STS 216/2014, 18 de Marzo de 2014

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2014:1221
Número de Recurso1518/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución216/2014
Fecha de Resolución18 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de Adela Y Ascension , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, que las condenó por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichas recurrentes respectivamente representadas por la Procuradora Sra. De la Fuente Bravo, y el Procurador Sr. Rodríguez Orozco.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas, instruyó sumario 4/2007 contra Adela , Ascension y otros no recurrentes, por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que con fecha 12 de junio de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- La procesada Adela , mayor de edad, nacida el día NUM000 1967, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, regentaba cuanto menos desde el mes de abril de 2002, un negocio de prostitución sito en la Calle Tomás Miller número 9 de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas), denominado "Club Kimbanda", ostentando su dirección superior y explotación.

Dicho negocio, a lo largo de los años 2004 y 2005, aproximadamente, se nutría de chicas extranjeras naturales de países suramericanos tales como la República Federativa de Brasil, la República de Argentina y la República de Colombia, y, principalmente, de la República Federativa de Brasil, que normalmente se encontraban en una situación económica precaria en sus países de origen, que eran traídas al Club por la procesada, conjuntamente con otra persona con la que explotaba el negocio de prostitución, tras haber contactado con éstas de forma previa directamente o bien a través de intermediarios, que captaban a dichas chicas, en dichos países, como la llamada Luisa , conocida por el nombre de Bailarina , quien también llegó a ejercer la prostitución en el club, Plácido , conocido como Mangatoros , o el conocido como Cabezon , todos ellos en la República Federativa de Brasil, así como Zulima , conocida como Ambar , que se encontraba en la República de Colombia.

De esta forma y tras contactar con las chicas, principalmente en la República Federativa de Brasil, la procesada Adela , a sabiendas de que con su actuación obraba ilegalmente, para que efectivamente pudieran llegar al Reino de España con mayor celeridad y al margen de las leyes españolas de inmigración y estancia de extranjeros no comunitarios, aparentando que llegaban con fines turísticos cuando en realidad lo hacían con el propósito de ejercer la prostitución en el Club regentado por la procesada, ésta bien les compraba directamente los billetes de avión desde Brasil a Gran Canaria, habitualmente en la Agencia de Viajes Taburiente sita en la Calle Tomás Miller número 18 de Las Palmas de Gran Canaria, bien remitía cantidades de dinero a las personas que actuaban como intermediarios en los países de origen, a fin de que realizaran las gestiones necesarias para la adquisición de los billetes de avión, así como remitía a dichos intermediarios y para que entregaran a las chicas, una cantidad de dinero en efectivo para no despertar sospechas a los policías de control de fronteras de los aeropuertos por donde entrarían las chicas a Europa, evitando por regla general los aeropuertos españoles, así como les proporcionaba documentación para crear la apariencia de que venían con fines turísticos y ocultar a las autoridades españolas la verdadera finalidad del viaje de las chicas, bien cartas o compromisos de invitación, ya otorgadas notarialmente por la persona que explotaba el negocio conjuntamente con la procesada ya otorgadas notarialmente por terceras personas a petición de la procesada, bien, finalmente, mediante la correspondiente reserva de hotel. A tal fin, las chicas eran instruidas de que venían en calidad de turistas, así como lo que tenían que decirle a la policía si eran detenidas en algún control de extranjería.

Los envíos de dinero se realizaban a través de la agencia de viajes Taburiente, sita en la calle Tomás Miller nº 18, puesto que ésta era corresponsal de la empresa de envíos de dinero Western Union - Fexco, donde también gestionaba la procesada en numerosas ocasiones las reservas de hotel. Además para ocultar en todo momento la verdadera titularidad del dinero y evitar que figurara su nombre, la procesada solía hacer uso de las chicas que se encontraban en el club ejerciendo la prostitución y de su documentación identificativa, para enviar el dinero a Brasil o Colombia.

También la procesada les facilitaban su estancia en España, puesto que las alojaban en la misma casa donde ejercían la prostitución.

