuidaba permanentemente de sus hermanos pequeños; actuando Casimiro en la creencia de mantener vínculo de noviazgo con aquélla, llegando a contraer lazos de afectividad hacia ella y representándose una previsión de futuro; con el conocimiento y anuencia de los familiares de ambos y sin constancia de que el procesado tuviera completa y cabal constancia y/o aprovechara la situación y estado de Marcelina para lograr el mencionado acceso sexual.

Dicha relación culminó a instancia de Marcelina y a raíz, o con ocasión, de viajar la misma a la ciudad de Barcelona"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

" Que debemos condenar y condenamos al procesado Juan Manuel , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor responsable de un delito de abusos sexuales continuados, por prevalimiento , ya definido, a las penas de ocho años de prisión , e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 1000 metros y de comunicarse por cualquier medio , con Marcelina , por tiempo de diez años , pago de la mitad de las costas que hubieren podido ocasionarse, con exclusión de la respectiva parte correspondiente a las de la acusación particular; y a que indemnice a Marcelina en la cantidad de 24.000 euros en concepto de daños morales ocasionados, cantidad que se incrementará con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El condenado deberá satisfacer la mitad de las costas procesales que hubieren podido causarse a excepción hecha de las devengadas por la Acusación Particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

De otra parte, debemos absolver y absolvemos al procesado Casimiro de toda responsabilidad criminal en la forma que venía siendo imputado, quedando sin efecto cualquiera medidas que respecto del mismo hubieren sido impuestas. Se declara de oficio la mitad restante de las costas procesales(sic)".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Juan Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Juan Manuel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se interpone recurso de casación por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 181.1 en relación con los artículos 181.2 y 182.1 , 74.1 y 3 del Código penal al entender que falta el elemento del delito consistente en que el acusado tenía conocimiento de la deficiencia psíquica de la incapaz y se aprovechase de tal circunstancia.

2. - Se interpone recurso de casación por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 181.1 en relación con los artículos 181.2 y 182.1 , 74.1 y 3 del Código Penal al entender que falta el elemento del delito consistente en que la relación sexual sin concurrir violencia o intimidación, ha de realizarse sin el consentimiento de la víctima.

3. - Se interpone recurso de casación por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba, concretamente en:

- Los informes Médicos Forenses del estado psíquico de Marcelina .

Los informes médicos de la víctima ponen de manifiesto que padece un trastorno mental leve que no es incompatible con la capacidad de autodeterminación sexual.

- Los informes Médicos Forenses del estado psíquico del procesado Juan Manuel .

Los informes médicos obran en las actuaciones en los folios 203, 204, 205 y 206, establecen que se representado tiene reconocida una minusvalía psíquica de un 46%, padeciendo trastorno mental y trastornos de la personalidad idiópatica.

Quinto.- Instruidos la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, interesan la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día trece de Febrero de dos mil catorce.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de abusos sexuales a la pena de ocho años de prisión y prohibición de aproximación a la víctima por tiempo de diez años. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba, que se desprende, a su juicio de los informes médicos sobre la víctima de los que resulta que padece un trastorno mental leve que no es incompatible con la capacidad de autodeterminación sexual; y de los informes médicos sobre el recurrente, a los folios 203 a 206, de los que resulta que tiene reconocida una minusvalía psíquica del 46%, padeciendo trastorno mental y trastorno de la personalidad idiopático.

1. Esta Sala ha señalado como requisitos del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba basado en documentos, en primer lugar que ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que tales supuestos tienen carácter excepcional, pues las pruebas periciales tienen carácter personal, que se refuerza cuando los peritos comparecen ante el Tribunal de enjuiciamiento, que presencia la práctica de la prueba bajo los principios de contradicción, oralidad e inmediación, de especial relevancia en cuanto a las precisiones, explicaciones, ampliaciones o matizaciones de los razonamientos y conclusiones contenidas en los dictámenes escritos.

   En cualquier caso, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. En lo que se refiere a los informes sobre el estado mental de la víctima y sus consecuencias en su capacidad de autodeterminación sexual, el Tribunal de instancia tiene en cuenta las manifestaciones de los peritos efectuadas en el juicio oral, en las que, sobre la base del diagnóstico de un retraso mental ligero con una discapacidad psíquica del 66% determinaron una alteración de la capacidad para adoptar decisiones, y muy especialmente, una limitación en sus capacidades cognoscitivas que no le permitían valorar la entidad y las consecuencias de sus actos, teniendo además desinhibidos los mecanismos de control de la libido, situándola en una edad mental de doce o trece años. A ello añadieron que tal déficit intelectual era perfectamente perceptible por cualquier persona normal que hablara con la joven, lo cual, dice el Tribunal, que pudieron comprobar por observación directa.

   Por lo tanto, los documentos no demuestran un error al establecer los hechos probados. Además no constituyen la única prueba, pues el Tribunal dispuso de las aclaraciones realizadas por los peritos en sus declaraciones en el plenario, lo cual, aun cuando no pueda valorarse como prueba diferente, constituye un complemento, con la naturaleza propia de la prueba personal, de la pericial documentada.

