STS, 26 de Marzo de 2014

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

Que debemos estimar y estimamos de manera parcial, el recurso contencioso-administrativo promovido por DOÑA Isabel (...) la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto el 18 de febrero de 2011 ante el Consejo de Gobierno de Cantabria frente a la Resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria de 18 de enero de 2011 por la que se hace pública la relación de aspirantes que han superado el proceso para el acceso, mediante concurso oposición, a la categoría estatutaria de Facultativo Especialista de Área de Psiquiatría de Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria, en el sentido de declarar nulas las mismas y en la fase de concurso se le bareme la experiencia profesional derivada de su trabajo como psiquiatra en el Centro Hospitalario "Padre Menni", durante el período comprendido desde el 4/09/2000 al 3/03/2003 en los servicios como psiquiatra del Proyecto INICIA y para la puesta en marcha del Hospital de Día de trastornos de la conducta alimentaria y del Programa de Psiquiatría Infanto-juvenil, y no así su participación en el curso "Marriage and Family Thwerapy seminar", impartido en la Universidad de Iowa, méritos correspondientes a Actividad Discente, con todo lo demás que sea procedente e inherente a este pronunciamiento, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".

El Auto de 19 de noviembre de 2012, también de la Sala de Cantabria, dispuso lo siguiente:

"Haber lugar a la aclaración solicitada por la parte recurrente, (....) en el sentido de que donde dice en el FALLO judicial

"... se declara la nulidad de las mismas y debiéndosele baremar la experiencia profesional derivada de su trabajo como psiquiatra en el Centro Hospitalario "Padre Menni", durante el período comprendido desde el 4/09/2000 al 3/03/2003 y, en los servicios como psiquiatra del Proyecto INICIA y para la puesta en marcha del Hospital de Día de trastornos de la conducta alimentaria y del Programa de Psiquiatría Infanto-juvenil....

DEBE DECIR:

"....SE DECLARA LA NULIDAD DE LAS MISMAS Y DEBIÉNDOSELE BAREMAR LA EXPERIENCIA PROFESIONAL DERIVADA DE SU TRABAJO COMO PSIQUIATRA EN EL CENTRO HOSPITALARIO "PADRE MENNI", DURANTE EL PERÍODO COMPRENDIDO DESDE EL 4/09/2000 AL 3/03/2001, EN LOS SERVICIOS COMO PSIQUIATRA DEL PROYECTO INICIA Y PARA LA PUESTA EN MARCHA DEL HOSPITAL DE DÍA DE TRASTORNOS DE LA CONDUCTA ALIMENTARIA Y DEL PROGRAMA DE PSIQUIATRÍA INFANTO-JUVENIL EN EL PERÍODO DESDE EL 7/03/2001 AL 28/02/2006..." y con el mantenimiento de todos los pronunciamientos contenidos en el mismo".

Notificada la anterior sentencia, por la representación del GOBIERNO DE CANTABRIA se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

La representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este suplico a la Sala:

"(...) dicte sentencia por la que case y anule la sentencia recurrida desestimando íntegramente la demanda formulada por el recurrente, con expresa imposición de costas a la parte demandante".

La representación de doña Isabel se opuso al recurso de casación con un escrito que finalizó así:

"(...) dictar sentencia declarando la inadmisión del mismo por los motivos expuestos y, subsidiariamente, desestimar el mismo confirmando la recurrida en todas sus partes, con imposición de costas a la recurrente, (...)".

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 12 de marzo de 2014.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El proceso de instancia fue promovido por doña Isabel , mediante un recurso contencioso- administrativo dirigido frente la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada, interpuesto el 18 de febrero de 2011 ante el Consejo de Gobierno de Cantabria, frente a la Resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria, de 18 de enero de 2011, por la que se hace pública la relación de aspirantes que han superado el proceso selectivo para el acceso, mediante concurso oposición, a plazas de la categoría estatutaria de Facultativo Especialista de Área de Psiquiatría de Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria convocadas por Orden SAN/68/2008, de 23 de diciembre .

La base 1.2 establecía que el proceso selectivo se regiría

"por las presentes bases y por lo dispuesto en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, así como lo previsto en el Real Decreto.Ley 1/1999, de 8 de enero, sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias y de la Seguridad Social, norma vigente con carácter reglamentario y sin carácter básico, y en las demás disposiciones que resulten de aplicación".

El Anexo II de esa misma convocatoria, referido al "BAREMO DE MÉRITOS DE LA FASE DE CONCURSO EN LA CATEGORÍA DE PSIQUIATRA", establecía, entre otras cosas, lo siguiente:

"(...).

C.- Experiencia profesional;: puntuación máxima 31,5 puntos (35%). (...).

C.1.- Por servicios prestados en la misma categoría y especialidad, en cualquier Institución Sanitaria de los Servicios de Salud dependientes de las Administraciones Públicas que presten asistencia sanitaria de la seguridad social o en instituciones con programa acreditado para la docencia por la correspondiente Comisión Nacional: 0,20 puntos por mes completo".

La sentencia aquí recurrida, en su primer fundamento, señaló que la recurrente pretendía que se le computaran como méritos de ese apartado C1 del Anexo II de la Convocatoria los prestados en el Centro Hospitalario "Padre Menni"; y que también había pretendido la valoración como mérito del curso "Marriage and Family Thwerapy seminar", impartido en la Universidad de Iowa.