De este manera, las chicas, debían satisfacer una deuda que contraían con la procesada Adela que comprendía al menos el precio de los billetes de avión, el dinero de bolsillo y las reservas de hoteles, y que ascendía a 4000 o 4600 euros, aproximadamente. La deuda era satisfecha por las chicas ejerciendo la prostitución en el Club Kimbanda, donde además se les facilitaba el alojamiento durante el tiempo que permanecían en España. Esta deuda se incrementaba por el dinero que en concepto de gastos, debían satisfacer las chicas a Adela . Hasta que las chicas no saldaran esa deuda, no podían salir del club más que una hora al día, teniendo que estar las 24 horas del día disponibles para los clientes. Así mismo para controlar a las chicas, se habían instalado cámaras en el club, teniendo que solicitar permiso las chicas, cada vez que quisieran salir del club. Además, las chicas no recibían dinero por el ejercicio de la prostitución, o lo recibían en cantidades irrisorias, hasta que no abonasen la deuda, siendo así que una vez satisfecha ésta, las procesada se apropiaba del 50% de cada uno de los servicios que cobraba cada chica, de forma que así la misma ganaba dinero con la prostitución ajena. La procesada Adela y la persona con la que explotaba el negocio, normalmente liquidaban cada quince días las cantidades a abonar a la chicas por los servicios de prostitución prestados por ellas.

La acusada Adela , gestionó, incluso, la llegada de chicas que no habían satisfecho íntegramente sus deudas, puesto que habían sido detenidas en España, por encontrarse en situación irregular y habían sido ya expulsadas del país, con el objeto de que pudieran satisfacer íntegramente el dinero que debían, al que habría que sumarle el precio derivado de la nueva gestión, y, continuar ejerciendo la prostitución en el Club. De esta forma, llegaron a Gran Canaria las chicas llamadas Fátima , conocida como Perla , y Loreto , conocida como Cotorra , ambas internadas en el Centro de Internamiento de Extranjeros de Barranco Seco de Las Palmas de Gran Canaria en el mes de agosto de 2005 y expulsadas ese mismo mes, y que regresaron el día 15 de septiembre de 2005 a España, pese a constar una prohibición de entrada de las mismas al territorio nacional, con los billetes que le fueron facilitados por la acusada Adela .

Así mismo, la procesada Adela contaba, tanto para la explotación del negocio de prostitución como para que las chicas pudieran llegar al Reino de España, con la colaboración de la acusada Ascension , mayor de edad, nacida el de 1963, natural de la República de Colombia, con Tarjeta de Residencia nº NUM002 , sin antecedentes penales, quien trabajaba por cuenta de Adela en el Club Kimbanda donde, por una parte, desempeñaba funciones de encargada del establecimiento (en virtud de las cuales, entre otras, explicaba a las chicas la dinámica del Club, de los pagos, manejaba el dinero en concepto de recaudadora, informaba a los clientes de los servicios que se ofertaban y su coste, vendía a las chicas preservativos, velaba por el cumplimiento de los turnos y horarios previamentes establecidos por la titular del negocio, transmitía a las chicas las instrucciones y órdenes que daba la procesada Adela , ponía al corriente a ésta última de las posibles incidencias que pudiesen ocurrir en el Club), y, por otra parte, consciente y voluntariamente, sabedora de la forma en que la procesada Adela traía de países de Suramérica chicas para ejercer la prostitución en España, de la forma en que ésta gestionaba los billetes de las chicas y que para ello remitía con frecuencia dinero a los países de origen de las mismas procurando, además, ocultar su identidad, de que la procesada Adela cobrada una deuda a las chicas, dinero que la propia procesada se encargaba de recaudar para Adela quien posteriormente procedía periódicamente a liquidar con las chicas, así como conocedora de que las chicas llegaban bajo la apariencia de hacerlo con fines turísticos, ocultando su verdadero objetivo de venir al Club para ejercer la prostitución, y, de la situación administrativa en que se encontraban las chicas traídas al Club por la procesada Adela , realizaba gestiones, de acuerdo con la acusada Adela , para que las chicas vinieran desde Suramérica a España, facilitando a Adela contactos con los captadores en la República de Colombia y en Brasil, para lo cual disponía de los teléfonos de contacto de Bailarina en Brasil y de Zulima en Colombia, así como remitiendo dinero para sufragar los gastos del desplazamiento de algunas de las chicas y para acreditar la solvencia en los filtros policiales de entrada al país: a este repecto, coincidiendo temporalmente con el desplazamiento desde Brasil y hacia Gran Canaria de la chica Bárbara , iniciado el día 2 de junio de 2005, la procesada Ascension , que tenía en su poder un resguardo de envío de dinero efectuado por el procesado Rubén el día 3 de junio de 2005, a Colombia, por importe de 1980 euros, en beneficio de Torcuato , ese mismo día 3 de junio de 2005, realizó un envío de 3.042 euros (incluyendo el cargo del envío), a Juliana , también en Colombia; pocos días antes de la partida desde Brasil de la chica Teodora , que tuvo lugar el día 8 de agosto de 2005, la procesada Ascension realizó un envío de dinero con fecha 26 de julio de 2005, por importe de 1305 euros, a la hermana de Bailarina , Belen , en Brasil; y, pocos días antes del regreso de la chica Loreto a España tras su precedente expulsión, la procesada le realizó a la misma un envío de 855 euros, y, el mismo día de la partida de la mentada joven, otro por importe de 237 euros.

