STS, 26 de Noviembre de 2013

Ponente:MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL
Número de Recurso:47/2012
Procedimiento:Casación
Fecha de Resolución:26 de Noviembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

CONFLICTO COLECTIVO. MEJORAS VOLUNTARIAS. Es obvio que dicha regularización debería llevarse a cabo en un breve plazo mediante negociación colectiva, facilitando así el cumplimiento voluntario de esta sentencia. Naturalmente, el eventual fracaso de dicha negociación no exime a las empresas condenadas del cumplimiento de esta sentencia, debiendo efectuar el paso de una situación a otra para todos los trabajadores afectados mediante la regularización pertinente y siguiendo los criterios que hemos expresado antes: cómputo de cara al futuro de las aportaciones realizadas por la empresa al Plan Alternativo como elemento básico de dicha regularización, siguiendo el principio de no enriquecimiento injusto y de evitar la desigualdad entre los dos colectivos de trabajadores: quienes permanecieron en el Plan Tradicional y quienes vuelven ahora a él. Naturalmente, si la manera de llevar a cabo esa regularización por las empresas codemandadas no es considerada ajustada a lo decidido en esta sentencia, podrá el Comité de Empresa demandante solicitar la correcta ejecución de la misma. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil trece.

Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de CASACION interpuesto por el Procurador D. José Lledó Moreno, en nombre y representación de IBM GLOBAL SERVICES ESPAÑA, S.A. y de INTERNACIONAL BUSINESS MACHINES, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2011, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en autos núm. 147/2011 , en virtud de demanda formulada por la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS, contra INTERNACIONAL BUSINESS MACHINES, S.A.; INTERNACIONAL BUSINESS MACHINES GLOBAL SERVICES SA.; SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS; UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT); CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (CGT); SOLIDARIDAD DE TRABAJADORES VASCOS (ELA-STV); BANCO VITALICIO DE ESPAÑA C.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS; BBVA SEGUROS SA. DE SEGUROS Y REASEGUROS; VIDACAIXA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS; CATALANA OCCIDENTE; ING. NATIONALE NEDERLANDEN y AXA PENSIONES, S.A., sobre CONFLICTO COLECTIVO.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la representación de CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS, se presentó demanda de CONFLICTO COLECTIVO, de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que: "se declare la nulidad de la oferta del Plan Alternativo que se viene efectuando por IBM SA desde septiembre de 1993 por contraria al derecho de libertad sindical y de negociación colectiva, y en todo caso, declare la nulidad de las renuncias individuales al Plan de Beneficios Voluntarios de IBM suscritas por trabajadores en activo en 1993, y de todas las suscritas por trabajadores de nuevo ingreso desde dicha fecha hasta el momento presente, por la concurrencia de prácticas empresariales que vician el consentimiento para dichas renuncias por dolo o cuando menos error inducido, condenando a IBM SA a cesar en dichas prácticas, e incorporar a todos los trabajadores que renunciaron en 1993 y a los de nuevo ingreso, al Plan de Beneficios Voluntarios con la regularización de derechos que proceda en función de la computabilidad del periodo de aportación al Plan de Pensiones Individual en su caso, y procediendo a incorporar de forma automática a los trabajadores de nuevo ingreso que acceden a contrato fijo en IBM SA, al Plan de Beneficios Voluntarios y a la póliza de exteriorización, condenando a efectos consorciales a la empresa IGS SA en los términos precisos en cuanto en la misma hay destinados trabajadores procedentes de IBM SA afectados por el conflicto, a la Compañía de SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, por cuanto habrá de estar y pasar por la revisión del ámbito subjetivo de las pólizas suscritas y por la incorporación con los reajustes de prima que procedan, de los trabajadores cuyas renuncias sean revocadas y de los trabajadores de nuevo ingreso, y condenando por último a los Sindicatos codemandados por razones igualmente consorciales y vinculadas a la eficacia de la solución extrajudicial o judicial que se genere, a estar y pasar por el citado pronunciamiento".

SEGUNDO

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose las demandadas, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO

Con fecha 11 de noviembre de 2011 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos parcialmente la demanda de conflicto colectivo, interpuesta por CCOO, a la que se adhirió UGT y anulamos las renuncias individuales al PLAN TRADICIONAL, producidas por los trabajadores de IBM a partir del 28-09-1993, así como las que se realizaron por los trabajadores de nueva contratación en IBM, por lo que declaramos el derecho de todos ellos, así como de quienes fueron subrogados por IGS desde IBM y habían renunciado previamente al PLAN TRADICIONAL de IBM, a recuperar todos los derechos establecidos en dicho PLAN TRADICIONAL y condenamos, por consiguiente, a IBM y a IGS a estar y pasar por dicha declaración, así como por las anulaciones antes dichas. Se absuelve a SEGUROS CATALANA DE OCCIDENTE, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS y a BBVA SEGUROS SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, denominada actualmente GENERALI DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA, VIDACAIXA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, ING NATIONALE NEDERLANDEN y AXA PENSIONES SA de los pedimentos de la demanda".

CUARTO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º.- IBM tiene actualmente una plantilla de 1684 trabajadores, distribuidos en centros de trabajo de todo el territorio nacional.

  1. - IGS es la nueva denominación de IBM INTEGRATED SUPPORT SERVICES, SA, constituida para instrumentar societariamente el despliegue de la actividad de outsourcing de IBM, tiene actualmente 2221 empleados, repartidos también en todo el territorio nacional, de los que 441 proceden de IBM, 315 de los cuales están adscritos a su Plan Alternativo y 126 al Plan Tradicional. - Desde el año 1994 causaron baja en IGS 472 empleados, de los que 316 estaban acogidos al Plan Tradicional (4 con menos de diez años de antigüedad en la empresa) y 156 al Plan Alternativo (62 con menos de 10 años de antigüedad en la empresa).

    Dicha mercantil regula sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo Estatal de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable.

  2. - CCOO es un sindicato más representativo y es la fuerza sindical mayoritaria en ambas mercantiles.

  3. - Hasta el 28 de septiembre de 1993 la empresa de IBM tenía un "Plan de Beneficios Voluntarios" para sus empleados, denominado Plan Tradicional, al que podía adscribirse el personal fijo de plantilla que a la edad establecida para la jubilación normal (65 años) pudiera alcanzar un mínimo de 10 años de servicios continuados en la empresa. La financiación corría a cargo de la empresa. - Dicho Plan se encuentra regulado en el Capítulo IX del Reglamento de Régimen Interior de la empresa, en su artículo 97 y siguientes , que obra en autos y se tiene por reproducido.

  4. - Las prestaciones del Plan Tradicional son:

    - jubilación , tanto a la edad de 65 años, pudiendo alcanzar sumada a la de la Seguridad Social, como máximo el 80% del último salario anual, como prejubilación a partir de los 55 años de edad, con dos tramos diferenciados, entre los 55 y los 60 años con suscripción obligada de Convenio Especial, y entre los 60 y los 65 años, con distintas opciones según se recalcule o no la prestación que se viniera percibiendo y según se ejercite o no la anticipación de la edad de jubilación.

    - Invalidez en sus distintos grados, viudedad y orfandad , que se generan a la par que las respectivas prestaciones públicas del Sistema de Seguridad Social, y se calculan en todos los casos mediante porcentajes sobre el concepto denominado "pensión de jubilación proyectada", y con el mismo límite antes señalado para la jubilación a los 65 años

    .

    Todos los derechos al respecto se encuentran recogidas en los artículos 97 y siguientes del Reglamento de Régimen Interior de IBM .

    Las pólizas fueron contratadas con Seguros Catalana Occidente S.A. de Seguros y Reaseguros.

  5. - El 14-09-1993 IBM publicó un anuncio del plan alternativo individual para sus empleados, que obra en autos y se tiene por reproducido, en el que los empleados podían elegir entre dos modalidades:

    MODALIDADES:

    A. - Cualquier plan de pensiones individual existente en el mercado ajustado a la Ley 8/1987 de regulación de los planes de pensiones (BOE del 09/06/87) y al Reglamento que la desarrolla (BOE 02/11/88).

    La Ley marca un máximo de aportación anual a los planes de pensiones. En el momento que a través de las aportaciones de IBM alcance dicho máximo fijado por la Ley, el exceso deberá ser aportado a un plan de ahorro individual.

    B. Un plan de ahorro individual:

    - Plan de ahorro de jubilación.

    - Fondos de inversión.

    ASIGNACIÓN ANUAL

    Se transfiere una asignación mensual. El importe de la asignación para el año 1993 es como sigue:

    * Hasta 3.500.000 pesetas: 2,5% del salario anual.

    * Exceso sobre 3.500.000 pesetas: 11,0% del salario anual.

    En todo caso, dicha cantidad tiene como tope el 7,5% del salario anual.

    Se entiende por salario anual el resultado de anualizar el sueldo al 100% del mes de diciembre del año anterior, cuando son empleados nuevos el salario de entrada.

    Las cifras citadas se han actualizado anualmente en las cuantías, recogidas en Actas, al igual que el parámetro de inflexión de cada anualidad, que obran en autos y se tienen por reproducidas.

    DISPONIBILIDAD DE FONDOS.

    Los fondos derivados de las asignaciones realizadas por IBM así como los intereses generados por los mismos son irrevocables hasta el momento en que cause baja en la Compañía.

    OTRAS COBERTURAS

    Los empleados acogidos al Programa Alternativo tienen la cobertura de invalidez, así como de viudedad y orfandad, excepto los empleados solteros que no generan viudedad y orfandad y por lo tanto tienen un seguro de vida.

    Para los empleados casados, pueden sus beneficiarios optar durante el primer año entre la pensión de viudedad y orfandad o el seguro de vida .

    La elección del Plan Alternativo supone la renuncia expresa al Plan Tradicional.

    El apartado tercero del comunicado citado decía textualmente lo que sigue:

    ARRANQUE DEL PLAN

    Los empleados que decidan migrar al Plan Alternativo podrán ser acreedores, en el momento inicial, a lo siguiente:

    a). Unos derechos relativos a aportaciones pasadas, según cálculo actuarial valorado por Wyatt a 01.01.93, que el empleado podrá mantener en el Plan Tradicional generándole una pensión de jubilación a la edad de 65 años, o bien transferirlo a un fondo de pensiones o plan de ahorro individualizado de carácter irrevocable libremente elegido por el empleado.

    El valor actual de la pensión correspondiente a los fondos mantenidos en el Plan Tradicional estará, asimismo, disponible para el empleado en el momento de abandonar la Compañía.

    b). Una aportación inicial única que será de libre disposición, abonada en el momento del cambio del Plan.

    VIUDEDAD, ORFANDAD E INVALIDEZ

    Todos los empleados que elijan el Plan Alternativo tendrán, asimismo, las coberturas de viudedad, orfandad e invalidez descritas en el Plan Tradicional hasta que cumplan 65 años ó en el momento que causaren baja en la Compañía, si se produce con anterioridad a esa edad.

    DISPONIBILIDAD DE LOS FONDOS.

    En el caso de que se trate de un plan de pensiones individual, la disposición de fondos se hará de acuerdo con lo establecido en el reglamento de cada plan.

    En el caso de que se trate del Plan de ahorro individualizado, la disponibilidad será posible en el momento de terminar la relación laboral con IBM.

    En el caso de los fondos depositados en el Plan Tradicional y que dan derecho a una pensión a los 65 años, la disponibilidad en su valor actual será posible en el momento de terminar la relación laboral con IBM

    .

    La empresa IBM introdujo un procedimiento de migración, que finalizó el 29-09-1993 y organizó una serie de sesiones informativas entre sus empleados, para lo que organizó un grupo de expertos, promocionó un sistema de preguntas y repreguntas y activó una aplicación informática con la finalidad de que sus trabajadores pudieran cuantificar concretamente las condiciones para acceder al Plan Alternativo.

  6. - En fecha 04.11.93, el Secretario del intercomité de empresa de IBM, solicitó al Departamento de Personal información sobre el Plan Alternativo.

  7. - Días más tarde (la fecha no figura con claridad), el Sr. Jeronimo , de Relaciones Industriales, contestó a dicho requerimiento mediante escrito, que obra en autos y se tiene por reproducido.

  8. - En fecha 03.12.93, el Secretario del Comité de empresa dirigió a la Dirección de Personal, el siguiente escrito:

    «Ante la decisión unilateral de la Dirección de IBM de poner en marcha un Plan de Pensiones, alternativo al actualmente en vigor para toda la plantilla de IBM, queremos expresarle:

    1. Nuestra petición de que no se ponga en marcha dicho Plan, de forma unilateral, por vulnerar, entre otros, los derechos fundamentales de la Representación de los trabajadores .

    A la Negociación Colectiva

    A la Libertad Sindical

    2. Nuestro ofrecimiento de abrir una mesa de Negociación, si la Dirección sigue en su idea de ofrecer alternativas al actual Plan de Pensiones.

    3. Nuestro decidido propósito de, en caso de no atender estas peticiones, presentar ante la autoridad laboral competente una demanda de Conflicto Colectivo por las razones antes aludidas.»

  9. - El 09.12.93, el Sr. Marino , de la Dirección de Personal, contestó:

    En relación con su comunicación del 3/12/93 relativa al Plan Alternativo de Pensiones le manifiesto lo siguiente:

    1.- Como Vds. saben, la decisión de ofrecer un Plan Alternativo voluntario a los empleados que así lo deseasen, les fue comunicado formalmente el día 9 de septiembre pasado y dicha propuesta establecía expresamente que la posibilidad de migración al nuevo plan se cerraba el día 1 de diciembre de 1993 .

    Teniendo en cuenta tales circunstancias, no deja de ser sorprendente la petición formulada por Vds., casi tres meses después de la notificación del plan y una vez que se ha cerrado el plazo para el cambio al nuevo plan, habiéndose acogido a dicha posibilidad más de 1600 empleados.

    Tales circunstancias hacen, por razones obvias, imposible acceder a lo solicitado por Vds.

    2. Ha sido y es práctica permanente de IBM el diálogo y, en su caso, la negociación con los representantes de los empleados. Incluso en materias como la presente, no necesariamente sometida a la negociación colectiva, la Dirección ha actuado con total transparencia frente a los empleados y sus representantes y, coherentemente con ello, está dispuesta a proporcionarles, como así ya ha hecho, toda la información necesaria para el ejercicio de sus funciones, así como al diálogo sobre ésta u otras cuestiones

    .

  10. - El 5-01-1994 el comité de empresa reiteró se le entregara la documentación solicitada, mediante comunicación obrante en autos, que se tiene por reproducida, que fue contestada mediante escrito de la empresa de 18-01-1994, en la que se remitía al informe actuarial que realizara la empresa de consultoría Wyatt.

    En la misma fecha, el Secretario del Intercomité reiteró petición de información a la empresa sobre ambos Planes, así como el 18-03-1994. - El 11-04-1994 la empresa envió un documento, denominado "Análisis de situación Plan de Pensiones", que comparaba ambos planes y se tiene por reproducido, junto con el informe elaborado por la empresa Wyatt.

  11. - El 4-11-1993 se publicó el Boletín nº 5 del Comité de Empresa de Madrid de IBM, en el que se comparaban ambos planes, diferenciando ventajas y desventajas de los mismos.

    En esas fechas, sin que se haya acreditado en qué día concreto, el área de planes y fondos de pensiones de CCOO publicó un artículo, titulado "A mi primo el informático le quieren vender una moto", en el que critica la sustitución del Plan Tradicional por el Alternativo en la empresa demandada.

  12. - Los empleados de IBM, que aceptaron la migración al Plan Alternativo en el año 1993 fueron 1645, frente a 2452 que no lo aceptaron, lo que equivale al 40% y al 60% de la plantilla respectivamente.

    El importe total, abonado por la empresa a esos trabajadores en dicha anualidad, ascendió a 10.135.445,27 euros, de los cuales 3.923.307,53 euros sufragaron derechos adquiridos y 6.212.137,74 mejora de derechos adquiridos.

  13. - El 24-03-1994 el Comité de Empresa de IBM Madrid denunció a la Subdirección General de Planes y Fondos de Pensiones los acontecimientos sucedidos con los Planes controvertidos.

  14. - El 28-07-1994 interpusieron conflicto colectivo ante la Dirección General de Trabajo, que fue desistido con reserva de acción el 9 de marzo de 1995 ante esta Sala.

  15. - El 16-11-2000 los comités de IBM e IGS se reunieron con los responsables de ambas mercantiles y los representantes de los trabajadores solicitaron que se definiera un coeficiente corrector para calcular el incremento medio de ese año.

  16. - El 25-01-2001 los representantes de las empresas demandadas y sus comités de empresa alcanzaron acuerdo sobre el cálculo del punto de inflexión del Plan Alternativo para 2001.

    El 15-11-2002 alcanzaron también acuerdos sobre el Plan Tradicional, que obran en autos y se tienen por reproducidos y el 7-05- 2003 alcanzaron también acuerdos sobre el cálculo de aportaciones al Programa Alternativo en el caso de reducción de jornada por conciliación de la vida familiar.

  17. - El 18-03-2006 el comité de empresa presentó plataforma reivindicativa, que obra en autos y se tiene por reproducida, en la que reclamaba la extensión progresiva del Plan de Pensiones de IBM a todos los trabajadores de IGS.