3. En cuanto a los informes sobre el estado mental del recurrente, en los documentos señalados, y otros que aparecen junto a ellos, consta al folio 201 un informe clínico suscrito por psiquiatra de la Unidad de Salud Mental de Badajoz, con un diagnostico según criterios del DSM-IV, de trastorno de personalidad no especificado y trastorno de control de impulsos no especificado; al folio 202 se aprecia que en fecha 28 de abril de 2009 se hace referencia por los servicios de atención primaria especializada a un diagnóstico de trastorno mixto de la personalidad (que incluye rasgos de inestabilidad emocional, dependientes y paranoides). Al folio 203 se recoge que en 5 de junio de 2003 se le reconoció una discapacidad psíquica del 35%, que, con el añadido de factores complementarios se cifró en un total del 46%.; al folio 206 aparece un dictamen técnico facultativo emitido por el Equipo de Valoración y Orientación del CADEX de Badajoz, de fecha 28 de agosto de 2007, en el que se hace referencia a un trastorno mental, a un trastorno de personalidad y C. de etiología idiopática; al folio 226 consta el dictamen emitido por el médico forense el 13 de mayo de 2011, en cuyas conclusiones se afirma que se aprecia un trastorno de la personalidad no especificado, con rasgos ansioso-depresivos, con un mal seguimiento del tratamiento médico farmacológico, y que los datos obtenidos no muestran en el momento del examen suficiente entidad como para alterar las capacidades cognoscitivas y volitivas del informado, pudiéndose considerar desde el punto de vista médico forense imputable. Y, finalmente, al folio 288 aparece un nuevo dictamen forense, emitido por distinto profesional, que coincide con el anterior.

   De todo ello se desprende que los documentos designados no demuestran que el Tribunal incurriera en un error al afirmar la capacidad del recurrente para percibir las condiciones psíquicas de la víctima.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 181.1 , 181.2 , 182.1 y 74 del Código Penal , al entender que falta el elemento consistente en que el acusado tenía conocimiento de la deficiencia psíquica de la incapaz y se aprovechase de tal circunstancia. Sostiene que el Tribunal de instancia se basa en que " cualquier persona normal que hable o trate con la joven no puede dejar de advertir que estamos ante una persona con una minusvalía psíquica ", pero no valora que el recurrente tiene un bajo nivel educativo y se le ha reconocido una minusvalía psíquica del 46%, según consta en los folios 203, 205 y 206, no existiendo, por lo tanto, gran diferencia entre la minusvalía del recurrente y la de la víctima.

1. El motivo de casación por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos previamente declarados probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. Por lo tanto, el relato de hechos probados no puede ser alterado a través de este motivo.

2. Desde esa perspectiva, propia del precepto procesal invocado por el recurrente, el motivo debe ser desestimado, pues en el relato fáctico se declara, luego de describir el estado mental de la víctima, que el acusado recurrente "aprovechando el estado y situación" de aquella, al objeto de facilitar su confianza y el acceso carnal, simuló una relación sentimental con falsos planes de matrimonio, mintiendo además sobre su edad, en tanto afirmaba tener 24 años cuando contaba con 44. De ello resulta tanto el conocimiento acerca del estado mental de la mujer, como la maniobra realizada para aprovecharse del mismo para alcanzar su propósito.

En cuanto a la motivación relativa al conocimiento que el acusado recurrente tenía de aquella situación y estado mental, que se referiría, más bien, al ámbito propio de la presunción de inocencia, se razona en la sentencia acerca de la fácil perceptibilidad del retraso mental de la joven, fácilmente apreciable por terceros, según dictaminaron los forenses y pudo comprobar directamente el Tribunal. Por otra parte, la mecánica fraudulenta puesta en marcha por el acusado recurrente, al mentir sobre su edad y simular la relación sentimental y la intención de matrimonio, presenta sentido si se parte de un deseo de engañar a la víctima para que consintiera la relación sexual buscada desde el principio, según se declara probado, lo cual solo se explica si se entiende que el autor pensaba que era posible engañar fácilmente a la víctima.

A ello ha de añadirse que algunos testigos, familiares de la joven, manifestaron al Tribunal que presenciaron como el acusado había reconocido ser consciente del retraso mental de aquella.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, nuevamente al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , se queja de la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 181.1 , 181.2 , 182.1 y 74 del Código Penal , pues entiende que falta el elemento consistente en que la relación sexual ha de realizarse sin el consentimiento de la víctima. Sostiene que el retraso mental es ligero y no le impide la autodeterminación sexual.

1. Aunque del contenido literal del fallo de la sentencia impugnada y de algún pasaje de los fundamentos jurídicos pudiera deducirse que el Tribunal entiende que los hechos constituyen un delito de abuso sexual con prevalimiento, lo cierto es que, tal como pone de relieve el Ministerio Fiscal, y se desprende con claridad del último inciso del penúltimo párrafo del fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada, los hechos son calificados como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual no consentido en tanto cometido sobre una persona de cuyo trastorno mental se abusare, aunque las consecuencias penológicas sean las mismas en uno y otro caso.

2. Si la queja del recurrente se orienta a la vía de la infracción de ley, en los hechos probados se declara que la joven, víctima de los hechos, no tenía capacidad suficiente de autodeterminación sexual a causa de su trastorno mental, que le causaba una limitación de sus facultades para comprender la entidad y consecuencias de sus actos y una falta de control de los elementos inhibidores de la libido. Con lo cual se está describiendo el trastorno mental del que abusa el autor del hecho.

Si, por el contrario, la queja se orienta a la vulneración de la presunción de inocencia, ya con anterioridad hemos puesto de relieve que el Tribunal se ha basado en prueba pericial, en las declaraciones de los testigos y en su observación directa.

En consecuencia, el motivo se desestima.