En el club había siempre una media de 20 chicas que vivían allí, todas extranjeras. Concretamente el día 10 de diciembre de 2005, se encontraban ejerciendo la prostitución un total de 19 chicas, de las que 9 se encontraban en situación irregular en España, 2 habían sido ya expulsadas y sin embargo habían contravenido la prohibición de entrada en España, y 6 se encontraban ejerciendo la prostitución en la situación de estancia como turistas.

Todas las chicas habían llegado al club gracias a las gestiones realizadas por las procesadas.

Concretamente, la procesada , con la colaboración de la acusada , entre los meses de mayo y noviembre de 2005, trajo a España, entre otras, proporcionándoles los correspondientes billetes de avión desde Brasil y, en uno de los casos desde Argentina, a Gran Canaria, el dinero de bolsillo y las reservas de hoteles, con la única intención de que llegaran a España bajo la apariencia de hacerlo con fines turísticos, pero para que ejercieran la prostitución con la que las procesadas se lucraban, a las ciudadanas brasileñas Bárbara , Justa , Teodora , Rosario , María Inmaculada , Loreto y Fátima , quienes habían sido expulsadas del territorio nacional en el mes de agosto de 2005 y regresaron en el mes de septiembre de 2005, Candida , Laura , Rita , Yolanda , Adolfina , Carolina , Encarnacion y Hortensia .

Fruto de esa finalidad lucrativa y tras autorizarse por Autos de fecha 10 de diciembre de 2005 dictados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria la entrada y registro en los domicilios de los imputados se pudo comprobar que:

  1. En el domicilio sito en la CARRETERA000 nº NUM003 piso NUM004 NUM005 y NUM004 NUM006 de Las Palmas de Gran Canaria, de la procesada Adela , fueron incautados la cantidad de 53.035,80 euros, así como 200 dólares americanos.

  2. En el domicilio sito en el PASAJE000 nº NUM007 NUM008 de Bañaderos, Arucas, de la procesada Adela , fue incautada la cantidad de 1585 euros.

  3. En el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM009 planta NUM010 de las Palmas de Gran Canaria, vivienda de la procesada Ascension , fueron incautados 6200 €.

  4. En el domicilio del Club Kimbanda, sito en la calle Tomás Miller nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, fueron incautados 3.862,20 euros.