  18. - El 13-09-2006 interpusieron demanda de conflicto colectivo, que correspondió a esta Sala, quien dictó sentencia el 12-02- 2007, en cuyo fallo se dijo lo siguiente:

    «En la demanda seguida a instancia de CONFEDERACIÓN SINDICAL DE CCOO a la que en el acto del juicio oral se adhirió CGT contra IBM SA IGS SA; SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, SA, DE SEGUROS Y REASEGUROS; UGT; ELA-STV, BANCO VITALICIO DE ESPAÑA, BBVA SEGUROS SA DE SEGUROS Y REASEGUROS y VIDA CAIXA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, fallamos lo siguiente:

    1º.- Desestimamos las excepciones de falta de legitimación pasiva de Catalana de Seguros, así como la de cosa juzgada.

    2º.- Estimamos la excepción de prescripción de la acción por el decaimiento de la misma.

    3º.- Desestimamos el resto de la demanda».

    Dicha sentencia fue anulada por STS 27-01-2009 , devolviéndose las actuaciones a la Sala.

    El 2-07-2009 se alcanzó ante esta Sala la conciliación siguiente:

    La parte promotora en este procedimiento alcanza un acuerdo con IBM SA a fin de constituir una Mesa Negociadora entre ambas partes para tratar de llegar a un acuerdo que conduzca a la creación de un modelo de previsión social complementaria para los empleados que en el futuro lleguen a serlo de IBM SA, y sin perjuicio de las posibilidades de incorporación al mismo de quienes actualmente se encuentran en los modelos aplicables.

    El plazo que se establece para alcanzar, en su caso, un acuerdo sobre las cuestiones objeto de negociación es el 31 de diciembre del presente año sin perjuicio de que las propias partes puedan prorrogar el plazo anteriormente indicado.

    La representación de IBM GLOBAL SERVICES ESPAÑA SA (IGS SA) pone de manifiesto que su representada estará y pasará por el resultado y contenido de la negociación en lo referente a los empleados que habiendo pertenecido a la compañía IBM SA pudieran ser afectados por la negociación y mantengan ad personan derechos, bien sobre el plan alternativo o el tradicional existente

    .

  19. - El número de empleados incorporados a IBM desde el año 1994 ha sido de 1.628, de los cuales 323 proceden de fusiones y adquisiciones realizadas por IBM.

    Desde enero de 1994 han causado baja en la compañía 3.068 empleados. De dichos empleados que causaron baja, 628 tenían menos de 10 años de antigüedad en la empresa (42 acogidos al Plan Tradicional de Pensiones y 586 acogidos al Programa Alternativo de Pensiones.

    El número de empleados en IBM, a fecha 31 de julio de 2011, es de 1.684, de los cuales, 282 se encuentran acogidos al Plan de Pensiones Tradicional y 1.319 al Programa Alternativo de Pensiones (además de otros 83 acogidos a Planes especiales).

  20. - El denominado sistema alternativo es un modelo retributivo y no un modelo de previsión social complementaria ajustado a la normativa española sobre pensiones complementarias, que es mucho menos costoso para la empresa que el denominado sistema tradicional, porque no contempla la prejubilación entre los 60 y los 65 años de edad, cuya dotación supera los 300 MM euros.

    La información, proporcionada por IBM a sus trabajadores en el año 1993 era extremadamente confusa e imprecisa, al punto que varios pasajes del informe estaban redactados en inglés, no concretaba el impacto de la desaparición de la prejubilación entre los 60 y los 65 años e introducía unos parámetros, que no se ajustaban, de ningún modo, a la legalidad española.

  21. - El 8-10-2002 la Sala de lo Social del TSJ Comunidad Valenciana dictó sentencia en la que se desestimó la reclamación, promovida por varios trabajadores de IBM, para que se les repusiera el Plan Tradicional.

  22. - El 21-03-2006 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó sentencia, en la que estableció que la decisión empresarial de establecer unilateralmente un nuevo sistema de bonus se ajustó a derecho.

  23. - Las empresas demandadas y los representantes de los trabajadores han mantenido múltiples reuniones desde la conciliación celebrada ante esta Sala el 2-07-2009, cuyas actas y propuestas obran en autos y se tienen por reproducidas, que concluyeron sin acuerdos.

  24. - Obran en autos las pólizas, suscritas con las empresas demandadas con las aseguradoras, entre las que no hay ninguna póliza de ING NATIONALE NEDERLANDEN.

  25. - Obra en autos el intento de conciliación ante el SIMA, que concluyó sin acuerdo.

    Se han cumplido las previsiones legales".

QUINTO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación procesal de IBM GLOBAL SERVICES ESPAÑA, S.A. e INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES, S.A., basándose en los siguientes motivos: 1º.- Al amparo de lo dispuesto en la letra e) del Art. 205 de la LPL , vigente al iniciarse este Conflicto Colectivo, se denuncia la infracción del Art. 151.1 de la LPL . 2º.- Al amparo del apartado c) del art. 205 de la LPL , se alega incongruencia de la sentencia recurrida. 3º.- Al amparo del apartado d) del artículo 205 LPL con objeto de revisar los hechos declarados probados. 4º.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 205 e) de la LPL , se denuncia infracción de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Sexta en relación con el art. 3.1.a ), 3.1.b ) y 3.1.c) del Real Decreto Legislativo 1/1995 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 5º.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 205 e) de la LPL , se denuncia infracción de lo dispuesto en la disposición transitoria sexta, en relación con el art. 3.1.a ) y 3.1.c ), 3.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y art. 2.1 del Código Civil así como de los arts. 28.1 y 37.1 de la Constitución Española . 6º.- Al amparo de lo dispuesto en la letra e) del Art. 205 de la LPL , vigente al iniciarse este Conflicto Colectivo, se denuncia la vulneración de la doctrina jurisprudencial. 7º.- Al amparo de lo prevenido en el apartado e) del Art. 205 de la vigente LPL , al tiempo de iniciarse este Conflicto Colectivo, se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y en particular la aplicación indebida del Art. 1306, párrafo 2, del Código Civil y la no aplicación de los Artículos 1275 y 1303 del mismo cuerpo legal . 8º.- Al amparo del apartado e) del art. 205 de la LPL se denuncia infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. 9º.- Al amparo del artículo 205 e) de la LPL , se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 423.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEXTO

Por providencia de fecha 9 de octubre de 2012 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 19 de noviembre de 2013, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión que se somete a esta Sala es si la operación en virtud de la cual la empresa demandada introdujo un plan de previsión social complementaria, denominado Plan Alternativo, mediante una oferta en masa a todos sus empleados, que para acogerse a él deberían renunciar expresamente al anterior Plan Tradicional, violó o no el derecho de libertad sindical en su manifestación de derecho a la negociación colectiva de las partes demandantes. La sentencia de la Audiencia Nacional que ahora se recurre en casación declara que sí se produjo tal violación, habida cuenta de que el anterior Plan Tradicional -que, de todas formas, continúan en vigor para quienes lo deseen- estaba regulado en un Reglamento de Régimen Interior que solamente puede ser modificado, alterado o eliminado por negociación colectiva. Y tal efecto se ha producido, como lo demuestra el hecho de que, para aproximadamente el 40 % de los trabajadores antiguos -que formularon su renuncia al plan anterior y se acogieron al nuevo- así como para todos los trabajadores de nuevo ingreso el Plan Tradicional desaparece. La cuestión ha sido muy conflictiva desde el mismo momento de la introducción por la empresa del Plan Alternativo, según puede constatarse en los Hechos Probados de la sentencia recurrida y veremos a lo largo de esta resolución.

Procede analizar y dar respuesta a los nueve motivos del recurso de casación.

SEGUNDO

El primer motivo del recurso plantea la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo, al amparo del art. 205,b -por error se dice 205,e- de la LPL (Real Decreto Legislativo 2/1995, texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral) norma aplicable a este recurso en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda nº 2 de la LRJS (Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social).

La recurrente afirma que no estamos ante un conflicto jurídico sino de intereses, pero no se argumenta nada al respecto. En cualquier caso, es clara la naturaleza jurídica de un conflicto que tiene por objeto determinar si la oferta en masa de la empresa - que implica una alteración de un Plan contenido en un RRI solo modificable por convenio colectivo- ha constituido o no una violación del derecho de libertad sindical en su manifestación de derecho a la negociación colectiva. La recurrente añade que el conflicto no es colectivo por cuanto no existe un colectivo indiferenciado de trabajadores sino al menos cinco grupos de trabajadores que pueden tener intereses distintos y hasta contrapuestos. La cuestión ya fue planteada ante la Audiencia Nacional que, con acierto, la desestimó afirmando que sí estamos ante un conflicto colectivo puesto que la demanda " exige determinar si el ofrecimiento unilateral, realizado por IBM a todos sus trabajadores en 1993, de un Plan Alternativo al Plan Tradicional, originado en un Reglamento de Régimen Interior, que no se había modificado por convenio colectivo, cuya aceptación voluntaria, obligaba a renunciar simultáneamente al Plan Tradicional, vulneró o no el derecho a la libertad sindical en su versión funcional de negociación colectiva, establecidos en los arts. 28.1 y 37.1CE , en relación con lo dispuesto en el art. 192.2 TRLGSS , que establece precisamente que los derechos, causados por mejoras voluntarias de la Seguridad Social, no pueden anularse o suprimirse, si no es de acuerdo con las normas que regulan su reconocimiento, lo que obligaba a modificar el Reglamento de Régimen Interior mediante la negociación colectiva. - Concurre, por tanto, el interés general exigido, que se define como un interés indivisible correspondiente a la totalidad de los trabajadores de la empresa en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros, que es extensible tanto a los trabajadores que disfrutaban el derecho y lo perdieron al aceptar la propuesta empresarial, como a los que se incorporaron después y se adhirieron al Plan Alternativo, previa renuncia del Plan Tradicional, así como a los trabajadores, que fueron subrogados por IGS desde IBM, que habían renunciado previamente al Plan Tradicional y se habían subrogado al Plan Alternativo, concurriendo también el interés subjetivo, porque todos ellos tendrían derecho, caso de que la medida empresarial no se hubiera ajustado a derecho, a ser repuestos en las mejoras causadas en el Plan Tradicional". A ello debemos añadir que no es infrecuente que la solución de un conflicto colectivo afecte de manera diferenciada a unos u otros trabajadores, incluso beneficiando a unos y perjudicando a otros. Tal es el caso, por ejemplo, en el que se anula un concurso de provisión de determinadas plazas, como en el caso que finalmente se resolvió por la STC 12/2009 de 12 de enero , reafirmando la adecuación del procedimiento sostenida por la Sentencia del TSJ de Castilla y León (Sala de lo Social) de 14-2-2007. El motivo debe, pues, ser rechazado.

TERCERO

En segundo lugar, el recurso plantea un motivo -dividido en tres submotivos- al amparo del art. 205,b) de la LPL por entender que la sentencia incurre en tres vicios de incongruencia, lo que supondría una vulneración del art. 24 CE , así como del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y de abundante doctrina común -del TC y del TS- sobre el significado concreto de la incongruencia.

El primer vicio sería de incongruencia omisiva porque, según la parte recurrente, la sentencia no habría dado respuesta a la petición de nulidad del denominado Plan Alternativo, limitándose a declarar nulas las renuncias individuales al denominado Plan Tradicional realizadas por los trabajadores (tanto los de IBM a partir del 28-9-1993, como los de nueva contratación en IBM como, en fin, los de quienes fueron subrogados por IGS desde IBM y habían renunciado previamente a dicho Plan Tradicional). Basta, sin embargo, leer el FD Tercero de la sentencia recurrida para constatar, en primer lugar, que el Tribunal de instancia es plenamente consciente de que el petitum fundamental -en el sentido de que de él derivan todos los demás- de la demanda es la declaración de nulidad de esa oferta del Plan Alternativo por violación del derecho de libertad sindical en su manifestación de derecho a la negociación colectiva; y, en segundo lugar, en el FD Quinto argumenta el Tribunal por qué se debe acceder a dicha pretensión. Así, tras afirmar en dicho FD Tercero, como ya hemos visto, que "el debate, que nos propone CCOO, exige determinar si el ofrecimiento unilateral, realizado por IBM a todos sus trabajadores en 1993, de un Plan Alternativo al Plan Tradicional, originado en un Reglamento de Régimen Interior, que no se había modificado por convenio colectivo, cuya aceptación voluntaria, obligaba a renunciar simultáneamente al Plan Tradicional, vulneró o no el derecho a la libertad sindical en su versión funcional de negociación colectiva, establecidos en los arts. 28.1 y 37.1 CE en relación con lo dispuesto en el art. 192.2 TRLGSS , que establece precisamente que los derechos, causados por mejoras voluntarias de la Seguridad Social, no pueden anularse o suprimirse, si no es de acuerdo con las normas que regulan su reconocimiento, lo que obligaba a modificar el Reglamento de Régimen Interior mediante la negociación colectiva" , en el FD Quinto se concluye de forma terminante e inequívoca: "Por consiguiente, probado que todos los trabajadores de IBM en septiembre de 1993 tenían consolidada una mejora voluntaria, que solo podía modificarse mediante la negociación colectiva, se hace evidente, a juicio de la Sala, que convertir ese derecho en una supuesta obligación alternativa, que exigía la renuncia previa al Plan Tradicional, vulneró el derecho a la libertad sindical en su vertiente de negociación colectiva, reconocidos en los arts. 28. 1 y 37.1 CE , así como el art. 192.2 TRLGSS, porque ni la empresa estaba legitimada para ofrecer una obligación alternativa a una mejora voluntaria, que solo podía modificarse del modo reiterado, ni los trabajadores, que aceptaron la operación, estaban legitimados para renunciar individualmente a la mejora voluntaria, aunque lo hicieran de modo masivo. No coincidimos, por consiguiente, con la STSJ Comunidad Valenciana de 8-10- 2002, porque dicha sentencia valora esencialmente que los trabajadores optaron voluntariamente entre ambas alternativas, cuando no estaba en su poder de disposición, ni tampoco en el de la empresa, que no podía liberarse de una obligación establecida en un Reglamento de Régimen Interior vigente mediante la reconversión artificiosa de una obligación pura en otra alternativa. - Por lo demás, creemos que la doctrina, establecida en STS 21-03-2006 , no tiene absolutamente nada que ver con lo aquí debatido, ya que el sistema de bonus, modificado por la empresa, no estaba originado en Reglamento de Régimen Interior, sino en la voluntad de la empresa, que lo establecía anualmente. Consideramos, por tanto, que la decisión empresarial, promovida unilateralmente por la empresa IBM, se apoyó en causa torpe, puesto que lesionó el derecho de libertad sindical en su vertiente funcional de negociación colectiva, establecido en los arts. 28. 1 y 37.1 CE , en relación con el art. 192.2 TRLGSS , procediendo, por consiguiente, la anulación de las renuncias al Plan Tradicional de los trabajadores, que se acogieron al Plan Alternativo, ya que en el año 1993 no era posible modificar el RRI mediante el procedimiento de modificación colectiva de condiciones de trabajo regulado en la versión del art. 41 entonces vigente" .

De ahí que esa premisa -la nulidad de la oferta del Plan Alternativo- está necesariamente implícita en el fallo de la sentencia al declarar el Tribunal nulas todas las renuncias individuales al Plan Tradicional y al declarar el derecho de todos ellos a recuperar todos los derechos establecidos en dicho Plan Tradicional, condenando a las empresas demandadas "a IBM y a IGS a estar y pasar por dicha declaración, así como por las anulaciones antes dichas". Carecería absolutamente de sentido declarar la nulidad de esas renuncias sin haber declarado previamente la nulidad de la oferta, a no ser que -siendo válida ésta- las renuncias fueran declaradas nulas por vicios del consentimiento, que era un petitum específico de los demandantes, pero que la sentencia expresamente rechaza, al entender que no hubo dolo ni error en dichas renuncias: de ahí que la estimación de la demanda sea - por esta exclusiva causa- parcial. Así se deduce claramente del FD Séptimo de la sentencia recurrida, que dice así: "CCOO defendió, por otra parte, la nulidad de las renuncias masivas al Plan Tradicional, porque los trabajadores, que se adhirieron al Plan Alternativo, lo hicieron por error o por dolo causado por una información incorrecta por parte de IBM, sin que coincidamos con dichas alegaciones. No coincidimos con la concurrencia de error y con mayor razón de dolo por parte de IBM, aunque sea cierto que la información, aportada a sus trabajadores, fuera manifiestamente mejorable, como se destaca en el informe pericial del señor Justiniano , ya que la distinción esencial entre un Plan y otro, como subraya el informe pericial mencionado, es que en el Plan Alternativo desaparece la jubilación anticipada entre los 60 y los 65 años, lo que no pudo desconocerse, de ningún modo, por los trabajadores, que se adhirieron al Plan Alternativo, quienes prefirieron por razones de edad, que hacía impensable su permanencia en la empresa a los 60 años, como resaltó doña Olga , o por miedo a la pérdida del empleo, que no era tan descartable en aquel momento, como demuestra que al año siguiente se redujera en un 5% la retribución de los trabajadores de la fábrica de Valencia, que se vendió poco tiempo después, hacer caja en aquel momento en vez de esperar la actualización de unas prestaciones futuras" .

En suma: quizás hubiera sido pertinente solicitar aclaración de la sentencia para que se expresara de forma explícita, y no solo implícita, en el fallo que, coherentemente con lo expresado en el FD quinto que hemos reproducido en parte, la oferta del Plan Alternativo debe considerarse nula. Pero el no haberse producido esta aclaración -ni de oficio ni a instancia de parte- no empece a lo que antes hemos razonado: no hay incongruencia omisiva ni se ha producido, desde luego, indefensión alguna a la parte recurrente. Este primer submotivo debe ser rechazado.