La acusada Adela ha estado privada provisionalmente de libertad por la presente causa, desde el día 11 de diciembre de 2005 y hasta el día 7 de marzo de 2006.

La acusada Ascension , ha estado privada provisionalmente de libertad por la presente causa, desde el día 10 de diciembre de 2005 y hasta el día 24 de enero de 2006.

SEGUNDO.- El acusado Onesimo , mayor de edad, nacido el NUM002 .1971, con DNI NUM011 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 13 de diciembre de 2005 hasta el 24 de enero de 2006, era en la fecha de los hechos pareja sentimental de la procesada Adela con la que convivía, no quedando cumplidamente acreditado que hubiese realizado, consciente y voluntariamente, ninguna gestión o contribución que permitiese o facilitase la llegada de las chicas desde los países sudamericanos a España, para ejercer la prostitución en el club regentado, dirigido y explotado por su pareja Adela conjuntamente con su expareja.

El acusado Carlos Manuel , mayor de edad, nacido el NUM012 .1984, con DNI NUM013 , y sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por esta causa el día 14 de diciembre de 2005, a petición de la procesada Adela , a quien conocía desde hacía tiempo, el día 26 de diciembre de 2003, realizó ante el notario de Las Palmas José Ramón Menéndez Alonso, carta de invitación con número de su protocolo 1111, a fin de invitar a Purificacion , de nacionalidad brasileña con número de pasaporte NUM014 por tres meses, y, ese mismo día, realizó ante el notario de Las Palmas, Amalia Isabel Jiménez Almeida, carta de invitación con número de su protocolo 3999, a fin de invitar a Alejandra , de nacionalidad brasileña con número de pasaporte NUM015 por tres meses. Respecto de esta última, ese mismo día 26 de diciembre de 2003, se realizó por Rubén , ante el notario don Ángel Enríquez Cabrera de Las Palmas carta de invitación con número de su protocolo 3272, a fin de invitarla por un plazo de 3 meses. No consta cumplidamente acreditado que el acusado Carlos Manuel tuviese conocimiento de la finalidad con la que la procesada Adela le pidió el otorgamiento de dichos compromisos de invitación, por los que el acusado no percibió remuneración alguna, como tampoco consta acreditado que los procesados hubieren hecho uso de dichas cartas para facilitar la llegada a España de las mentadas chicas, no constando acreditado la fecha ni la manera en que las mismas llegaron al territorio nacional, ni, así mismo, las condiciones ni tiempo de duración de su estancia en España.

El acusado Jeronimo , mayor de edad, nacido el NUM016 .1981, con DNI NUM017 , y sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por la presente causa desde el día 19 de diciembre de 2005 y hasta el día 21 de diciembre de 2005, facilitó la llegada a España en el mes de agosto de 2005 de Pascual , de nacionalidad brasileña, realizando el día 9 de agosto de 2005, ante el notario de Las Palmas Antonio Morell Salgado, carta de invitación con número de su protocolo 2422 por un plazo de 3 meses. El acusado, quien conoció a Pascual con anterioridad cuando se encontraba ejerciendo la prostitución en el Club Kimbanda, trabó con ella una relación afectiva de pareja, motivo por el que, con la finalidad de convivir ambos juntos en España, facilitó su llegada en el mes de agosto de 2005 abonando el precio del billete y otorgando la referida carta de invitación. El acusado recogió a la chica a su llegada de Brasil el día 31 de agosto de 2005, y, se alojó con ella en el Hotel Igramar de Las Palmas de Gran Canaria, hasta que se marcharon a vivir juntos en un apartamento alquilado por el acusado en Las Palmas de Gran Canaria. No consta acreditado que el desplazamiento de Pascual a España fuese financiado por la procesada Adela , ni tampoco que el acusado actuase conjuntamente con ésta última en ejecución de un plan previamente pactado, no constando tampoco probado que el acusado hubiese facilitado la llegada de Pascual a España con conocimiento de que la misma iba a reanudar el ejercicio de la prostitución, una vez en España, en el Club regentado por Adela .