El segundo vicio sería de incongruencia ultra petita o extra petita consistente, según la recurrente, en que el fallo no hace referencia alguna a lo que la parte demandante expuso en el suplico de la demanda donde, tras solicitar que se condene a IBM SA a incorporar a todos los trabajadores que renunciaron en 1993 y a los de nuevo ingreso al Plan Tradicional, añadía, "con la regularización de derechos que proceda en función de la computabilidad del periodo de aportación al Plan de Pensiones Individual en su caso". Basta la lectura de este inciso para comprobar que la parte demandante habla de "regularización que proceda" y "en su caso", lo que bastaría para rechazar el motivo. En realidad, si la sentencia recurrida no se refiere en su fallo a tal "regularización", ello puede significar que considera que no procede, por lo cual no hay ninguna incongruencia por dar más de lo debido o algo distinto a lo pedido, ya que la demandante solamente se refería a dicha regularización en el caso de que procediera; o puede significar que la "regularización" en cuestión sí procede, pero va implícita en el fallo, por lo que tampoco habría incongruencia. El motivo se rechaza. En cualquier caso, del alcance concreto de esta cuestión trataremos más adelante, pues es objeto de un motivo específico del recurso.

Y el tercer vicio de incongruencia sería en la modalidad de "por error". El error en cuestión consistiría, en opinión de la recurrente, en que la sentencia parece ignorar la causa petendi en que la demandante fundaba su petición de nulidad de las renuncias individuales al Plan Tradicional -a saber, dolo o error determinantes de vicio del consentimiento, cuya concurrencia la propia sentencia niega-, ya que el fundamento en que la sentencia basa dicha nulidad de esas renuncias es que derivaban de una oferta empresarial hecha con violación del derecho de libertad sindical en su manifestación de derecho a la negociación colectiva. Debemos remitirnos a lo ya argumentado para rechazar el primer vicio de incongruencia para rechazar también éste tercer submotivo. Es obvio que el petitum fundamental era la nulidad de la oferta del Plan Alternativo y, consiguientemente, de la aceptación de dicho Plan y de la necesaria renuncia al Plan Tradicional. De ahí que el petitum específico -es indiferente si lo calificamos de acumulativo o alternativo- sobre la nulidad de las renuncias en cuestión por dolo o error devenía irrelevante una vez que se había fundamentado dicha nulidad en la nulidad de la propia oferta por violación de derechos fundamentales. Mal puede hablarse, pues, de incongruencia por error. Este tercer submotivo se rechaza al igual que los dos anteriores.

CUARTO

Al amparo del art. 205,d) de la LPL se pretenden revisar los siguientes hechos probados de la sentencia recurrida:

  1. El HP Cuarto porque "con su redactado la Sentencia parece llegar a la errónea conclusión de que el denominado Plan Tradicional solamente tuvo una duración hasta el 28 de septiembre de 1993, cuando la realidad es que todavía hoy sigue vigente..". Resulta realmente sorprendente tal afirmación cuando la propia recurrente señala los HP segundo y vigésimo que desmienten tal posibilidad de "errónea conclusión". Más aún, el FD Quinto afirma de manera terminante: "Dicho Plan Tradicional, como anticipamos más arriba, está causado en el Reglamento de Régimen Interior de IBM, que se mantiene vigente y plenamente operativo, tanto que 282 trabajadores de los 1684 de IBM conservan íntegramente los derechos del mismo, así como 126 trabajadores de los 441 subrogados por IGS desde IBM". Se rechaza la revisión solicitada.

  2. Igualmente debe rechazarse la redacción alternativa que se propone del HP Quinto consistente en añadir que, aparte del Reglamento de Régimen Interior, existen los "Acuerdos de fecha 15 de noviembre de 2002" suscritos entre los representantes de los trabajadores y las empresas IBM e IGS. Pero eso ya está expresamente recogido en el HP decimoséptimo.

  3. También se pretende modificar -más bien ampliar- el recién citado HP decimoséptimo porque, según la recurrente, "no se deja constancia de la trascendencia que tienen los Acuerdos colectivos que alcanzaron" dichos negociadores. Pero los hechos probados no están para dejar constancia o no de la trascendencia de nada -eso es una cuestión de valoración- y, por otra parte en el HP en cuestión se reflejan esos Acuerdos en general, dando por reproducidos todos los que constan en autos, cuya existencia nadie ha impugnado ni controvertido, si bien se citan solamente algunos de ellos. Además, basta leer el FD Sexto de la sentencia recurrida para comprobar como el Tribunal a quo ha tenido en cuenta esos Acuerdos, dándoles el significado y la relevancia -éste sí es el lugar oportuno- que a su juicio tienen. Se rechaza la modificación propuesta.

  4. Finalmente, pretende la recurrente la modificación del HP décimoctavo, en el sentido de precisar que la reclamación de la extensión del Plan de Pensiones de IBM a los trabajadores de IGS -que, por ende, ni siquiera disfrutaban de dicho Plan- se refería al Plan de Pensiones Alternativo. Ello es obvio, pues no podía ser de otro modo a la altura de 2006, fecha de la plataforma reivindicativa que contenía esa reclamación y que el hecho probado da por reproducida, por lo que no es preciso añadir precisión alguna a la misma. Se rechaza tal modificación.

QUINTO

Al amparo del artículo 205 e) de la LPL , denuncia la recurrente la infracción de la Disposición Transitoria Sexta, en relación con el artículo 3.1, a), b ) y c) del ET . En palabras de la recurrente "el objeto de este motivo consiste en razonar y demostrar que los reglamentos de régimen interior, en cuanto a su valor como tales, han sido derogados junto con las ordenanzas y reglamentaciones nacionales y cómo las condiciones en ellos establecidas, que no contradigan lo dispuesto en la ley y el convenio, lo son con carácter de condiciones contractuales". Y la infracción en que habría incurrido la sentencia consistiría en lo siguiente, según se afirma textualmente al final del motivo: "A partir de esta consideración las condiciones de trabajo que en los Reglamentos de Régimen Interior se regulaban tienen como límite lo dispuesto en las disposiciones legales y reglamentarias del Estado y los convenios colectivos, tal y como establecen los apartados a) y b) de la LET que se denuncian como infringidos por entender inadecuada la pretensión de asimilarlos a las normas laborales a las que dan amparo así como por constituir, como se ha dicho, el límite legal que se pone de manifiesto nuevamente cuando se dispone en el apartado c) del mismo precepto legal que las condiciones contractuales que se puedan establecer deben respetar las normas laborales citadas". Es evidente que la sentencia recurrida en absoluto pretende asimilar el Reglamento de Régimen Interior a las normas laborales de los apartados a ) y b) del art. 1 del ET -las legales y reglamentarias- y que tampoco ha infringido la letra c), como veremos con más detalle al analizar el motivo siguiente, ni tampoco ha infringido la Disposición Transitoria Sexta del ET , que se refiere al proceso de derogación de las antiguas Reglamentaciones de Trabajo y Ordenanzas Laborales y su sustitución por los convenios colectivos, sin que se mencionen siquiera los Reglamentos de Régimen Interior, por lo que el motivo debe ser rechazado. Y en cuanto a la derogación o no de los Reglamentos de Régimen Interior, la sentencia recurrida parte, con acierto, de la doctrina establecida por esta Sala, según la cual, "los reglamentos de régimen interior continúan siendo de aplicación como derecho dispositivo en tanto no se sustituyan por convenio colectivo" ( STS de 21/11/2001 , citada y parcialmente reproducida en el FD Quinto de la sentencia recurrida).

Pero es que, además, la argumentación de la recurrente conduce a un resultado contrario al que pretende. Según su interpretación, los Reglamentos de Régimen Interior deben entenderse derogados en la misma fecha límite que lo fueron las Reglamentaciones y Ordenanzas, el 31 de diciembre de 1995. Pero sucede que el proceso de instauración de un Plan Alternativo al Plan Tradicional regulado en el Reglamento de Régimen Interior de la Empresa (al que sustituiría para todos los trabajadores que renunciaran a él) comienza mediante una decisión unilateral del empresario que se publica el 14/9/1993, en la que se especifican con todo detalle las características de ese nuevo Plan y en la que "la empresa IBM introdujo un procedimiento de migración, que finalizó el 29/9/1993" (hecho probado 6º). Es decir, que la empresa puso en marcha el nuevo sistema cuando, según su propia interpretación, el Reglamento de Régimen Interior estaba plenamente en vigor con el carácter de norma jurídica que tenía anteriormente, pues faltaban aún mas de dos años para su derogación que, según la recurrente, tuvo lugar en la misma fecha que la de las reglamentaciones y ordenanzas: el 31/12/1995. Y lo hizo de forma unilateral y expeditiva: concedió solamente quince días para que concluyera todo el proceso de migración al nuevo plan; y, desde luego, sin negociación alguna con los representantes de los trabajadores. En efecto, consta en el hecho probado 7º que el Secretario del Intercomité de Empresa solicitó del Departamento de Personal información sobre el Plan Alternativo el 4/11/93; y consta en el hecho probado 9º que el 3/12/93 el Secretario del Comité de Empresa dirigió a la Dirección de Personal un escrito del siguiente tenor literal: "Ante la decisión unilateral de la Dirección de IBM de poner en marcha un Plan de Pensiones, alternativo al actualmente en vigor para toda la plantilla de IBM, queremos expresarle: 1. Nuestra petición de que no se ponga en marcha dicho Plan, de forma unilateral, por vulnerar, entre otros, los derechos fundamentales de la Representación de los trabajadores. A la Negociación Colectiva. A la Libertad Sindical. 2. Nuestro ofrecimiento de abrir una mesa de Negociación, si la Dirección sigue en su idea de ofrecer alternativas al actual Plan de Pensiones. 3. Nuestro decidido propósito de, en caso de no atender estas peticiones, presentar ante la autoridad laboral competente una demanda de Conflicto Colectivo por las razones antes aludidas". A ello se responde por la Dirección de Personal mediante un escrito -que consta en el hecho probado 10º- en el que se dice que "la decisión de ofrecer un Plan Alternativo voluntario a los empleados que así lo deseasen les fue comunicado formalmente el día 9 de septiembre pasado y dicha propuesta establecía expresamente que la posibilidad de migración al nuevo plan se cerraba el día 1 de diciembre de 1993". Es decir, que la empresa reconoce expresamente que se trata de una decisión que ella adopta unilateralmente y la comunica a los representantes de los trabajadores sólo cinco días naturales antes de ponerla en marcha, tratándose de una decisión de enorme trascendencia y que alteraba profundamente el sistema de previsión social empresarial establecido en el vigente Reglamento de Régimen Interior, que queda modificado de hecho sin que se haya producido la negociación colectiva imprescindible para ello.

SEXTO

Con el mismo amparo del art. 205,e) de la LPL , se denuncia de nuevo "la infracción de lo dispuesto en la disposición transitoria sexta, en relación con el art. 3.1,a ) y 3.1,c ), 3.5 de la LET y art. 2.1 del Código civil así como de los arts. 28.1 y 37.1 de la Constitución Española ". En palabras de la recurrente "el presente motivo es subsidiario del anterior para el caso de que por la Sala se entendiera que los reglamentos de régimen interior no han sido derogados junto con las reglamentaciones y ordenanzas". Y añade: "Su objeto es determinar la naturaleza jurídica de los reglamentos de régimen interior, pues su calificación como norma jurídica o no es determinante para validar los acuerdos transaccionales alcanzados por los trabajadores, cuya nulidad la sentencia declara, así como para concluir que no ha habido renuncia de derechos y que, en supuestos como el que aquí se contempla, es viable la modificación o la transacción mediante acuerdos individuales o colectivos, no necesariamente de carácter estatutario".

En definitiva, la infracción que se pretende denunciar es que la sentencia recurrida parte de la base de que el sistema de mejoras voluntarias establecida en el Plan Tradicional que regulaba el Reglamento de Régimen Interior no puede ser alterado más que mediante negociación colectiva -dado el alcance colectivo de dicho RRI- y que dicha negociación colectiva no se ha llevado a cabo. Lo cual - al ser, según la recurrente, erróneo- conduciría a la infracción de los preceptos legales y constitucionales mencionados, bien por inaplicación, bien por aplicación indebida.

El motivo debe ser rechazado pues la sentencia recurrida no ha cometido la infracción que se le imputa. Por el contrario, como hemos visto en el motivo anterior, es la doctrina de esta Sala del TS la que impone la necesidad de la negociación colectiva para modificar o anular las condiciones establecidas en un RRI y sustituirlas por las reguladas en el pertinente convenio colectivo; y, desde luego, son hechos probados incontestables los que demuestran que tal modificación se ha producido en nuestro caso sin negociación colectiva alguna. Debemos reiterar el acierto del razonamiento de la sentencia recurrida contenida en su FD Quinto, y concretamente en su último párrafo que hemos reproducido anteriormente.

Por lo tanto, el motivo debe ser rechazado. Ni hay infracción de los artículos 3.1,a ) y c) del ET ; ni hay infracción sino aplicación adecuada de los artículos 28.1 y 37.1 CE , que se entienden violados por la empresa mediante esa oferta del Plan Alternativo, en aplicación de la doctrina constitucional sobre contratación individual en masa vulneradora del derecho a la negociación colectiva, contenida en las STC 105/1992 y en la STC 238/2005 que la sentencia recurrida reproduce parcialmente en su FD Quinto. Ni hay, en fin, infracción del art. 3.5 del ET sobre indisponibilidad -que, por cierto, es más que irrenunciabilidad- de los derechos de los trabajadores, puesto que la sentencia recurrida, al anular la oferta del Plan Alternativo -que incluía como premisa la renuncia al Plan Tradicional- no puede sino determinar coherentemente la nulidad de esas renuncias, decisión que pone, además, en conexión con el artículo 192, párrafo segundo de la LGSS que dice así: "No obstante el carácter voluntario para los empresarios, de la implantación de las mejoras a que este artículo se refiere, cuando al amparo de las mismas un trabajador haya causado el derecho a la mejora de una prestación periódica, ese derecho no podrá ser anulado o disminuido, si no es de acuerdo con las normas que regulan su reconocimiento". En definitiva, lo que hace la sentencia recurrida es desmontar por completo la operación sin dejar flecos sueltos, en estricta aplicación de la normativa vigente y partiendo de un hecho probado, el vigésimoprimero, cuyo primer apartado dice así: "El denominado sistema alternativo es un modelo retributivo y no un modelo de previsión social complementaria ajustado a la normativa española sobre pensiones complementarias, que es mucho menos costoso para la empresa que el denominado sistema tradicional, porque no contempla la prejubilación entre los 60 y los 65 años de edad, cuya dotación supera los 300 MM euros". Y, finalmente, tampoco hay infracción del art. 2.1 de C.c ., que dispone que "las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa". Según la recurrente, la falta de publicación del RRI en cuestión "lo invalida como norma jurídica". Pero la sentencia recurrida no entra en disquisiciones sobre la naturaleza jurídica del RRI -norma, condiciones generales de la contratación, disposición del empresario de alcance colectivo o cualquier otra- sino que se limita a seguir la doctrina de esta Sala que afirma que el RRI debe seguir aplicándose, si bien con carácter dispositivo, es decir, modificable por la negociación colectiva. Fue en la STS/IV de 21/11/2011 (Rec. 3207/1999 ), referida precisamente al RRI de autos, donde se sintetizó esa jurisprudencia, con referencia a doctrina anterior, en los siguientes términos: "Es cierto que con la aprobación del Estatuto de los Trabajadores, el reglamento de régimen interior desaparece del cuadro de las «fuentes de la relación laboral» ( art. 3 del Estatuto de los Trabajadores ), ya que no puede encuadrarse ni en los reglamentos ejecutivos que contempla el apartado a) del número 1 de este artículo en relación con el número 2, ni obviamente en la regulación de condiciones de trabajo por ramas de actividad que, con carácter excepcional, autoriza la disposición adicional primera de dicho texto legal . Por otra parte, la disposición final tercera (texto de 1.980) relacionaba expresamente entre las disposiciones derogadas por el Estatuto de los Trabajadores la Ley de Reglamentaciones de Trabajo, la Ley de Contrato de Trabajo y el Decreto de 12 de enero de 1961, debiendo considerarse incluida en la cláusula derogatoria general la Orden de 6 de febrero de 1961. Quedaron, por tanto, sin vigencia el Decreto 20/1961 y los preceptos que en la Ley de Contrato de Trabajo y en la Ley de Reglamentaciones de Trabajo regulaban el reglamento de régimen interior, sin que sea aplicable respecto a dichos preceptos la previsión contenida en el párrafo primero de la disposición final cuarta del Estatuto de los Trabajadores , pues no se trata de normas que regulen aspectos y circunstancias de las relaciones individuales de trabajo, sino de un mecanismo de intervención normativa ajeno a los principios que inspiraban el nuevo sistema de relaciones laborales. Ahora bien, el alcance de esta derogación queda limitado exclusivamente a las disposiciones a que se ha hecho referencia, sin que afecte a los reglamentos de régimen interior aprobados con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto de los Trabajadores, que continúan siendo de aplicación, como declaró el extinguido Tribunal Central de Trabajo en numerosas sentencias entre las que pueden citarse las de 21 de diciembre de 1981 , 11 de enero de 1982 , 14 de diciembre de 1983 , 3 de octubre de 1984 , 30 de enero de 1985 y 22 de julio de 1987 , y esta Sala en sentencias como la de 10 de julio de 2.000 (recurso 580/2000 ) en la que se reproduce la doctrina de la de 11 de abril de 1.991 (recurso de casación por infracción de Ley nº 5119/88) por considerar que, al igual que se prevé para las ordenanzas laborales en la disposición transitoria segunda del Estatuto de los Trabajadores , los reglamentos de régimen interior continúan siendo de aplicación como derecho dispositivo en tanto no se sustituyan por convenio colectivo" .