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: 1.- Que debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada Adela , como autora criminalmente responsable de un delito consumado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con abono del tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en anterior procedimiento, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de una quinta parte de las costas procesales.

  1. - Que debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada Ascension , como autora criminalmente responsable de un delito consumado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con abono del tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en anterior procedimiento, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de una quinta parte de las costas procesales.

  2. - Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a los acusados Onesimo , Jeronimo y Carlos Manuel , del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros por el que venían siendo acusados y demás pedimentos formulados en su contra, declarando de oficio tres quintas partes de las costas procesales.

    Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado por esta causa sobre la persona o bienes de los mismos, con devolución, en su caso, de los objetos intervenidos y el dinero.

  3. - Se decreta el comiso del dinero intervenido en el Club Kimbanda situado en la Calle Tomás Miller número 9 de Las Palmas de Gran Canaria, en los domicilios de la procesada Adela (sitos en la CARRETERA000 número NUM003 , piso NUM004 NUM005 y NUM004 NUM006 , en Las Palmas de Gran Canaria, y, en el PASAJE000 número NUM007 , NUM008 en Bañaderos, Partido Judicial de Arucas), y, en el domicilio de la procesada Ascension (sito en la CALLE000 número NUM009 , planta NUM010 , de Las Palmas de Gran Canaria), referidos en el relato de hechos probados, a los que se dará el destino legal.

    Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la LECRIM ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la presente.

    Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Adela y Ascension , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

    Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de las recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    La representación de Adela :

    PRIMERO.- Por vulneración del precepto constitucional que consagra el derecho a un proceso con todasa las garantías ( art. 24 de la Constitución ) al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

    SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

    TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 318 bis del Código Penal .

    CUARTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

    La representación de Ascension :

    PRIMERO Y SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 318 bis del Código Penal .

    TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 CE (presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) en relación con el art. 14.5 del Pacto de Drechos Civiles y Politicos de Nueva York y el art. 13 del Convenio de Europa para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el art. 73.3 c) de la LOPJ

    Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

    Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de marzo de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a las dos recurrentes como autoras de un delito contra los derechos de los trabajadores. En síntesis se declara probado que la condenada Adela regentaba un local de prostitución en el que trabajaban distintas mujeres venidas de sus respectivos países como turistas y a las que la condenada había comprado los billetes y prestado alojamiento y dinero para sus gastos y apariencia de turistas que debían devolver con el trabajo realizado en el local que regentaba. En esa actividad colaboraba la otra condenada Ascension .

En el primer motivo formalizado por la recurrente Adela denuncia la violación de su derecho fundamental a un proceso debido y señala, como fundamento de la queja, que el juicio se celebró sin la presencia de tres de los procesados en la causa y argumenta con una argumentación jurídica que extrae de una publicación de la misma representante del Ministerio público que actuó en el enjuiciamiento, en la que se razona sobre la importancia del enjuiciamiento conjunto de los coimputados.

La desestimación es procedente. En la misma sentencia y la misma recurrente señala que los tres coprocesados se encontraban en ignorado paradero en busca y captura, lo que permite, de conformidad con el art. 842 de la Ley procesal penal , la continuación del juicio oral para los acusados presentes al enjuiciamiento.

En otro apartado de la argumentación arguye los nueve años transcurridos desde la incoación de la causa hasta su enjuiciamiento, destacando el de un año para dictar sentencia. Este plazo es, desde luego, excesivo y dilatorio. El tribunal explica el retraso desde la pluralidad de procesados y la documentación de la causa, en 26 tomos y mas de ocho mil folios de causa, que concluyen en una sentencia excesivamente larga con mera transcripción de referentes jurisprudenciales que, por conocidos son prescindibles. No obstante la sentencia impugnada aplica ex officio la atenuación por las dilaciones indebidas sin una especial cualificación de su consideración. En consecuencia, desde la perspectiva que denuncia, la vulneración del derecho al proceso debido, el tribunal ha dado una respuesta a la pretensión deducida y ha aplicado la atenuación por dilaciones sin que de la mera expresión de la dilación resulte otra consecuencia que la sostenida en la sentencia que la recurrente no discute.