Pero es que, además, de nuevo la argumentación teórica que desarrolla la recurrente termina siendo inconsecuente. En resumen, lo que hace es establecer -en este motivo y en el anterior- un paralelismo entre el proceso de desaparición y sustitución de las antiguas Reglamentaciones de Trabajo y Ordenanzas Laborales y el de los Reglamentos de Régimen Interior. Su punto de partida es correcto: en ambos casos, se trata de dos operaciones imprescindibles para sustituir el sistema de fuentes del régimen anterior por el ajustado al orden democrático surgido de la Constitución de 1978. Pero sucede que, mientras en el caso de las Reglamentaciones y Ordenanzas tal proceso se fijó por el legislador en la pertinente Disposición Transitoria del ET, los RRI simplemente desaparecieron, sin más, de la lista de fuentes del art. 3.1 del ET . Tuvo que ser la jurisprudencia -que ya hemos citado- la que diera la regla para estos casos: el RRI sigue siendo de aplicación con carácter dispositivo hasta que se sustituya por convenio colectivo. Lo cual es perfectamente coherente: las Reglamentaciones y Ordenanzas se sustituirán por los convenios colectivos de ámbito estatal y los RRI se sustituirán por los convenios colectivos de empresa. El viejo modelo de intervencionismo en las relaciones laborales por el poder ejecutivo y por el "poder empresarial delegado de aquél" -que éste era el concepto de empresario que tenía aquel arcaico sistema- se sustituye, en el nuevo orden democrático, por el poder regulador de los agentes sociales protagonistas de la negociación colectiva, a nivel estatal -e inferiores- y a nivel de empresa. No es coherente, en cambio, con este diseño, el convertir a los RRI en instrumentos de naturaleza meramente contractual y, como tales, modificables por mero pacto individual (obviamente, con respeto a las normas superiores), como pretende la recurrente.

SÉPTIMO

Al amparo del art. 205,e) de la LPL denuncia la recurrente infracción de los artículos 6.4 (sobre el fraude de ley), 7.1 (principio de buena fe) y 1282 del C.c . (regla de interpretación de los contratos teniendo en cuenta los actos de los contratantes coetáneos y posteriores), así como jurisprudencia conexa de la Sala Civil, en particular en relación con la doctrina de los actos propios.

Lo que la parte recurrente viene a sostener es que hay una absoluta ausencia de buena fe al plantear este conflicto colectivo 18 años después de ponerse en marcha el controvertido Plan Alternativo. Pero basta recordar los hechos probados de la sentencia recurrida -en especial, el 9º, el 11º, el 12º, el 14º, el 15º, el 18º, el 19º, el 22º y el 23º- para comprobar que se trata de un conflicto que comienza desde el momento mismo de la implantación del nuevo Plan en 1993 y que se mantiene vivo, con innumerables vicisitudes procesales, a lo largo de todos estos años. Mientras tanto, el Plan Alternativo sigue en vigor (coexistiendo, por supuesto, con el Plan Tradicional) y ello explica que también haya habido determinados acuerdos parciales y concretos -puntualmente reseñados en el hecho probado 17º- y que incluso, tras la STS de 27/1/2009 (que devolvió las actuaciones a la Audiencia Nacional, que en su sentencia de 12/2/2007 había apreciado prescripción de la acción interpuesta por CCOO, con adhesión de CGT), se llegó a una conciliación judicial ante la Audiencia Nacional, en fecha 2/7/2009, que, según se reseña en el hecho probado 19º de la sentencia ahora recurrida, consistió en lo siguiente: "«La parte promotora en este procedimiento alcanza un acuerdo con IBM SA a fin de constituir una Mesa Negociadora entre ambas partes para tratar de llegar a un acuerdo que conduzca a la creación de un modelo de previsión social complementaria para los empleados que en el futuro lleguen a serlo de IBM SA, y sin perjuicio de las posibilidades de incorporación al mismo de quienes actualmente se encuentran en los modelos aplicables. El plazo que se establece para alcanzar, en su caso, un acuerdo sobre las cuestiones objeto de negociación es el 31 de diciembre del presente año sin perjuicio de que las propias partes puedan prorrogar el plazo anteriormente indicado. La representación de IBM GLOBAL SERVICES ESPAÑA SA (IGS SA) pone de manifiesto que su representada estará y pasará por el resultado y contenido de la negociación en lo referente a los empleados que habiendo pertenecido a la compañía IBM SA pudieran ser afectados por la negociación y mantengan ad personan derechos, bien sobre el plan alternativo o el tradicional existente»". Hay, pues, a la altura de 2009, un reconocimiento expreso por ambas partes de que el conflicto seguía vivo y de que debería ser resuelto mediante la negociación colectiva. Pero, desgraciadamente, ésta no dio los frutos apetecidos y, en consecuencia, se reanudó la vía judicial en la que nos encontramos. No existen, pues, las infracciones legales ni el quebrantamiento de jurisprudencia que se denuncian por la recurrente, por lo que se rechaza el motivo.

OCTAVO

Al amparo del art. 205,e) de la LPL denuncia la recurrente aplicación indebida del art. 1306.2 del Código civil (causa torpe de la que dimana la nulidad del contrato) y la no aplicación de los arts. 1275 del C.c . ("es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral") y 1303 C.c. ("Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato...").

La recurrente toma como base de este motivo dos pasajes de la sentencia recurrida. El primero, contenido en el FD Quinto dice lo siguiente: "Consideramos, por tanto, que la decisión empresarial, promovida unilateralmente por la empresa IBM, se apoyó en causa torpe, puesto que lesionó el derecho de libertad sindical en su vertiente funcional de negociación colectiva, establecido en los arts. 28. 1 y 37.1 CE , en relación con el art. 192.2 TRLGSS , procediendo, por consiguiente, la anulación de las renuncias al Plan Tradicional de los trabajadores, que se acogieron al Plan Alternativo, ya que en el año 1993 no era posible modificar el RRI mediante el procedimiento de modificación colectiva de condiciones de trabajo regulado en la versión del art. 41 entonces vigente" . Pues bien, basta la lectura de este pasaje para comprobar que no yerra sino que acierta la sentencia recurrida al aplicar el artículo 1306.2 del C.c ., que dice lo siguiente: "Cuando (la culpa) esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido" . Y el segundo pasaje, contenido en el FD Tercero in fine , donde, partiendo de la existencia de esa causa torpe determinante de la nulidad de las renuncias al Plan Tradicional, se afirma que " la consecuencia no sería el reintegro de las prestaciones por parte de esos trabajadores, como sugirieron IBM e IGS, puesto que se ha acreditado cumplidamente que fue IBM quien propuso la renuncia y adhesión controvertida, por lo que se desplegarían las consecuencias previstas en el art. 1306.2 y no las previstas en el apartado primero de dicho artículo, ya que los trabajadores reiterados serían claramente ajenos a la causa torpe, al haberse limitado a aceptar la propuesta promovida unilateralmente por la empresa". Como decimos, acierta la sentencia recurrida en esos dos puntos; primero, en considerar la concurrencia de causa torpe, pues no de otro modo puede calificarse una oferta -y las consiguientes renuncias- que previamente se ha considerado por el juzgador que es constitutiva de vulneración de un derecho constitucional fundamental, cual es el de libertad sindical en su manifestación de derecho a la negociación colectiva.; y segundo, al extraer la consecuencia ineluctable de ello: la aplicación del artículo 1306.2 del C.c ., según el cual, apreciada la nulidad por causa torpe imputable a un solo contratante "no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido".

En cuanto a la infracción por no aplicación del artículo 1275 C.c ., es claro que no puede apreciarse. Dicho precepto establece que "los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o la moral". Sostiene la recurrente que la causa torpe es necesariamente una causa "inmoral". Pero no es así. La torpeza de la causa, determinante de su ilicitud, proviene, en este caso, de que la oferta en cuestión no solamente "se opone a las leyes" sino que consistió -y éste es el fundamento de toda la sentencia recurrida, que una y otra vez reaparece- en una vulneración de un derecho fundamental. No hay, por tanto, inaplicación sino aplicación correcta del art. 1275 del C.c .

Y, finalmente, se denuncia la inaplicación del art. 1303 del C.c ., según el cual "declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato..., salvo lo que se dispone en los artículos siguientes", entre ellos, por lo que a nuestro asunto afecta, el art. 1306. Por ello, es obvio que, aplicado éste correctamente, como ha hecho la sentencia recurrida, no cabe aplicar el art. 1303 del C.c . Precepto, además, inaplicable al caso de autos en el que no existen prestaciones y contraprestaciones de ambas partes sino que lo que se discute es cuales de las prestaciones -las del Plan Tradicional o las del Plan Alternativo- está obligada a pagar la empresa en concepto de mejora de las prestaciones públicas de Seguridad Social.

El motivo debe, pues, ser rechazado en su integridad.

NOVENO

Ahora bien, la preocupación que late detrás del motivo anterior de manera solamente aludida -al hablar de la "regularización de derechos que proceda" que admitía CCOO en su demanda y que, según la recurrente, la sentencia recurrida haría imposible- aparece ahora en todo su esplendor. El motivo que ahora se formula se basa en una afirmación realmente sorprendente. Partiendo de la base -que ya hemos refutado- de que la sentencia recurrida no declara la nulidad del Plan Alternativo, dice la recurrente que "se conforma y genera una situación jurídica completamente ajena a la realidad previa existente y que es manifiestamente contraria a derecho y a razón. (...). Esta nueva situación es claramente distinta a aquellas que tenían reconocidas los referidos empleados antes de que tal sentencia se dictase, puesto que hasta ese momento estos empleados solo tenían derecho a gozar de uno de esos dos sistemas, o el sistema del Plan Tradicional o el sistema del Plan Alternativo, pero, en ningún caso, podían disfrutar acumuladamente de los beneficios de ambos sistemas". Siendo ello así, dice la recurrente, se habrían vulnerado los artículos del Código civil siguientes: el 1131 -"El obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir por completo una de éstas"-, el 1254 -puesto que la empresa nunca se habría comprometido a dar ambas cosas: las prestaciones del Plan Tradicional y, acumuladamente, las del Plan Alternativo- y el 1258 -pues los contratos solamente obligan a lo pactado expresamente y a las consecuencias "que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley"-. Y se habría vulnerado también, dice la recurrente, el artículo. 14 de la CE , puesto que "esta posibilidad de disfrutar acumuladamente del Plan Tradicional y del Plan Alternativo que se desprende de los mandatos establecidos en el Fallo de la sentencia impugnada (...), posibilidad que sólo puede ser aplicable a los empleados que en su día optaron por el Plan Alternativo, supone la vulneración clara del principio de igualdad que proclama el art. 14 de la CE , habida cuenta que aquellos otros empleados que se mantuvieron en el Plan Tradicional, no tienen derecho alguno al disfrute acumulado de los dos planes, pues sólo se les puede aplicar ese Plan Tradicional".

Pues bien, rechazada la premisa -la posibilidad de acumulación de ambos planes- es obvio que no se produce ninguna de esas vulneraciones. El rechazo de la premisa, que basamos desde luego en el contenido de la sentencia recurrida y en la interpretación que venimos haciendo de la misma, es compartido por la parte demandante que, en su escrito de impugnación del recurso, afirma lo siguiente: " Dice el recurrente en el motivo analizado que IBM creó el Plan Alternativo mediante un negocio jurídico de carácter recepticio, en virtud del cual asumió con sus empleados una obligación alternativa, bien la de mantener el Plan Tradicional, o bien aplicar el nuevo Plan Alternativo, pero nunca podía derivarse de semejante negocio la acumulación conjunta de ambos modelos, con lo que viene a demostrar de nuevo que el papel lo soporta realmente todo, pues dicha acumulación sólo se produce en la imaginación de quien plantea esta tesitura (...) y a futuro, si IBM considera dialécticamente que el Plan Alternativo está vigente y debe seguir cumpliéndolo, que lo haga, pero no porque resulte exigible tras la Sentencia de 11 de noviembre de 2011 , pues lo único imperativo para IBM es reponer a todos los trabajadores de la empresa en el derecho al Plan Tradicional, que no puede modificarse por ingeniosos "negocios unilaterales recepticios" sino a través de la negociación colectiva como ya había establecido esa Sala Cuarta desde la Sentencia de 21 de noviembre de 2001 , y ratifica ahora la Sentencia recurrida de la Audiencia Nacional".

El motivo es rechazado.

DÉCIMO

Finalmente, la recurrente plantea que la acción ha prescrito y que, al no apreciarse así por la sentencia recurrida, ésta ha vulnerado el art. 43 de la LGSS , según el cual "el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate...".

El motivo debe ser rechazado por cuanto lo cierto es que no estamos en un proceso de reclamación de prestaciones de Seguridad Social -que debería partir de un hecho causante que determinaría el inicio del plazo de prescripción, y que aquí es inexistente- sino ante un proceso especial de conflicto colectivo tendente a determinar la plena vigencia del Plan Tradicional de previsión social contenido en un RRI que solamente puede ser modificado por convenio colectivo y la nulidad de la correspondiente modificación unilateral del mismo realizada por la empresa demandada. Esa modificación unilateral llevó a la Audiencia Nacional en su sentencia de de 12/2/2007 -en un pleito entre las mismas partes y con el mismo objeto que el de autos- a apreciar la caducidad (aunque por error habló de prescripción) de la acción entablada por entender que era la dimanante del art. 41 del ET , aplicando el plazo de 20 días establecido en el art. 138 de la LPL . Pero dicha sentencia fue casada por la de esta Sala Cuarta STS de 27/1/2009 (Rec. 108/2007 ), declarando que no había tal prescripción y devolviendo las actuaciones a la Audiencia Nacional para que entrara en el fondo del asunto. Citando doctrina anterior de la Sala se concluía en la citada sentencia afirmando: "En suma, que «la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET . Entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 LPL y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el art. 59.4 ET . En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad»".

Es cierto que ahora no se plantea por el recurrente la infracción del art. 138.1 de la LPL sino del art. 43 LGSS y, consiguientemente, de la posible prescripción -que no caducidad- de la acción. Pero es que en la misma STS de 27/1/2009 que venimos citando, se añade inmediatamente a continuación del párrafo recién transcrito: "Esta doctrina se corrobora, en lo que respecta a la prescripción de la acción de conflicto colectivo, en nuestra reciente sentencia de 27 de junio de 2008 (Rec. 107/06 ), señalando:

"a).- Al ser la prescripción extintiva una institución que no se funda en razones de estricta justicia, sino que atiende a las pragmáticas consecuencias de dotar a las relaciones jurídicas de un mínimo de certeza y seguridad, debe ser interpretada con criterio estricto ( SSTS 02/12/02 -rcud 738/02 -; y 07/06/06 -rec. 265/05 -).

b).- El art. 59 ET -cuya infracción se denuncia en el recurso- contempla la decadencia de acciones individuales, y si bien en algún supuesto se ha admitido la aplicación analógica al ejercicio de acciones colectivas, lo ha sido en supuestos singulares y con solución no extrapolable ( SSTS 26/01/05 -rco 35/03-, para actos lesivos de la libertad sindical ; 10/03/03 -rco 33/02 - para la nulidad de un acuerdo «puente»), pues la regla general aplicable a las acciones de índole colectiva subordina el inicio de la prescripción a la vigencia de la disposición colectiva de cuya aplicación se trate, siendo así -ha mantenido esta Sala- que «debe recordarse que estamos en presencia de una acción de conflicto colectivo ... teniendo muy en cuenta que tales acuerdos están vigentes, han producido y producen los correspondientes efectos y que en modo alguno se trata de acciones individuales derivadas del contrato de trabajo, que sí tendrían encaje en el artículo 59.1 ET . Por el contrario, no es aplicable tal precepto a la pretensión encaminada a la interpretación de uno o varios preceptos de un convenio colectivo, que no tiene un específico plazo de prescripción cuando además se encuentra vigente el pacto de se trata ( STS 26/12/06 -rco 137/04 -)."

Siendo ésto así, es claro que la sentencia aplicó erróneamente la caducidad -no prescripción- de 20 días prevista en la modalidad procesal del art. 138 de la LPL porque tal modalidad no resulta aplicable al caso que nos ocupa ni siquiera en el supuesto de que se tratase de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter individual, al no haber seguido el procedimiento normal del art. 41 del ET , y menos cuando la medida empresarial tiene carácter colectivo, pues entonces se seguirá esta última modalidad procesal como se desprende de lo dispuesto en el art. 138.3 de la LPL en relación con el art. 41.2 ET . y art. 151 de la misma Ley procesal que estatuye la modalidad procesal de conflicto colectivo para la aplicación o interpretación de toda previsión de convenio colectivo estatutario o extraestatutario o actuación empresarial de índole colectiva ("decisión o práctica de empresa").

En este caso se planteó acertadamente la demanda por la vía del conflicto colectivo que, por afectar a empleados de la empresa que trabajan en centros ubicados en más de una comunidad autónoma, es lo que justifica que la Audiencia Nacional no haya puesto en duda su competencia, y, permaneciendo en vigor la decisión empresarial de ofrecer el cambio al nuevo plan alternativo, cuya nulidad se solicita, es obvio que la acción no había prescrito, de acuerdo con lo anteriormente razonado" .

Siendo esto así, es claro que, en realidad, nos hallamos ante una cosa juzgada en lo que a este particular se refiere: mientras esté en vigor el RRI de la empresa -que solamente se puede modificar o derogar mediante la negociación colectiva- se podrán ejercitar cuantas acciones tomen como base la aplicación de sus disposiciones, y concretamente las referidas al Plan Tradicional que dicho RRI regula. Por lo tanto, es claro que no podemos apreciar, siguiendo esa doctrina, prescripción de la acción en los términos en que la misma ha sido ejercitada en la demanda, parcialmente estimada por la sentencia recurrida.

UNDÉCIMO

Por todo lo anteriormente razonado, procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida, si bien es preciso aclarar algunos de los pronunciamientos que, estando implícitos en su fallo, han dado lugar a controversia en este recurso de casación sobre su exacto alcance y significado, de manera que queden despejadas las dudas que pudieran surgir a la hora del cumplimiento de la sentencia o, en su caso, en el trámite de ejecución. Esos puntos son fundamentalmente dos. El primero es determinar el alcance temporal de la declaración de nulidad de las renuncias al Plan Tradicional efectuadas por un cierto número de trabajadores. Lo esencial es que esa declaración de nulidad no puede afectar a quienes ya no son trabajadores de las empresas demandadas y que, por lo tanto, ya habrán lucrado las aportaciones y/o las prestaciones individuales con arreglo al Plan Alternativo que en su momento eligieron y que no pueden ya regresar al Plan Tradicional. De ahí que procede declarar que los efectos de dicha anulación se producirán ex nunc. Lo cual es coherente con el alcance que se debe dar a la aplicación del artículo 1306.2 del C.c ., de acuerdo con lo que estableció la propia sentencia recurrida que, en su FD Tercero in fine, refiriéndose a este concreto punto, afirmó: "la consecuencia no sería el reintegro de las prestaciones por parte de esos trabajadores, como sugirieron IBM e IGS, puesto que se ha acreditado cumplidamente que fue IBM quien propuso la renuncia y adhesión controvertida, por lo que se desplegarían las consecuencias previstas en el art. 1306.2 y no las previstas en el apartado primero de dicho artículo, ya que los trabajadores reiterados serían claramente ajenos a la causa torpe, al haberse limitado a aceptar la propuesta promovida unilateralmente por la empresa".

Reafirmada, por una parte, la aplicación del art. 1306.2 C.c ., y decidido, por otra parte, el carácter ex nunc de la declaración de nulidad de las renuncias al Plan Tradicional, podemos afrontar el segundo punto necesitado de clarificación, que consiste en concretar el sentido que tiene la no referencia explícita de la sentencia recurrida a la "regularización" de quienes ahora pasarán de nuevo del Plan Alternativo al Plan Tradicional, despejando la alternativa interpretativa que hemos formulado al respecto en el FD Tercero (penúltimo párrafo, al final). La solución es que, como afirma la parte recurrente, la sentencia de la Audiencia Nacional, para no ser incongruente, no puede dar más de lo pedido y es claro que los demandantes en el suplico de su demanda solicitaron que se condenara a IBM SA a "incorporar a todos los trabajadores que renunciaron en 1993 y a los de nuevo ingreso al Plan de Beneficios Voluntarios con la regularización de derechos que proceda en función de la computabilidad del periodo de aportación al Plan de Pensiones Individual en su caso, y procediendo a incorporar de forma automática a los trabajadores de nuevo ingreso que acceden a contrato fijo con IBM SA al Plan de Beneficios Voluntarios y a la póliza de exteriorización, condenando a efectos consorciales a la empresa IGS SA en los términos precisos en cuanto en la misma hay destinados trabajadores procedentes de IBM SA afectados por el conflicto". Este debe ser, pues, el alcance concreto de la declaración de nulidad ex nunc del Plan Alternativo y de las renuncias al Plan Tradicional, lo que no contradice lo antes dicho, en aplicación del artículo 1306.2 C.c .: es claro que los trabajadores en activo no tienen que devolver las aportaciones realizadas por la empresa al Plan Alternativo pero es igualmente claro que dichas aportaciones deberán ser tenidas en cuenta para llevar a cabo la regularización imprescindible en el regreso del Plan Alternativo al Plan Tradicional, evitando con ello todo enriquecimiento injusto y toda desigualdad en relación al colectivo de trabajadores que permanecieron en el Plan Tradicional. En definitiva, se trata de actuar de forma semejante a como hizo la empresa en su oferta de cambio del Plan Tradicional al Plan Alternativo, en su apartado denominado "Arranque del Plan", según consta en el Hecho Probado 5º de la sentencia recurrida. Es obvio que dicha regularización debería llevarse a cabo en un breve plazo mediante negociación colectiva, facilitando así el cumplimiento voluntario de esta sentencia. Naturalmente, el eventual fracaso de dicha negociación no exime a las empresas condenadas del cumplimiento de esta sentencia, debiendo efectuar el paso de una situación a otra -del Plan Alternativo al Plan Tradicional- para todos los trabajadores afectados mediante la regularización pertinente y siguiendo los criterios que hemos expresado antes: cómputo de cara al futuro de las aportaciones realizadas por la empresa al Plan Alternativo como elemento básico de dicha regularización, siguiendo el principio de no enriquecimiento injusto y de evitar la desigualdad entre los dos colectivos de trabajadores: quienes permanecieron en el Plan Tradicional y quienes vuelven ahora a él. Naturalmente, si la manera de llevar a cabo esa regularización por las empresas codemandadas no es considerada ajustada a lo decidido en esta sentencia, podrá el Comité de Empresa demandante solicitar la correcta ejecución de la misma. Asimismo si algún o algunos trabajadores no están de acuerdo con la forma en que, en su caso concreto, se haya dado cumplimiento a esta sentencia, podrán demandar, en su caso, mediante el correspondiente proceso individual para el que esta sentencia colectiva tendrá el efecto de cosa juzgada en sentido positivo.

En conclusión de todo lo anterior, procede desestimar el recurso de casación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida, si bien concretada, en los siguientes términos:

  1. Declaramos la nulidad de la oferta del llamado Plan Alternativo y la plena vigencia para todos los trabajadores de las empresas codemandadas del denominado Plan Tradicional, contenido en el Reglamento de Régimen Interior, que permanecerá en vigor mientras no sea modificado o derogado mediante convenio colectivo.

  2. En consecuencia, declaramos -con efectos ex nunc , es decir, desde la notificación de esta sentencia- el derecho de todos los trabajadores de IBM afectados por dicha nulidad del Plan Alternativo, así como de quienes fueron subrogados por IGS desde IBM y habían renunciado previamente al Plan Tradicional de IBM, a recuperar todos los derechos establecidos en dicho Plan Tradicional para lo cual se llevará a cabo la regularización que proceda a los efectos de evitar cualquier enriquecimiento injusto.

  3. Condenamos, por consiguiente, a IBM y a IGS a estar y pasar por dicha declaración de nulidad del Plan Alternativo, con las consecuencias antes expresadas. Sin embargo, dicha declaración de nulidad no afectará a quienes ya no son trabajadores de IBM o de IGS.

  4. Absolvemos a SEGUROS CATALANA DE OCCIDENTE, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS y a BBVA SEGUROS, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, denominada actualmente GENERALI DE SEGURIOS Y REASEGUROS SA, así como a VIDACAIXA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, ING NATIONALE NEDERLANDEN y AXA PENSIONES SA de los pedimentos de la demanda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de CASACION interpuesto por el Procurador D. José Lledó Moreno, en nombre y representación de IBM GLOBAL SERVICES ESPAÑA, S.A. y de INTERNACIONAL BUSINESS MACHINES, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2011, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en autos núm. 147/2011, en virtud de demanda formulada por la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS, contra INTERNACIONAL BUSINESS MACHINES, S.A.; INTERNACIONAL BUSINESS MACHINES GLOBAL SERVICES SA.; SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS; UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT); CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (CGT); SOLIDARIDAD DE TRABAJADORES VASCOS (ELA-STV); BANCO VITALICIO DE ESPAÑA C.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS; BBVA SEGUROS SA. DE SEGUROS Y REASEGUROS; VIDACAIXA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS; CATALANA OCCIDENTE; ING. NATIONALE NEDERLANDEN y AXA PENSIONES, S.A., sobre CONFLICTO COLECTIVO. Confirmamos la sentencia recurrida, en los exactos términos expresados en el FD Undécimo al que nos remitimos. Sin que haya lugar a pronunciamiento sobre las costas, a tenor de lo preceptuado en el art. 233.2 de la LPL , por tratarse de un procedimiento de conflicto colectivo y no concurrir temeridad.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto particular