SEGUNDO

En el segundo motivo se limita a reseñar la competencia de la Sala II del Tribunal Supremo, sin desarrollo ni argumentación que permita conocer el alcance y contenido de la impugnación.

TERCERO

Formaliza un tercer motivo en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado, del art. 318 bis del Código penal . Arguye que el tipo penal objeto de la condena exige la clandestinidad y las personas que trabajaban en el local entraron por la aduana del aeropuerto por lo que no concurren la exigencia de clandestinidad que requiere la tipicidad.

La desestimación es procedente. De acuerdo a nuestra jurisprudencia en interpretación del tipo penal objeto de la condena, la referencia a la ilegalidad del tráfico o a la clandestinidad supone el empleo por parte del autor de alguna clase de artificio orientado a burlar los controles legales establecidos en el ámbito de la inmigración o, con carácter general, del tránsito de unos países a otros. En este sentido la STS nº 147/2005, de 15 de febrero . En el Pleno no jurisdiccional de esta Sala 2ª del Tribunal Supremo, celebrado el 13 de julio de 2005, aunque entonces en relación al alcance del art. 313, 1 CP 95, se acordó que: «El facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España, para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina». La jurisprudencia ha entendido después que el concepto de inmigración clandestina incluye no solo la entrada en el territorio que se produce de forma oculta fuera de los lugares establecidos al efecto, sino que basta " con que ese ingreso en nuestras fronteras se lleve a cabo encubriendo su verdadero carácter, haciendo pasar por «turistas» a quienes, en realidad, venían a dedicarse al ejercicio de la prostitución " ( STS nº 1595/2005, de 30 de diciembre ). En este sentido, recordaba la STS nº 809/2012 que "... se considera inmigración clandestina la entrada en nuestro país como turista cuando la finalidad era trabajar en un club de alterne ( STS 2205/2002, de 30 de enero , y 1045/2003, de 18 de julio )". Por otro lado, con independencia de las posibles coincidencias entre ambos conceptos, "... por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es solo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad ", ( STS nº 809/2012 ).

Desde lo expuesto ningún error cabe declarar pues el hecho probado declara que las personas que trabajaban en el local regentado por la recurrente Adela y en cuyo funcionamiento colaboraba la otra recurrente, había venido como turistas para realizar la actividad que se declara en la sentencia.

En otro orden de la argumentación señala que no concurre en el hecho una actividad de explotación sexual. Aduce la recurrente que no existió ni violencia ni intimidación para el ejercicio de la prostitución sino un actuar libre de las personas que allí trabajaban.

La desestimación es procedente. La reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, suprime el subtipo agravado previsto en el párrafo 2º del art. 318 bis CP , por el destino a la explotación sexual a la que alude la recurrente. En todo caso, la subsunción del hecho lo ha sido en el párrafo primero del art. 318 bis del Código penal por lo que ningún error procede declarar toda vez que no se tuvo en cuenta la actividad a la que se dedicaron las personas sore las que se actuó.

CUARTO

Denuncia la recurrente Adela la infracción de ley por error de hecho en la apreciación de la prueba y postula ese error desde la revaloración de la prueba testifical y de la resultancia de las intervenciones telefónicas a las que da una conclusión distinta a la obtenida por el tribunal.

Con reiteración hemos declarado que el error en la apreciación de la prueba exige que el recurrente designe un documento acreditativo del error. Por tal ha de considerarse aquellos elementos de acreditación de un hecho que por sí solo acrediten un error en la conformación del hecho o un hecho con relevancia penal en la subsunción quedando excluidas de la consideración de documento las pruebas de carácter personal pues estarán sujetas a la percepción inmediata del tribunal que percibe esa prueba directamente.

La recurrente pretende que afirmemos el error desde una revaloración del atestado, de las declaraciones de testigos y desde las conversaciones intervenidas en las actuaciones sumariales. Ninguno de los tres elementos son el documento que permite la acreditación de un error en la apreciación de la prueba, pues como prueba personal, las declaraciones, están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que las percibe y el atestado es un elemento necesitado de acreditación en el juicio oral.

QUINTO

En los dos primeros motivos opuestos por la recurrente Ascension cuestiona la suficiencia de la actividad probatoria sobre el hecho probado. El motivo carece de base atendible y debe ser desestimado. Una lectura de los cinco primeros fundamentos de derecho permite comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria sobre los hechos y que resulta de las conversaciones telefónicas intervenidas, entre las que destaca las que esta recurrente mantiene con la otra condenada y en la que se refieren lo que han de realizar para que unas personas expulsadas de España puedan volver a trabajar. El tribunal destaca también las declaraciones personales de las testigos protegidas, cuyo testimonio valora desde la inmediación, así como las declaraciones de los funcionarios policiales.

Esta recurrente no niega la existencia de prueba sino que postula otra valoración de la misma destacando lo que considera dudas en la acreditación del hecho que el tribunal, desde la inmediación, no ha tenido en la declaración del hecho probado.

SEXTO

En el tercer motivo denuncia la inexistencia de una doble instancia en nuestro sistema de enjuiciamiento penal con vulneración del art. 14.5 del PIDCyP, 13 del Convenio Eurpeo de Derechos Humanos y 73 de la LOPJ .

La cuestión ha sido profusamente tratada por esta Sala. Asi la STS 265/2010, de 19 de febrero , refiere en resolución de la cuestión que "Se trata de una cuestión que viene repitiéndose una y otra vez ante esta Sala de Casación a pesar de que ha sido ya reiteradamente analizada y resuelta en sentido desestimatorio con razones de las que el recurrente prescinde en su impugnación".

En efecto, "a la vista del carácter de recurso extraordinario de la casación, se ha suscitado reiteradamente ante esta Excma. Sala la cuestión que aquí propone el recurrente de si este recurso, satisface las exigencias del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 que dispone que "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior, conforme a lo prescrito en la ley".

Y así, el Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en Sentencias de 27 de octubre de 1995 , 4 de marzo de 1998 , 4 de junio de 1998 , 23 de noviembre de 1998 , 22 de junio de 1999 , 25 de junio de 1999 , 1 de diciembre de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 26 de abril de 2000 , 4 de diciembre de 2000 ... negando la incompatibilidad de la casación con los términos del Pacto al no exigir éstos propiamente la doble instancia.

Pese a todo ello, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en Dictamen de 20 de julio de 2000, respondiendo a un comunicante español condenado por tentativa de asesinato que vio desestimado su recurso de casación, y aunque sin descalificar íntegramente la casación española, declara que en el caso concreto se privó al interesado de las garantías consagradas en el art. 14.5 del Pacto de 1966 , por no haber tenido posibilidad real de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la Sentencia.

El sentido de este Dictamen puede aclararse teniendo en cuenta los razonamientos de la Sentencia de casación que desestimó el recurso que probablemente propiciaron una errónea e incompleta idea sobre el mismo. El Tribunal Supremo razonaba en ella (9 de noviembre de 1993 ), que las pruebas han de "ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el Tribunal a quo, de acuerdo con lo establecido en el art. 741 LECrim EDL 1882/1", añadiendo que los razonamientos del recurrente sobre las pruebas se limitaban a interpretarlas a su modo y manera, "dialéctica impermisible pues si tal se aceptas.e sería tanto como desnaturalizar el recurso de casación convirtiéndole en una segunda instancia", y que también desestimaba la pretendida vulneración del principio "in dubio pro reo", porque "este principio no puede tener acceso a la casación por la razón obvia de que ello supondría valorar nuevamente la prueba...".