que formula el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez a la Sentencia dictada en el recurso de casación 47/2012.. De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formulo voto particular frente a la fecha 21/11/2013, dictada en el recurso de casación 47/2012, para sostener la posición que mantuve en la correspondiente deliberación. Y expreso -con todo respeto- mi discrepancia del parecer mayoritario de la Sala, por las razones que acto continuo paso a indicar. PRIMERO.- 1.- El Suplico de la demanda por la que la «Confederación Sindical de Comisiones Obreras» planteó el presente Conflicto Colectivo, ha sido del siguiente tenor: «... se declare la nulidad de la oferta del Plan Alternativo que se viene efectuando por IBM SA desde septiembre de 1993 por contraria al derecho de libertad sindical y de negociación colectiva, y en todo caso, declare la nulidad de las renuncias individuales al Plan de Beneficios Voluntarios de IBM suscritas por los trabajadores en activo en 1993, y de todas las suscritas por trabajadores de nuevo ingreso desde dicha fecha hasta el momento presente, por la concurrencia de prácticas empresariales que vician el consentimiento para dichas renuncias por dolo o cuando menos error inducido ... con la regularización de derechos que proceda en función de la computabilidad del periodo de aportación al Plan de Pensiones Individual en su caso, y procediendo a incorporar de forma automática a los trabajadores de nuevo ingreso que acceden a contrato fijo en IBM SA, al Plan de Beneficios Voluntarios y a la póliza de exteriorización». 2.- El texto reproducido evidencia que en el Conflicto Colectivo de autos son perfectamente diferenciables dos peticiones y que cada una de ellas se hace por diversa causa: a) la nulidad de la «oferta del Plan Alternativo» hecha por IBM, en tanto que contraria «al derecho de libertad sindical y de negociación colectiva»; y b) la nulidad de las «renuncias al Plan de Beneficios Voluntarios de IBM suscritas por los trabajadores», por haberse producido a consecuencia de «prácticas empresariales que vician el consentimiento». La clara distinción entre ambas peticiones y la concreta fundamentación que para las mismas utiliza la demanda, son precisamente las que me llevan a discrepar del parecer mayoritario de la Sala, entendiendo -por las razones que indicaré- que el recurso debió haber sido parcialmente acogido; en concreto, respecto de sus motivos primero [referido a la inadecuación procedimental, aunque con diferente alcance] y segundo [apartados 1.4, 1.6.5 y 2.3, sobre la incongruencia «ultra petita» o «extra petita» en lo que a las renuncias individuales se refiere]. A lo que añadir -respecto de estos actos individuales- el rechazo de la misma pretensión anulatoria, pero por aplicación -de oficio- del instituto de la cosa juzgada, y también por acogerse la doctrina de los actos propios que el recurso invoca en motivo sexto, con denuncia de haberse infringido doctrina judicial interpretativa de aquélla y lo dispuesto en los arts. 6.4 y 7.1 CC . SEGUNDO.- 1.- Aunque se trate de un tema en el que la doctrina jurisprudencial ofrece abrumadora reiteración, de todas formas parece obligado iniciar la argumentación con el recuerdo -siquiera elemental- de que el proceso de Conflicto Colectivo se define por la conjunción de dos elementos: 1) Uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, «entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad». Y 2) Otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como «indivisible, correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros»; , o como «un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general» ( SSTS 25/06/92 -rco 106/91 -; ... 28/01/13 -rco 29/12 -; 21/05/13 -rco 53/12 -; 25/05/13 -rco 246/11 -; 16/07/13 -rco 105/12 -; y 16/10/13 -rco 101/12 -). 2.- En consecuencia, por lo que al interés general se refiere, cuando el examen de una pretensión exija el estudio de condiciones individuales de los afectados, en función de los cuales su éxito deba ser determinante de pronunciamientos para cada uno de los integrantes del grupo, el cauce procesal no puede ser el de conflicto colectivo» (con cita de muchas anteriores, SSTS 15/05/01 -rco 1069/00 -; ... 05/12/03 -rco 15/03 -; 20/01/04 -rco 91/03 -; 21/04/04 - rco 72/03 -; 25/09/06 -rco 125/05 -; y 27/06/08 -rco 107/06 -). Por la misma razón, cuando «el interés general que constituye el objeto de la pretensión colectiva -en el caso claramente divisible- no está formulado de una forma abstracta que garantice su proyección exclusivamente genérica, sino de forma concreta, aunque bajo una apariencia inicialmente indeterminada», no es adecuado el cauce colectivo por producirse una afectación directa de los intereses individuales de los trabajadores, que en el proceso «no han sido partes ni han tenido por tanto oportunidad de ser oídos» ( SSTS 18/11/99 -rco 1200/99 -; y 12/07/00 -rcud 2765/99 -). 3.- Sobre la configuración del indicado grupo de trabajadores se mantiene -y esta doctrina es decisiva en el caso de que tratamos- que «la existencia de dos o más grupos claramente diferenciados en su interés elimina la concurrencia del interés general que califica el conflicto colectivo e impide darle el tratamiento procesal establecido en el art. 151 LPL , cual ocurre con carácter general cuando se ejercitan demandas que, aun afectando a un grupo numeroso de trabajadores, inciden sobre derechos individuales de forma directa ... en supuestos en los que cada uno de los interesados o diversos grupos de entre ellos, pueda tener argumentos propios para defender su concreto derecho ante un Tribunal", pues "en estos casos la solución de su problema en un conflicto colectivo deviene inaceptable no sólo por no adecuarse a las exigencias del art. 151 de la LPL , sino porque podría atentar a su propio derecho de tutela judicial fundado en el art. 24 de la LEC "» ( SSTS 07/12/05 -rco 73/04 -; 12/06/07 -rcud 5234/04 -; 20/07/07 - rco 76/06 -; 27/06/08 -rco 107/06 -; y 25/09/12 -rcud 2978/11 -). TERCERO.- 1.- Aplicados tales criterios jurisprudenciales al caso de autos, en mi opinión está claro que la primera de las peticiones de la demanda, la referida a la «nulidad de la oferta del Plan Alternativo», es materia que tiene adecuada reclamación por el proceso de Conflicto Colectivo; y en justificación de ello me remito al precedente fundamento y a las convincentes razones expresadas en la sentencia de la que disiento en otros aspectos. 2.- Pero muy contrariamente entiendo que en forma alguna tiene cabida en la presente modalidad procesal colectiva la segunda de las peticiones, de que se declare «la nulidad de las renuncias individuales» al Plan previsto en el RRI, «con la regularización de derechos que proceda». Punto de vista el mío que entiendo avalado por las siguientes razones: Primera.- La indicada «renuncia» se predica formalmente -por elevación- de sólo un colectivo, el de los trabajadores que efectivamente han renunciado al Plan Tradicional y optaron por el Plan Alternativo, pero entre los afectados pueden distinguirse claramente varios grupos -como con acierto destaca el recurso-, dotado cada uno de ellos de específica homogeneidad, en tanto que afectados por circunstancias y consecuentes intereses diversos: a) los 1645 trabajadores que en 1993 cambiaron del Plan Tradicional al Alternativo, percibiendo con ello una compensación por derechos ya devengados; b) los 1628 trabajadores que desde 1994 han pasado directamente al Plan Alternativo, renunciando al Plan Tradicional ya desde el inicio de la prestación de servicios, y que no lucraron compensación alguna; c) los trabajadores -586- que estaban acogidos Plan Alternativo y han ya cesado en la empresa, llevándose consigo sus derechos consolidados con arreglo al nuevo Plan, y entre los que incluso habría de establecerse diferencias por el momento de adhesión y las circunstancias -personales de edad y profesionales- concurrentes a la extinción del contrato; y d) los trabajadores que hayan podido adherirse al Plan Alternativo y que ni siquiera podrían generar derecho para la prestación definida de jubilación del Plan Tradicional, por no poder alcanzar el mínimo de diez años de servicios continuados en la empresa que el mismo requiere. Con lo que se evidencia que a los efectos de la declarada nulidad de la «renuncia» al Plan Tradicional, no concurre un solo grupo como «conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad», que es requisito inexcusable para que aquella pretensión se tramite por la vía de Conflicto Colectivo. A destacar que la propia sentencia de la mayoría viene a admitir, al menos en parte, esa falta de homogeneidad entre los afectados, cuando distingue entre los trabajadores que permanecen en la empresa [a los que dedica la declaración contenida el apartado 2 de la explicación del sentido confirmatorio del fallo] y los trabajadores que ya han cesado en la empresa y han percibido los oportunos derechos consolidados con arreglo al Plan Alternativo, para los que se dispone una específica solución basada en el art. 1306 CC ; diversidad de soluciones que es incompatible con el básico presupuesto del proceso colectivo, el grupo estructurado y homogéneo de trabajadores. Aparte de que la solución dada por el criterio mayoritario se basa en la discutible identificación entre la causa ilícita y la causa «torpe», cuestión que no es pacífica ni en doctrina ni en la jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal (vid., por ejemplo, apoyando su diferencia las SSTS 30/06/09 -rec. 315/04 - y 30/07/09 -rec. 72/05 ; e identificando ambas causas, las de 10/04/10 -rec. 826/06 - y 19/02/09 -rec. 2236/03 -), y de que en todo caso -y esto lo decisivo- pasa por alto que tal precepto únicamente es aplicable a las obligaciones sinalagmáticas y de recíprocas prestaciones (así, STS 30/10/85 Ar. 5133), lo que no es el caso de autos, referido a un acto unilateral relativo a mejora voluntaria de la Seguridad Social; sucinta argumentación esta última con la que justifico que el séptimo motivo debiera haber sido acogido, aún para la hipótesis de que no procediese acoger los motivos primero y segundo en los términos en que lo hace este voto particular. Segunda.- Llegando más lejos, entiendo que aunque hipotéticamente existiese -que no existe- un solo grupo homogéneo de trabajadores, tampoco sería viable la pretensión, porque -aún a pesar de que la cuestión ha tenido no siempre unívoca respuesta jurisprudencial- con tal pretensión se introduce en el proceso un elemento e interés individuales que son incompatibles con el proceso colectivo. Así es, porque la anulación de las renuncias afecta directamente a unos trabajadores concretos -en realidad miles de renunciantes- que carecen de legitimación para ser parte en el Convenio Colectivo y cuyos intereses en manera alguna han podido defender frente a la demanda del Sindicato. Realmente me parece un eufemismo que la sentencia de la mayoría manifieste -fundamento undécimo, en la puntualización que se hace acerca del alcance del fallo confirmatorio de la decisión recurrida- que «declaramos ... el derecho de todos los trabajadores de IBM afectados ... a recuperar todos los derechos establecidos en dicho Plan Tradicional...»; porque no me cabe duda de que -cuando menos para muchos de ellos, después de 20 años de vigencia del Plan Alternativo al que se incorporaron- tal pronunciamiento difícilmente les puede parecer un reconocimiento de derechos, sino más bien una imposición llevada a cabo contra su voluntad y posibles intereses; y con el agravante de que ni tan siquiera fueron partes en el proceso y que -en consecuencia- tampoco pudieron ser oídos. Tercera.- En todo caso ha de resaltarse que la argumentación ofrecida frente a la excepción planteada en la instancia [inadecuación de procedimiento] y a la denuncia formulada en el trámite de casación, han tenido adecuada respuesta tan sólo en lo que se refiere a la declaración de nulidad de la oferta del Plan Alternativo [extremo en el que coincido plenamente con la decisión de la Sala], pero ni en la recurrida ni en la nuestra confirmatoria se trata mínimamente el segundo aspecto de la excepción y denuncia, la existencia de varios grupos que imposibilita -desde la óptica procesal- la pretensión y enjuiciamiento de la posible nulidad de las renuncias individuales llevadas a cabo tantos trabajadores de IMB. Tales consideraciones suponen que -cuando menos a mi juicio- debió haberse rechazado por inadecuación procedimental la segunda de las pretensiones, en tanto que impropia del proceso colectivo; pronunciamiento que procedía conforme al planteamiento del recurso, siquiera éste lo extendiese -en términos que no comparto- a la petición principal de nulidad de la oferta, por vulneración de derechos fundamentales de libertad sindical y negociación colectiva, extremo en el que coincido plenamente con la decisión mayoritaria de la Sala. Y que en todo caso se debiera haber hecho de oficio, puesto que la determinación del procedimiento adecuado es función que corresponde a los órganos judiciales ( SSTC 2/1986, de 13/Enero ; 41/1986, de 2/Abril ; 20/1993, de 18/Enero ; 178/1996, de 12/Noviembre ; y 160/1998, de 14/Julio ), y que además han de hacerlo -en efecto- de oficio porque se trata de materia de Derecho necesario que afecta al orden público del proceso ( SSTS 06/06/01 -rec. 1439/00 -; 17/12/01 -rec. 3688/00 - ; 13/04/05 -rec. 78/04 -; 08/07/10 -rco 183/09 -; y 25/09/12 -rco 227/11 -), y ello sin sujeción a los hechos que la sentencia de instancia declara probados ( SSTS 28/01/09 -rco 137/07 -; y 08/07/10 -rco 183/09 -), no constituyendo óbice a este examen - incluso- que la parte no hubiese insistido sobre la excepción en trámite de casación, porque la Sala no puede quedar vinculada por las decisiones del Tribunal a quo o de las partes; y con mayor motivo cuando la decisión sobre tal materia [proceso ordinario/proceso colectivo] incide en determinados casos en la competencia objetiva [Juzgado de lo Social, para procedimiento ordinario; Audiencia Nacional, para conflicto colectivo] ( SSTS 29/06/06 -rec. 216/04 -; 11/12/08 -rco 86/06 -; y 22/01/09 -rco 95/07 -); o la funcional [conflicto colectivo/modificación sustancial de condiciones individualizable] ( STS 08/07/10 -rco 183/09 -). 3.- Para finalizar, la pretensión de que las renuncias al Plan Tradicional fueron nulas porque también nula había sido la oferta del Plan Alternativo llevada a cabo por IMB, corresponde ejercitarla en exclusiva a los trabajadores individuales, quienes lo harán - con posibilidades de éxito que no corresponde decidir en este procedimiento- si a sus intereses conviniese; pero en todo caso me parece claro que ningún sujeto colectivo puede sustituirles en el ejercicio de esa acción que tiene por objeto directo sus derechos; y menos sin contar con ellos o incluso en contra de su voluntad. CUARTO.- 1.- Pero aún para el supuesto de que no resultase procedente en Derecho la conclusión anteriormente expresada, en todo caso el pronunciamiento de nulidad de las renuncias al Plan Tradicional incurre también en la incongruencia denunciada, «extrapetita» y consistente en que la sentencia recurrida se había desviado de la «causa petendi» que en relación a tales renuncias se expresaba en la demanda, cuyo Suplico se concretaba -como referí en el primer fundamento de este voto particular- que se reclamaba la nulidad «por la concurrencia de prácticas empresariales que vician el consentimiento para dichas renuncias por dolo o cuando menos error inducido». Efectivamente, aun a pesar de que la Sala de la AN descarta -muy razonadamente- la posible existencia de vicio en el consentimiento [fundamento séptimo], de todas formas anula las renuncias al Plan Tradicional, por considerar [fundamento quinto] que la nulidad de la oferta determina «por consiguiente, la anulación de las renuncias». El planteamiento -que la sentencia mayoritaria acepta en el fundamento tercero in fine - sería correcto si la demanda no hiciese mención expresa del vicio del consentimiento como causa de la nulidad, de manera que el argumento de nulidad «derivada» utilizado en instancia y confirmado por la Sala, se encuentra extramuros de la «causa petendi» e incurre en incongruencia; tal como pretenderé justificar a continuación. 2.- Para la doctrina constitucional, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos - causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi» ( SSTC 40/2006, de 13/Febrero ; y 25/12012, de 27/Febrero, FJ 3); y aunque la congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio de punto de vista jurídico expresado en el aforismo «iura novit curia», en ningún caso legitima que se pueda variar sustancialmente la «causa petendi» ( SSTC 88/1992, de 8/Junio ; 95/1993, de 22/Marzo ; y 112/1994, de 11/Abril . STS 08/11/06 -rco 135/05 -). Y el «fundamento de la incongruencia se encuentra en que, conforme el principio dispositivo que impera en el proceso civil -y, naturalmente, en el proceso laboral que tiene la misma naturaleza y carácter- corresponde a las partes ... delimitar tanto el objeto del proceso, como del debate... Es claro que, en caso contrario, se atacaría frontalmente el derecho de defensa de las partes, violando el principio de contradicción» ( SSTS 22/03/99 -rcud 1048/98 -; y 05/05/11 -rco 30/10 -). 3.- De esta forma, si la demanda reclama la nulidad de las renuncias individuales al Plan Tradicional, expresamente -como se ha dicho- «por la concurrencia de prácticas empresariales que vician el consentimiento para dichas renuncias por dolo o cuando menos error inducido», el rechazo de tales defectos en la formación de la voluntad que también expresamente razona la decisión recurrida, no consentía satisfacer acto continuo la pretensión con otro argumento -la nulidad de la oferta empresarial-, que puede ofrecer todo el rigor lógico-jurídico que se quiera, pero que había de ser así pretendido por el Sindicato demandante; y ello en el caso de que hubiera sido procesalmente factible el planteamiento colectivo sobre tal extremo, cosa que -por otro lado- hemos rechazado más arriba. QUINTO.- 1.- Con independencia de las razones anteriormente indicadas y en lo sustancial mantenidas por el recurso de «IBM, SA», lo cierto es que a mi juicio no era viable la pretensión sobre la nulidad de las «renuncias al Plan de Beneficios Voluntarios de IBM suscritas por los trabajadores», siendo así que -como adelanté en mi primer fundamento- la solicitud demandante estaba afectada por los efectos propios de la cosa juzgada en sentido negativo [apreciable de oficio»] y de la doctrina de los propios actos [expresamente invocada por la recurrente]. Afirmaciones que requieren: a) la precisión fáctica del concreto presupuesto generador de tales efectos -cosa juzgada y propios actos- en el caso sometido a debate; y b) unas elementales precisiones jurídicas en torno a la eficacia de lo convenido en conciliación judicial y a la operatividad abstracta de la cosa juzgada. 2.- Sobre el primero de los aspectos he de destacar que en Conflicto Colectivo anterior tramitado sobre el mismo objeto que se debate en estos autos, con fecha 02/07/09 y ante la Audiencia Nacional , las partes -el Sindicato CCOO y la empresa IBM- se comprometieron «a la creación de un modelo de previsión social complementaria para los empleados que en el futuro lleguen a serlo de IBM SA, y sin perjuicio de las posibilidades de incorporación al mismo de quienes actualmente se encuentren en los modelos aplicables ». Acuerdo que comporta a mi juicio el inequívoco reconocimiento o validación de las adhesiones individuales al Plan Alternativo, pues si el «plan futuro» se contempla primordialmente para los trabajadores que con el tiempo sean contratados y sólo como mera posibilidad de incorporación para quienes «actualmente se encuentren en los modelos aplicables», tal afirmación transaccional comporta admitir -con valor de cosa juzgada y de acto propio, según veremos- la plena eficacia del Plan Alternativo y la absoluta corrección de las renuncias al Plan Tradicional. 3.- Ya en el orden exclusivamente normativo, se ha de resaltar que el art. 84.5 LRJS -con sustancial redacción al art. 84.4 LPL - dispone que los acuerdos de conciliación alcanzados en sede judicial «se llevarán a efecto por los trámites de la ejecución de sentencia»; y más concretamente, el art. 156.2 LRJS -en términos similares al art. 154.2 LPL -, ya referido al acuerdo obtenido en proceso de conflicto colectivo le otorga «la misma eficacia atribuida a los convenios colectivos por el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , siempre que las partes que concilien, ostenten la legitimación y adopten el acuerdo conforme a los requisitos por la citada norma». Por su parte, el art. 1816 CC preceptúa que «[l]a transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada; pero no procederá la vía de apremio sino tratándose del cumplimiento de la transacción judicial»; y finalmente, el art. 2221 LECiv norma que «la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo». SEXTO.- 1.- En lo que a cosa juzgada se refiere, debe recordarse -siquiera muy someramente- que para la doctrina del Tribunal Constitucional, la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas ( SSTC 161/1989, de 16/Octubre ; 200/2003, de 10/Noviembre ; 15/2006, de 16/Enero, FJ 4 ; 62/2010, de 18/Octubre, FJ 4 ; 21/2011, de 14/Marzo, FJ 3 ; y 89/2011, de 6/Junio , FJ 3). Y que la jurisprudencia de esta Sala insiste en que la sentencia que desconoce la eficacia de la figura de que tratamos vulnera los principios constitucionales de tutela judicial efectiva [art. 24] y de seguridad jurídica [art. 9.3]; que el principio de la cosa juzgada material se integra en aquellos dos mandatos constitucionales y ha entrado en el Derecho público al obligar al juzgador a reconocer su existencia aunque ni siquiera haya sido excepcionada, sino que puede apreciarse de oficio; y que se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos ( SSTS 07/03/00 -rec. 1165/98 -; ... 19/12/05 - rec. 5049/04 -; 23/01/06 -rec. 30/05 -; 06/06/06 -rec. 1234/05 -; 19/01/10 -rco 50/09 -; y 04/03/10 -rco 134/07 -). 2.- En la proyección de esta doctrina al supuesto debatido he de reconocer que aunque alguna sentencia haya afirmado que la avenencia en la conciliación previa al proceso laboral no tiene «la fuerza de la cosa juzgada propiamente dicha» ( STS 26/10/01 -rcud 25/01 -), lo cierto es que para la doctrina tradicional la eficacia de lo convenido por las partes en la comparecencia judicial «posee valor de cosa juzgada, pues se configura como la conclusión de un negocio transaccional subsumible en el artículo 1.809 del Código Civil , al no estarle permitido a los comparecientes reproducir en otro proceso lo que ha sido objeto del acuerdo, so pena de vulnerar lo establecido en el art. 1.816 del mismo Cuerpo legal » (así, SSTS 04/05/70 Ar. 2510 ; 25/10/71 Ar. 4030 ; 21/03/72 Ar. 1212 ; 03/01/79 Ar. 32 ; 17/06/81 Ar. 3194 ; y 23/10/84 Ar. 5316). 3.- Significa lo anterior que el referido acuerdo suscrito por la partes en 02/07/09, por conciliación celebrada ante la Audiencia Nacional, en proceso promovido por CCOO y en los términos que se han indicado en el precedente fundamento quinto, debiera haber generado el efecto negativo que es propio de la cosa juzgada, obstando que por el mismo Sindicato se hubiese planteado nuevo proceso de Conflicto Colectivo en el que otra vez se cuestionase la eficacia de lo que transaccionalmente se había validado [la eficaz existencia del Plan Alternativo y la corrección jurídica de las adhesiones individuales al mismo con renuncia previa al Plan Tradicional]. SÉPTIMO.- 1.- Con independencia de ello, aunque no resultase aplicable -que a mi juicio sí lo es- el efecto negativo propio de la cosa juzgada, tampoco me cabe duda de que a la misma conclusión desestimatoria de la segunda de las peticiones [la nulidad de las renuncias al Plan Tradicional] habría de llegarse también a través de la doctrina de los propios actos, en la que tanto insiste el recurso con sus afirmaciones genéricas -motivo sexto- de que los demandantes «en sus acciones han demostrado un actitud realmente activa, generando una imagen de confirmación, validación o ratificación del Plan Alternativo ... teniendo en cuenta los hechos que se han producido» y que por ello «no tienen acción para solicitar la nulidad del Plan Alternativo, ni de las "renuncias" al Plan de Beneficios Voluntarios de IBM». 2.- Muy brevemente he de recordar que la llamada doctrina de los actos propios, surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado y que significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad -generalmente de carácter tácito- al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio. Se trata de un apotegma construido sobre la base de la buena fe y del art. 7 CC y se concreta en proclamar la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla; conducta vinculante que ha de expresarse en actos concluyentes e indubitados que causen estado - definiendo inalterablemente la situación jurídica- por su carácter trascendental, por constituir convención o por ir encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, de manera que el principio de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubiesen creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTC 67/1984, de 7/Junio ; 73/1988, de 21/Abril ; y 198/1988, de 24/Octubre . SSTS 23/05/06 -rco 8/05 -; 19/12/06 -rec. 2659/05 -; 27/09/11 -rcud 4146/10 -; 24/01/13 -rco 22/12 -; 11/03/13 -rco 70/12 -; 25/07/13 -rco 100/12 -; 30/09/13 -rco 97/12 -; y 25/07/13 -rco 100/12 -). 3.- Pues bien, aunque hipotéticamente se admitiese que lo convenido en acto conciliatorio a presencia judicial carece de eficacia para impedir un nuevo proceso sobre las mismas cuestiones ya resueltas por la transacción, lo que es indudable es que es que esta convención integra ejemplo paradigmático de declaración de voluntad vinculante, que si ya puede por sí misma -con carácter general- ser objeto de ejecución como si de una sentencia se tratase [ art. 84.5 LRJS ] y en el supuesto de proceso colectivo - más concretamente- tiene el valor de Convenio Colectivo [ art. 156.2 LRJS ], con mayor motivo puede ser argumentada como causa desestimatoria por virtud de la referida doctrina de los propios actos. OCTAVO.- Por todas estas razones considero que nuestra sentencia debió estimar parcialmente el recurso formulado, cuando menos respecto del pedimento relativo a la nulidad de las renuncias al Plan Alternativo, con los pronunciamientos siguientes y escalonados en forma subsidiaria : a) apreciar inadecuación procedimental; b) estimar de oficio la existencia de cosa juzgada; c) rechazar por inexistencia de la causa de pedir [vicio de consentimiento]; y d) desestimar por aplicación de la doctrina prohibitiva del «venire contra factum proprium».

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel así como el voto particular formulado por Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez, y el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, de conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con la sentencia dictada en el Recurso de Casación nº 47/2012.

De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso de casación nº 47/2012, en el que expreso con total respeto, mi discrepancia respecto del criterio que mantiene la postura mayoritaria de la Sala al resolver las cuestiones que se suscitan en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sosteniendo la posición que mantuve en la deliberación. Fundo mi discrepancia en los siguientes puntos.

  1. Sobre la existencia de defectos procesales que impedían resolver todas las cuestiones planteada por haberse seguido un proceso inadecuado y haberse acumulado al mismo pretensiones no acumulables.

    Cierto que el proceso de conflicto colectivo era el adecuado para pedir la nulidad de la práctica empresarial consistente en la Oferta de un Plan de Pensiones Alternativo por contraria al derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical. Pero a esa pretensión se adicionó la de declaración de nulidad de las renuncias al Plan Tradicional efectuadas al optar por el Plan Alternativo, y la de condenar a la empresa a incorporar al Plan Tradicional a cuantos empleados hayan optado por el Alternativo desde 1993, incluso a los de nuevo ingreso, pretensión que fue estimada por la sentencia recurrida que, aunque estimó que en las renuncias no había concurrido ningún vicio del consentimiento, las anuló y declaró el derecho de todos los afectados a recuperar todos los derechos del Plan Tradicional condenando a las empresas a estar y pasar por esta declaración y por la nulidad de las renuncias, condena que reitera la sentencia de la que discrepo.

    Pues bien, esa anulación individual de las renuncias (implícitas en la aceptación de la opción por el Plan Alternativo) y la condena a los demandados a estar y pasar por esa declaración y a reponer a los afectados en todos los derechos del Plan Tradicional, escapa al objeto del proceso de conflicto colectivo, donde se resuelve sobre intereses generales de un grupo genérico de trabajadores, pero no sobre los derechos individuales de cada persona de ese grupo, objeto que escapa al ámbito del proceso de conflicto colectivo, dentro del que no existen condenas concretas, sino declaraciones cuya efectividad se podrá pedir luego en procesos individuales. La pretensión examinada y la condena a reconocerla con efectos "ex nunc" escapa al ámbito de este proceso en el que se efectúa, como dijimos en nuestra sentencia de 31 de octubre de 2000 (RO 4547/1999 ), "una clara petición indeterminada de condena, que de ser estimada por el Tribunal crea un título que abre el camino de individualizadas ejecuciones, lo que es ajeno a la modalidad del proceso de conflicto colectivo, en donde el fallo de la sentencia no encierra una ejecutoria, sino que de él nace una "actio rei iudicatae" para el planteamiento de las correspondientes demandas individuales, tendentes a lograr "un título suficiente" que conduzca a la satisfacción material del derecho reconocido, en caso de que el demandado no lo hiciese voluntariamente. Así lo estima el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de febrero de 1992 , señalando que las sentencias declarativas -las dictadas en conflicto colectivo tienen esta naturaleza- "no pueden ser ejecutadas en cuanto a sus efectos económicos sino a través de una nueva sentencia que condene al cumplimiento de lo declarado en la primera, ya que ésta, por su propia naturaleza, se limita a la declaración de la existencia o inexistencia de una relación o situación jurídica controvertida, conteniendo como fin autónomo una declaración de la certeza de la protección de la ley y cuyos efectos quedan reducidos a la certidumbre del derecho declarado".

    La imposibilidad de acumular a las acciones colectivas las acciones individuales o de condena concreta ha sido declarada, también por esta Sala en sus sentencias de 6 de marzo de 1998 (R. 1535/97), 15 de marzo de 2011 (R. 142/2010) y 11 de octubre de 2011 (R. 200/2010) con base al argumento de que no cabe acumular acciones que defienden intereses distintos, cual ocurre con las colectivas en las que el fallo es declarativo y no constituye título suficiente para la satisfacción del derecho reconocido, sino que constituye una "actio rei indicatae" para el planteamiento futuro de demandas individuales con las que satisfacer los derechos concretos.

    Además, debe tenerse en cuenta que no existe un solo grupo homogéneo de trabajadores interesados, sino varios como la propia sentencia de la que discrepo reconoce en su fallo y se deriva de lo actuado tenemos los trabajadores que optaron por el Plan Alternativo, los nuevos que ingresaron en la empresa y directamente optaron por el Plan Alternativo, los que han cesado y se han llevado los derechos consolidados en este Plan, así como los adheridos al mismo que se han jubilado o han fallecido rescatando sus herederos los derechos consolidados. Estos cuatro grupos, a los que se puede añadir algún otro, tienen intereses distintos y han recibido tratamiento diferente. Por ello, procede recordar lo que dijimos en nuestra sentencia de 7 de diciembre de 2005 (Rec. 73/204 ): "En definitiva, la existencia de dos o más grupos claramente diferenciados en su interés elimina la concurrencia del interés general que califica el conflicto colectivo e impide darle el tratamiento procesal establecido en el art. 151 LPL , cual ocurre con carácter general cuando se ejercitan demandas que aun afectando a un grupo numeroso de trabajadores incide sobre derechos individuales de forma directa, cual en nuestro caso ocurriría, en supuestos en los que cada uno de los interesados o diversos grupos de entre ellos, pueda tener argumentos propios para defender su concreto derecho ante un Tribunal. En estos casos la solución de su problema en un conflicto colectivo deviene inaceptable no solo por no adecuarse a las exigencias del art. 151 de la LPL , sino porque podría atentar a su propio derecho de tutela judicial fundado en el art. 24 de la LEC .".

    En igual sentido pueden citarse las sentencias de esta Sala de 20 de julio de 2007 (R. 76/2006 ) y 25 de septiembre de 2012 (R. 2978/2011 ), entre otras.

    De lo expuesto se deriva que hubo una acumulación indebida de acciones (declarativas y de condena), que a la acción colectiva se acumularon indebidamente acciones individuales de condena para cuyo ejercicio no estaba legitimado el sindicato demandante y que, ex artículo 28 de la L.P.L ., se debieron anular las actuaciones a los efectos previstos en ese precepto, o en otro caso se debió estimar la excepción de inadecuación de procedimiento respecto de las pretensiones relativas a las anulaciones de las opciones por el Plan Alternativo y condenas a la reposición de derechos individuales. Al no hacerse así, se han violado normas de orden público procesal y se ha dejado indefensos a los sujetos que han visto como se les cambiaba de Plan de Pensiones sin oírles, aparte de violarse el derecho a la tutela judicial efectiva de las recurrentes al abandonarse sin justificación reiterada doctrina anterior y al resolverse ciertas pretensiones en procedimiento inadecuado.

  2. Sobre los defectos de incongruencia de la sentencia de la que discrepo que dan lugar a que la misma viole los artículos 24 y 14 de la Constitución porque:

    Primero las contradicciones internas en que incurre provocan desigualdades e indefensión.

    La contradicción existe porque, pese a decirse que la nulidad de las renuncias al plan tradicional tiene efectos temporales "ex nunc", esto es desde ahora, se acaba diciendo que es aplicable el artículo 1306-2 del Código Civil , aunque luego habrá que hacer una regularización para evitar enriquecimientos injustos, que debe llevarse a cabo mediante la negociación colectiva, negociación cuyo fracaso no eximirá a las empresas condenadas de su obligación de cumplir el plan tradicional. De esta manera, cual se deriva de los apartados 2 y 3 de las conclusiones del Fundamento de Derecho Undécimo, se acaba declarando la nulidad del Plan Alternativo con efectos, supuestamente, "ex nunc", desde la notificación de la sentencia, que realmente son "ex tunc" porque los afectados recuperan la totalidad de los derechos del plan tradicional, sin que, al parecer, deban devolver nada, salvo regularización acordada en negociación colectiva. Pero, además, sorprendentemente se declara que la nulidad no afecta a quienes se han ido de la empresa, lo que supone que la nulidad del plan alternativo sólo afecta a quienes están al servicio de la empresa, cualquiera que fuese la fecha de ingreso, incluso a quienes ingresaron en la empresa después de la creación del Plan Tradicional (1.628 empleados) y se adhirieron directamente a este.

    La contradicción se produce porque la nulidad "ex nunc", desde ahora, se aplica a los actos jurídicos anulables, mientras que la nulidad "ex tunc" se aplica a los actos radicalmente nulos, a los inexistentes, razón por la que los efectos de la nulidad se retrotraen al momento de la producción del acto anulado. Por ello, no cabe decir que se trata de una nulidad"ex nunc", para, seguidamente, en lugar de considerar anulables las adhesiones al Plan Alternativo declararlas nulas desde el momento en que se produjeron obviando el derecho de los trabajadores afectados a pedir o no la nulidad de su adhesión al Plan Alternativo.

    La solución de la sentencia recurrida viola el derecho a la tutela judicial efectiva de los trabajadores afectados que establece el artículo 24 de la Constitución , porque se les cambia de plan de pensiones sin ser oídos, se anula su adhesión a un plan concreto y al que se han realizado aportaciones durante varios (a veces muchos años) por una resolución judicial dictada en un proceso en el que no han sido parte. El sindicato accionante no estaba legitimado para pedir la nulidad de las adhesiones individuales, pues, como luego se verá, cada plan tiene sus ventajas e inconvenientes y las circunstancias de cada sujeto hacen que le sea más favorable uno de ellos.

    Sin embargo, con relación a los que se han ido de la empresa, bien por jubilación o incapacidad permanente, bien porque los haya contratado otra empresa, la solución es distinta, pues, se da por bueno el Plan Alternativo, al aplicarse los efectos "ex nunc" no se retrotraen las consecuencias de la nulidad, lo que si se hace con relación a los que siguen en la empresa. De esta situación se deriva, aparte de la solución contradictoria apuntada, un trato desigual y discriminatorio contrario al artículo 14 de la Constitución , al recibir un trato peyorativo injustificado: porque a unos se les ha dado por buena su adhesión al Plan Alternativo y a otros no.

    Si las adhesiones se produjeron sin concurrir vicio alguno en el consentimiento y estamos ante un acto anulable con efectos "ex nunc" nuestro pronunciamiento no debió anular el Plan Alternativo y declarar la plena vigencia del Plan Tradicional, sino que debió dejar abierta a cada trabajador adscrito al Plan Alternativo la posibilidad de pedir la nulidad de su adhesión al mismo y su adscripción al otro.

    Segundo sobre la existencia de incongruencia extrapetita, al fundarse la anulación de las renuncias al Plana Tradicional en motivos jurídicos distintos a los pedidos en la demanda, lo que provoca la indefensión de quien no pudo argumentar en contra de esos argumentos, máxime cuando existe, también, incongruencia omisiva.

    Sobre esta cuestión, conviene recordar la doctrina constitucional resumida por esta Sala en su sentencia de 2 de junio de 1997 de la siguiente manera: "El Tribunal Constitucional ha fijado, como doctrina consolidada, que "la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción" ( STC 60/-1996 de 15-IV ), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, "substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes" ( SSTC 20/1982 , 14/1984 , 109/1985 de 8-X , 1/1987 de 14 -I, 168/1987 de 29-X , 156/1988 , 228/1988 , 8/1989 , 58/1989 , 125/1989 , 211/1989 , 95/1990 , 34/1991 , 144/1991 de 1-VII , 88/1992 , 44/1993 , 125/1993 , 91/1995 , 189/1995 de 18-XII , 191/1995 de 18-XII , 13/1996 de 29 -I, 98/1996 de 10-VI , entre otras), constituyendo en definitiva una posible causa de lesión del derecho de defensa ( SSTC 109/1985 , 1/1987 y 189/1995 , entre otras).".

    "El referido Tribunal ha afirmado, también, que la incongruencia omisiva o no resolución por el órgano judicial en su sentencia de alguna de las pretensiones ante él debidamente formuladas lesiona, al igual que la incongruencia por exceso, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 20/1982 , 116/1-986 de 8-X, 244/1988 de 19-XII y 203/1989 de 4-XII ), habiendo establecido, en cuanto ahora específicamente nos interesa, que para que la incongruencia (en concreto, la llamada extra petita) "tenga relevancia constitucional se precisa que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, por lo cual requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido" ( SSTC 88/1992 , 44/1993 , 125/1993 , 369/1993 , 172/1994 , 222/1994 , 311/1994 , 91/1995 , 189/1995 , 191/1995 de 18-XII , 13/1996 de 29 -I, 60/1996 de 15-IV , 98/1996 de 10-VI , entre otras).".

    A la luz de esa doctrina puede concluirse que tanto la sentencia recurrida como la de esta Sala pecan de incongruentes por dos razones.

    1. La incongruencia "extra petita" se produce porque se anulan las renuncias al Plan Tradicional por motivos distintos a los aducidos en la demanda, donde se alegaron vicios del consentimiento, mientras que ahora se anulan por ser nula la práctica empresarial de ofertar un Plan Alternativo. Esto es, para la sentencia recurrida la oferta del Plan Alternativo, al no negociarse colectivamente, viola la libertad sindical y provoca la nulidad de las adhesiones individuales a la oferta, además, porque los mismos no "estaban legitimados para renunciar individualmente a la mejora voluntaria, aunque lo hicieran de modo masivo". No se dan más argumentos para acordar la nulidad por motivos jurídicos diferentes a los aducidos en la demanda que eran rechazados por no apreciarse vicio en el consentimiento prestado. Este cambio en los términos del debate produjo indefensión, máxime cuando el fallo de la sentencia recurrida se limitó a anular las renuncias individuales al Plan Tradicional. Esta incongruencia es atemperada por la sentencia de la mayoría que completa el Fallo añadiendo que se anula "la oferta del llamado Plan Alternativo", lo que se motivó en el Fundamento Tercero en que ese pronunciamiento estaba implícito en el fallo de la sentencia recurrida, pues era requisito necesario y previo a la declaración de las denuncias. Pero no se subsana el vicio de incongruencia "extra petita", porque sigue sin justificarse el cambio. La mayoría, pese a reconocer que la nulidad de las renuncias individuales no deriva de un vicio del consentimiento al formularse las mismas, acaba convalidando el fallo recurrido con un argumento simplista y no desarrollado: la nulidad de la oferta del Plan Alternativo conlleva la nulidad (anulabilidad por hablar de efectos "ex nunc") de las opciones ejercitadas a favor de ese Plan (las llamadas renuncias). Con ello, se cambian sustancialmente los términos del debate y se deja indefensa a la empresa que no puedo alegar que: es válida la opción por condicines contractuales (mejoras) distintas de las del convenio, siempre que ello no suponga empeorar las condiciones del convenio, argumento sobre el que luego me extenderé, por lo que en este momento me limito a decir que los actos al margen del convenio colectivo no tienen porque ser necesariamente nulos.

    2. Incongruencia omisiva.

    A la incongruencia que se acaba de analizar se une la omisiva. Tanto la sentencia recurrida como al de esta Sala que firmo expresando mi discrepancia incurren en incongruencia omisiva por no fundar la decisión que toman. Aún admitiendo a efectos dialécticos, que no hubo incongruencia al declarar la nulidad de las renuncias individuales por razones jurídicas diferentes a las pedidas, esto es cambiando el debate que transcurrió por otros derroteros, lo cierto es que existe incongruencia omisiva. La mayoría entiende que la falta de negociación colectiva vulnera la libertad sindical y que de ahí deriva, necesariamente, la nulidad de la oferta al Plan Alternativo y de las adhesiones al mismo (renuncias al Tradicional). No hay más razonamientos y no estamos ante una simple premisa legal que excuse de otro tipo de argumentos. Cierto que si hubo violación de la libertad sindical debe acordarse la nulidad de esa práctica empresarial y condenar a la empresa a que cese en ese comportamiento antisindical, así como a reparar las consecuencia de ese acto ( artículos 15 de la Ley 11/1985 , de 2 de agosto, 180-1 de la L.P.L. t 182-1 de la L.R.J.S.), pero la norma se refiere a los derechos del demandante, a los derechos del sindicato accionante ( apartado d) del artículo 182-1 de la L.R.J.S .) y no a los derechos de terceros ajenos a esa situación. La violación del derecho a la libertad sindical de un sindicato por parte de una empresa conlleva la anulación de los actos realizados por esta con relación al sindicato, incluso su sanción penal, pero no la necesaria anulación de lo pactado por esta con terceros. Los acuerdos con terceros podrán ser anulados, incluso con motivo de esa actuación antisindical, pero tal anulación deberá motivarse porque no deriva, necesariamente, de la conducta antisindical, al entrar en juego otro tipo de argumentos, como a mejora de las condiciones del convenio. Por ello, estimo que se ha incurrida en incongruencia omisiva.

  3. Sobre el fondo del asunto. La oposición al criterio de la mayoría se funda en las siguientes razones:

    Primera.- Sobre la no violación de la libertad sindical y la existencia de cosa juzgada.

    No ha existido violación de la libertad sindical en su manifestación de derecho a la negociación colectiva. Esta afirmación se funda en que una cosa es la obligación de negociar y otra el deber de llegar a acuerdos, sin que el que no se alcance un acuerdo suponga una violación de la obligación de negociar cuando se ha obrado de buena fe tratando de concertar un acuerdo. Y es el caso que la empresa recurrente, desde que se inició el conflicto a finales del año 1993 ha tratado de llegar a un acuerdo sobre la cuestión controvertida, cual evidencian los ordinales 15, 16, 17 y 18 del relato de hechos probados, siendo de destacar que en el año 1994 se promovió un Conflicto Colectivo por la parte social que en marzo de 1995 desistió del proceso, para en los años siguientes llegar a acuerdos puntuales sobre las aportaciones a los distintos planes de pensiones existentes. En septiembre de 2006, se presentó ante la Audiencia Nacional nueva demanda de Conflicto Colectivo en la que se terminó "suplicando que se declare la nulidad de la Oferta del Plan Alternativo que se viene efectuando por IBM, S.A. desde septiembre de 1993 por contraria al derecho de libertad sindical y de negociación colectiva, y en todo caso, declare la nulidad de las renuncias individuales al Plan de Beneficios Voluntarios de IBM suscritas por los trabajadores en activo en 1993 y de todas las suscritas por trabajadores de nuevo ingreso desde dicha fecha hasta el momento presente".

    El citado proceso terminó por acto de conciliación celebrado ante la Audiencia Nacional el 2 de julio de 2009 en el que se alcanzó el siguiente Acuerdo: "«La parte promotora en este procedimiento alcanza un acuerdo con IBM SA a fin de constituir una Mesa Negociadora entre ambas partes para tratar de llegar a un acuerdo que conduzca a la creación de un modelo de previsión social complementaria para los empleados que en el futuro lleguen a serlo de IBM SA, y sin perjuicio de las posibilidades de incorporación al mismo de quienes actualmente se encuentran en los modelos aplicables".