Sin embargo, lo cierto es que, habiéndose superado la idea de que basta la existencia formal de una actividad probatoria para desvirtuar el derecho a la presunción, el Tribunal Constitucional exige la verificación de si de la prueba se podía deducir la culpabilidad del acusado. Es decir, no basta que se practique prueba, sino que de ésta debe deducirse racionalmente la culpabilidad del acusado.

Ello implica que la libertad de apreciación concedida en el art. 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal no es ilimitada o mejor dicho, no entraña la posibilidad de la arbitrariedad, sino que viene sujeta a la racionalidad a que remite la propia expresión legal "en conciencia", racionalidad que sí puede y debe ser revisada en casación por la vía del art. 5.4 de la LOPJ .

Tras este Dictamen del Comité y como consecuencia del mismo, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo adoptó el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de 13-9-00 , decidiendo dar cumplimiento al referido dictamen y que sea el Tribunal que conoció del recurso de casación el que de respuesta concreta a las pretensiones del recurrente.

Asímismo la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que, en la evolución actual de la jurisprudencia en España, el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados Miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 . Por tal razón el Pleno de la Sala de lo Penal ha decidido no suspender la tramitación de los recursos de casación pendientes.

Aplicando este acuerdo, pese al dictamen de Naciones Unidas, cabe señalar la existencia de múltiples sentencias del Alto Tribunal cuya cita es innecesaria.

Y así, la STS. 692/2002 de 18.4 y la doctrina que se expone con detalle en el auto de 14.12.2001, declara que el recurso de casación penal en el modo en que es aplicado en la actualidad particularmente cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cumple con lo previsto en el citado art. 14.5. Y ello es así porque en este recurso cabe examinar la prueba practicada en la instancia y la aplicación que de ella se hizo por el órgano judicial competente con suficiente amplitud como para satisfacer ese derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a que su condena "sea sometida a un tribunal superior conforme a lo prescrito en la ley". En nuestro caso la "Ley" a que se refiere el Pacto no está constituida únicamente por las disposiciones de la LECr, sino también por la forma en que han sido interpretadas y ampliadas en los últimos años para su adaptación a la Constitución por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y también por esta Sala del Tribunal Supremo.

En resumen como ha declarado la STC de 8 de mayo de 2006 FJ-: "hay que aclarar que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y que sólo permite revisar las pruebas en el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 de la LECrim ., ya que en virtud del art. 852 de la LECrim ., el recurso de casación podría interponerse en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del art. 24.2 de la CE fundamentalmente en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia) es posible que el TS controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. En definitiva, a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido ( STC 2/2002 de 14 de enero , FJ 2 ), Por tanto, el recurrente tiene adscrita una vía que permite al TS la "revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las instancias jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( STC 70/2002 , FJ7).

Por último es de interés destacar, como hace la reciente STS de 22-5-09 , dos cuestiones:

  1. ) que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewengutin y Deperrios, que fueron inadmitidas, respectivamente el 30 de mayo y el 22 de junio de 2000 , consideró que en el art. 2 del Protocolo número 7 , los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de Derecho. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio .

  2. ) Que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité considera adecuada la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. Así la Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 Parra Corral c. España, 4.3) en la que se señala que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14 , esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena". Igualmente la Decisión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm. 1399-2005), Cuartera Casado c. España, § 4.4) que destaca que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14 , del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389- 2005), Bertelli Gálvez c. España, § 4.5, poniendo de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14 , del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés". Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, Carballo Villar c. España, § 9.3) al afirmar que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14 , del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél", por lo que considera que la queja "no se ha fundamentado suficientemente a efectos de admisibilidad" y la declara inadmisible.

De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que no existe la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la regulación del actual recurso de casación en materia penal, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP .

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de las acusadas Adela y Ascension , contra la sentencia dictada el día 15 de mayo de 2013 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria , en la causa seguida contra ellas mismas, por delito contra los derechos de ciudadanos extranjeros. Condenamos a dichas recurrentes al pago de las costas causadas por mitad . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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