    "La representación de IBM GLOBAL SERVICES ESPAÑA SA (IGS SA) pone de manifiesto que su representada estará y pasará por el resultado y contenido de la negociación en lo referente a los empleados que habiendo pertenecido a la compañía IBM SA pudieran ser afectados por la negociación y mantengan ad personan derechos, bien sobre el plan alternativo o el tradicional existente»".

    Esta conciliación nos muestra que no existió violación del derecho a la negociación colectiva, no sólo porque existió negociación, sino porque hubo ACUERDO. En efecto, una primera lectura pudiera indicar que sólo se pactó el compromiso de negociar, pero una lectura detenida nos muestra que se convino negociar "un modelo de previsión social complementaria para los empleados que en el futuro lleguen a serlo de IBM", plan al que luego se podrían incorporar "quienes actualmente se encuentran en los modelos aplicables". Del tenor literal de ese acuerdo se deriva que las partes dieron por buenos los dos modelos existentes y que se comprometieron a negociar un tercero. Lo que corrobora el último inciso del Acuerdo, al hablar del mantenimiento ad personan de derechos, "bien sobre el Plan Alternativo, bien sobre el Tradicional".

    La interpretación dada, discutible o no, nos muestra que hubo negociación, que se produjo un acuerdo y que, por tanto, no ha existido violación del derecho a la libertad sindical. La interpretación de ese Acuerdo es competencia del Tribunal ante el que se acordó y ante quien se debió pedir la ejecución del mismo antes de volver a plantear el mismo pleito entre las mismas partes ( artículos 156-2 y 237-2 de la L.R.J.S .).

    Además debe tenerse en cuenta que, conforme al art. 1816 del Código Civil , la transacción judicial tiene efectos de cosa juzgada entre las partes y que este Tribunal ha declarado con reiteración que la aplicación de la cosa juzgada debe hacerse de oficio ( SSTS. 29-05-95 (Rcud. 2820/1994 ), 26-12-2000 (Rcud. 1412/2000 ), 23-7-1999 (Rcud. 4817/1998 ), 27-1-1997 (Rcud. 1687/96 ), 25-5-2011 (Rcud.1582/2010 ), 26-5-2011 (Rcud. 3998/2010 ), 17-11-2011 (Rcud. 382/2011 ), 22-05-2011 (Rcud. 1582/2010 , 5-6-2012 ( 2255/2011 ) y en la de 13 de octubre de 1995 ( RO 1045/1995 )...en la que se dió valor de cosa juzgada a la transacción judicial en proceso de Conflicto Colectivo seguido después por las mismas partes.

    Consecuentemente, se debió estimar de oficio la excepción de cosa juzgada, y no apartarnos de la reiterada doctrina de la Sala en ese sentido, máxime sin explicar las razones de su no estimación. En todo caso se debió estimar que no había existido violación del derecho a la libertad sindical en su manifestación del derecho a la negociación colectiva porque esta existió cual muestra la transacción judicial.

    Segunda.- Sobre la violación del artículo 3, números 1-c ) y 5, del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 35 de la Constitución , 39 del Tratado de 25 de Marzo de 1957, Constitutivo de la Unión Europea, el Reglamento 492/2011 y el 883/2004 y Directivas Comunitarias como las 2003/41, 2008/94 y otras que tratan de facilitar la libre circulación de trabajadores y asegurar al trabajador los derechos consolidados en materia de mejora de pensiones frente a la insolvencia del patrono.

    Los preceptos del Estatuto de los Trabajadores que se han citado permiten al trabajador concertar con su empleador condiciones contractuales que mejoren las legales o las que establezca el Convenio Colectivo de aplicación, sin que puedan renunciar a derechos reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario, ni como indisponibles por Convenio Colectivo. En el presente caso la opción por el Plan Alternativo no puede considerarse prohibida ni por la Ley, ni por el Convenio Colectivo, máxime cuando se trata de una opción ejercitada libremente por quienes se adhirieron a ese Plan, sin que concurriera vicio alguno en el consentimiento prestado al optar, cual ha declarado la sentencia recurrida (fundamento séptimo).

    Sin embargo, el art. 3-1-c) del E.T . permite negociar condiciones diferentes de las del convenio, siempre que no sean menos favorables. Ante todo debe señalarse que la mejora que nos ocupa no la estableció un Convenio Colectivo, sino un Reglamento de Régimen Interior hecho por la empresa que sólo puede ser modificado mediante la negociación colectiva, lo que no quiere decir que tenga la condición de Convenio Colectivo. En segundo lugar decir que a expresión "condiciones menos favorables" es constitutiva de un concepto jurídico indeterminado que requerirá acudir a las circunstancias particulares de cada empleado para resolver si la opción por el Plan Alternativo perjudica a quien la hace, pues ese perjuicio no es evidente, como a continuación estudiaré. Por ello entiendo, cual se ha dicho, que el procedimiento seguido no es el adecuado para declarar la nulidad de las adhesiones (renuncias) y que el sindicato demandante no está legitimado para pedir la nulidad de un derecho subjetivo de una persona que no ha sido parte en el pleito y cuyo derecho a una tutela judicial efectiva ha sido violado por la resolución de la que se discrepa.

    Tercera.- Sobre si es mejor el Plan Tradicional o el Alternativo.

    El Reglamento de Régimen Interior de la empresa demandada que obra en autos y da por reproducido el ordinal cuarto de los hechos probados, establece el llamado Plan Tradicional (aprobado el 26 de mayo de 1973 por la Dirección General de Trabajo). En el artículo 96 del citado Reglamento establece las prestaciones que se reconocen (jubilación, invalidez, viudedad y orfandad) a "quienes reúnan las condiciones que se especifican a continuación" y deja claro que todas ellas se causan por los empleados en activo al tiempo de producirse la contingencia que se mejora, salvo la de orfandad que la causan también los perceptores de la prestación de jubilación. Esta necesidad de pertenecer a la empresa al tiempo de producirse la contingencia objeto de protección la expresa con claridad ese artículo y la reiteran los siguientes al establecer los periodos de la pertenencia a la empresa que se computan y que la prestación de jubilación se calcula en atención al salario medio de los diez años anteriores a los sesenta y cinco, entre otras disposiciones.

    Si ello es así, puede afirmarse que quien es baja en la empresa por cualquier causa antes de causar el derecho a una mejora ya no tendrá derecho a ella, al no cumplir el requisito de estar en activo al tiempo de sobrevenir la contingencia protegida. Se dirá que quien es baja voluntaria en la empresa o por otra causa sin causar la mejora puede reclamar los derechos consolidados en el Plan Tradicional hasta ese momento. Pero no es así: Ningún derecho en orden al rescate de los derechos consolidados reconocen los artículos 95 y siguientes del Reglamento de Régimen Interior de la demandada que crea las mejoras y establece su régimen jurídico, sin que se deba olvidar que no estamos ante un plan de pensiones del sistema de empleo formalmente constituido por la empresa, sino ante un simple compromiso por pensiones que se regula por la norma que lo creó, cual señalamos en nuestra sentencia de 14 de octubre de 2003 (R. 98/2002 ), entre otras.

    Cierto que la normativa contenida en la Directiva 80/987/CEE y la que se ha dictado aquí en desarrollo de la misma obligaba a la empresa a externalizar sus compromisos por pensiones para asegurar su cobro en caso de insolvencia, pero sólo obligaba a eso y no a reconocer o dar mayores prestaciones, salvo que así se pactara. Ese "compromiso por pensiones" debía garantizarse mediante la suscripción de una póliza de seguro que instrumentaría su cumplimiento, conforme a lo dispuesto en la transitoria decimocuarta de la Ley 30/1985, en relación con la Adicional Primera de la Ley 8/1987 en la redacción que le dio la Ley 30/1985. Una lectura detallada de esa Adicional nos muestra que la empresa tenía que concertar, como tomadora, un seguro que cubriera su compromiso por pensiones, que en la póliza constarían los derechos de rescate de capitales y reducción de primas por la empresa para adecuarlas a los compromisos por pensiones vigentes en cada momento (párrafo 7), así como, también, sería necesario que en la póliza constarán los derechos económicos que, conforme al compromiso de pensiones, tuviesen los sujetos (empleados) asegurados que cesarán en la relación laboral antes de producirse la contingencia objeto de protección (párrafo 11). Esta disposición legal supone que, como el Reglamento Régimen Interior, condiciona la obtención de la mejora a que la contingencia objeto de protección se produzca estando de alta en la empresa el trabajador, no tendrá derecho a rescatar capital alguno ni el trabajador, ni sus familiares, cuando el cese de la relación laboral se produzca por causas diferentes a su jubilación o muerte. Esta afirmación es corroborada por el art. 29-1, último párrafo, del R.D. 1588/1999, de 15 de octubre . De ahí se desprende que al trabajador le cueste cambiar de empresa porque es rehén de la mejora que le espera si trabaja hasta jubilarse en IBM.

    Sin embargo, el Plan Alternativo ofertado por la empresa consiste en un Plan de Pensiones del sistema de empleo de aportación definida o en un Plan de Ahorro a los que la empresa aporta un capital inicial variable y un porcentaje del sueldo que va de 5% al 10%. Lo importante de este Plan es que el trabajador lo rescata o lo puede trasladar a otro Plan cuando es baja laboral en la empresa por cualquier causa y no sólo cuando se produce la contingencia cubierta por él, posibilidad que facilita su libertad de movimientos para cambiar de empresa, promocionar profesionalmente, ganar más y no permanecer rehén del cobro de una mejora al tiempo de jubilarse.

    A la vista de lo expuesto, no puede afirmarse de una forma tajante que un Plan es mejor que el otro, ni que la opción por el Alternativo es nula por ser menos ventajoso, pues dependerá de la edad de cada interesado, de sus circunstancias personales, ambiciones profesionales y ofertas que reciba (frecuentes al personal cualificado en nuevas tecnologías) la decisión sobre que Plan es mejor, sin que, finalmente, se deba olvidar que en el Plan Alternativo el trabajador se lleva siempre en la "mochila" el capital acumulado que se integra en el patrimonio familiar, mientras que en el Plan Tradicional no se lleva capital alguno, sino un complemento, al causarse la mejora, que dejan de cobrar él o su viuda cuando fallecen.

    Estas diferencias justifican estimar que sólo el trabajador interesado puede pedir la anulación de su Plan y que entender lo contrario viola sus derechos y los preceptos citados al principio de este apartado, máxime si no es parte en el pleito en que se acuerda anular con efectos "ex nunc" su opción, pues no puede ponerse el acento en el término renuncia cuando lo que se hace es optar, pues toda opción lleva implícita una renuncia, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 10 de junio de 1996 /R.O. 1991/94 ) y de 17 de enero de 2001 (R.O. 578/2000 ) dictada en un caso similar.

    ADEMÁS, declarar la nulidad de las renuncias al Plan Tradicional, al optarse por uno nuevo, es contrario a la doctrina seguida por esta Sala en sus sentencias de 10 de junio de 1996 ( RO 1991/1994 ), 24 de noviembre de 2000 (RO 4366/1999 ) y 17 de enero de 2001 (RO 578/2000 ) que en supuestos parecidos al que nos ocupa han declarado la validez de las opciones individuales efectuadas a favor de un nuevo plan de pensiones y rechazado la nulidad de las renuncias al anterior plan que ello suponía, con base en la facultad de libre elección de los interesados. La mayoría se ha apartado de esa doctrina y, sin dar razones que expliquen ese cambio doctrinal, ha anulado las opciones realizadas por quienes no han sido parte en el proceso con lo que se ha VIOLADO el derecho a la TUTELA JUDICIAL efectiva de las demandadas.

    Cuarta.- Sobre la nulidad de las adhesiones en masa por obedecer a una práctica antisindical.

    Aparte que en las tres sentencias de la Sala que se acaban de citar no se declaró la nulidad de esas adhesiones en masa que pretendían los sindicatos, deben hacerse las siguientes consideraciones.

    Cierto que la doctrina constitucional admite que, aunque el derecho a la negociación colectiva del art. 37-1 de la Constitución no es un derecho fundamental, determinadas violaciones de ese derecho cuando se dan frente a un sindicato puede suponer por "su entidad y trascendencia" una violación del derecho fundamental a la libertad sindical reconocido por el artículo 28 de la Constitución y desarrollado por la Ley Orgánica de la Libertad Sindical, cuyo artículo 2 incluye entre el derecho a la actividad sindical el derecho a la negociación colectiva. La doctrina constitucional sobre la materia es resumida por esta Sala en su sentencia de 12 de abril de 2011 (Rec. 136/2010) diciendo: "1ª) mediante vulneraciones de lo pactado en el convenio colectivo que, por "su entidad y trascendencia", suponen "una radical y arbitraria eliminación o desconocimiento del mismo y de la autonomía colectiva", y 2ª) cuando sin infringir directamente los preceptos de un convenio colectivo, la empresa recurre a "una utilización masiva de la autonomía individual", a través de la cual trata de provocar de forma sistemática una situación de "detrimento y marginación de la autonomía colectiva".

    La aplicación de la anterior doctrina me lleva a considerar que no ha existido una contratación individual en masa que haya vulnerado el derecho a la negociación colectiva por las siguientes razones:

    Primera Porque la práctica empresarial que se combate no ataca lo convenido en un convenio colectivo, sino en un Reglamento de Régimen Interior que, aunque se le haya reconocido carácter normativo y se haya dicho por esta Sala que sólo se puede modificar por convenio colectivo, no es el fruto de la negociación colectiva. Segunda Porque no se ha desconocido el Reglamento en su conjunto, ni tampoco el convenio colectivo de aplicación, sino un acuerdo sobre una mejora de las prestaciones de la Seguridad Social, lo que es relevante porque no se ha ignorado o intentado vulnerar el fruto de la negociación colectiva, sino un mero apartado de un Acuerdo quedando subsistente todo lo demás. Tercera Porque ninguna queja se ha producido por la falta de negociación colectiva sobre los principales aspectos de la relación laboral, como contratación, retribución, promoción profesional, organización del trabajo, licencias, vacaciones, etc. etc., lo que evidencia que no ha existido voluntad de eliminar o marginar la negociación colectiva. Cuarta Porque los ordinales decimoquinto a decimonoveno de los hechos declarados probados nos muestran que hubo negociación sobre las mejoras cuestionadas, incluso acuerdos sobre el Plan Alternativo en enero de 2001 y en mayo de 2003, así como que en 2006 se pidió la extensión progresiva del Plan de Pensiones de IBM a... expresión que sólo puede referirse al Plan de Pensiones del Sistema de Empleo, porque, conforme a la terminología de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones (aprobada por el R.D.L. 1/2002) el término plan de pensiones sólo se aplica a los planes de pensiones allí regulados, mientras que lo demás son "mejoras de prestaciones sociales" o "compromisos por pensiones" que es lo que regula el llamado por la sentencia "Plan Tradicional". Finalmente, recordar que en 1994 se inició un proceso de conflicto colectivo del que la parte social desistió, no se sabe que razón o acuerdo motivó ese final, pero si que en otro proceso de conflicto colectivo se llegó, el 2 de julio de 2009, a una conciliación, reproducida en el ordinal decimonoveno de los hechos declarados probados, que a mi modo de ver, literalmente, suponía el reconocimiento de los planes (Tradicional y Alternativo) que se venían aplicando, al decirse que se negociaría un plan para los empleados futuros... "sin perjuicio de las posibilidades de incorporación al mismo de quienes actualmente se encuentran en los modelos aplicables", lo que equivalía a validar estos en ese momento y en el futuro, solución interpretativa que abona el inciso final de esa conciliación, donde I.G.S. se comprometía a que sus empleados afectados por la negociación mantuvieran ad personam sus derechos, "bien sobre el plan alternativo o el tradicional existente". Esta transacción judicial que puso fin a un proceso de conflicto colectivo destruye toda afirmación relativa a la vulneración del derecho a la libertad sindical en su manifestación de derecho a la negociación colectiva. Quinta Porque, dadas las negociaciones habidas y que la conducta empresarial no violó directamente un convenio colectivo, sino que en el peor de los casos, sustrajo a la negociación colectiva una materia de las muchas que son objeto de la autonomía colectiva, no puede estimarse que con su oferta alternativa y libre violara el derecho a la libertad sindical de la central sindical demandante, porque su actuación no revela el ánimo de "provocar de forma sistemática una situación de detrimento y marginación de la autonomía colectiva", cual requiere la doctrina constitucional. Sexta Porque la conclusión sentada es corroborada por el hecho de que la demandante haya tardado más de dieciocho años en reaccionar contra tan ¿flagrante violación de sus derechos?, sin que en el interin haya tomado medidas más activas en su defensa.

    Conclusión.

    Por las razones expuestas estimo que el recurso debió ser estimado con base en la excepción de inadecuación de procedimiento que obligaba a declarar la nulidad de actuaciones. En otro caso debió estimarse de oficio la excepción de cosa juzgada o la no vulneración de la libertad sindical por haber existido negociación colectiva y acuerdos, lo que habría llevado a casar la sentencia recurrida y a desestimar la demanda.

    Subsidiariamente, caso de estimarse que hubo violación de la libertad sindical, debió declararse la nulidad de la práctica empresarial lesiva. Pero nunca debió acordarse la nulidad por ese motivo de la opción ejercitada, sin vicio alguno en el consentimiento prestado, por muchos trabajadores a favor del llamado Plan Alternativo, nulidad que sólo pueden pedir ellos, lo que les ha causado indefensión y ha dado lugar a las desigualdades e incongruencias que provoca la sentencia de la que discrepo, según lo argumentado en este voto particular.

    Madrid, a 26 de noviembre de 2013.