Así lo hizo tras referirse a que, en el mismo día de señalamiento para votación y fallo, había sido resuelto el recurso contencioso-administrativo núm. 666/2001 interpuesto también por la Sra. Isabel y en el que se planteaban idénticas cuestiones.

Luego, en su fallo, estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo, pues anuló las resoluciones impugnadas a fin de que se le valorara la experiencia profesional derivada de su trabajo en el Centro Hospitalario "Padre Menni" durante el período y en los servicios allí prestados que ese fallo detallaba (transcrito en los antecedentes de esta sentencia, junto al posterior auto de aclaración), pero no hizo igual reconocimiento para la participación en el curso de la Universidad de Iowa.

El actual recurso de casación ha sido interpuesto por el GOBIERNO DE CANTABRIA.

La sentencia recurrida, para justificar esa valoración de los méritos en el Centro Hospitalario "Padre Menni" cuyo derecho reconocía a la recurrente, invocó la doctrina contenida en la sentencia de 23 de marzo de 2011 de esta Sala y Sección, Casación núm 2657/2008 , y de ella transcribió estas declaraciones:

"Son acertadas las razones ofrecidas por el recurso de casación para defender que, en los centros concertados, no se puede establecer como regla general la equiparación de todos ellos con los centros públicos, y que esta es una cuestión que habrá de resolverse caso por caso cuando haya de aplicarse singularmente el Acuerdo de selección.

Pues efectivamente, como se aduce en el recurso, no todos los centros privados concertados son iguales ni tampoco equiparables a los centros públicos, y esto por concertarse en muchos casos sólo determinados servicios y técnicas sanitarias y no toda la actividad del centro; y, por tal razón, la mera homologación no basta para suponer sin más la equiparación de los centros sanitarios privados con los centros sanitarios públicos del Sistema Nacional de Salud.

Tiene razón también el recurso cuando señala, en apoyo de lo anterior, que los medios de acceso a una y otra clase de centros sanitarios son diferentes, al regir en los públicos los principios de igualdad, mérito y capacidad y en los privados el principio de libertad empresarial; y cuando así mismo afirma que también es diferente la actividad de unos y otros, por serlo la cartera de servicios, el volumen de trabajo, el número de pacientes y usuarios y los medios técnicos utilizados, y de ello resulta que sea igualmente distinta la experiencia adquirida en unos y otros.

Es justificada, en suma, esa indebida aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad que se imputa a la sentencia recurrida por no hacer una mención expresa a la baremación de los servicios prestados en los centros sanitarios concertados con el Servicio Cántabro de la Salud porque, como viene a exponer el recurso, eso dependerá del concreto centro de que se trate y, por ello, la existencia o no de una injustificada discriminación habrá de valorarse caso por caso en los actos de aplicación del Acuerdo recurrido".

Con ese punto de partida la sentencia de instancia razonó posteriormente lo siguiente:

"Y expuestos los términos del debate y en relación al acto de aplicación de la Orden SAN/60/2008, de 23 de diciembre , en concreto la Resolución del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para el acceso mediante concurso oposición a las plazas de la categoría estatutaria, se debe examinar el hecho concreto, del centro privado ("Centro Hospitalario Padre Menni") y la existencia o no de una injustificada discriminación valorada en este caso, para lo cual se ha de partir de que la Administración Publica respecto a este Centro no rechaza el hecho de que exista un concierto celebrado con el mismo, a fin de prestar iguales servicios que los centros públicos integrados en las Instituciones Sanitarias de Cantabria, para asistir a los beneficiarios de la Seguridad Social y de que se realice por la recurrente funciones sanitarias como psiquiatra, y es analizada la documentación del expediente administrativo (certificado del Centro Hospitalario Padre Menni obrante en el expedienté administrativo y Documentos nºs 5,6 y 7 del escrito de demanda) de la cual se desprende que los méritos de tal demandante en dicho centro concertado lo son en el área psiquiátrica (del proyecto INICIA y para La puesta en marcha del Hospital de día de los trastornos de la conducta alimentaria y del programa de psiquiatría infanto-juvenil) que, entran dentro de la prestación sanitaria, por lo cual debe ser estimado el hecho de que al no computarse a ella, esta puntuación por los servicios prestados en este Centro como méritos se le discrimina dado que son similares a los que prestan en los centros de salud pública y en suma procede la estimación del recurso presente en cuanto a que se valoren dichos servicios prestado como méritos computables en la experiencia profesional".

El recurso de casación del GOBIERNO DE CANTABRIA desarrolla los siguientes motivos de casación, todos ellos formalizados por el cauce de la letra d) del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ).

1. El primero imputa al fallo recurrido la infracción de los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 14 y 103.1 de la Constitución , y plasmados en los artículos 29.1.a ), 30.1 y 33.1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , por los que se rige la selección de personal de los Servicios de Salud.

   La razón de esas infracciones habría sido la equiparación que la sentencia establece de los servicios prestados en una entidad privada concertada con el Servicio Cántabro de Salud, como es en Centro Hospitalario "Padre Menni", con los realizados en el mencionado Servicio de Salud o en el resto del Sistema Nacional de Salud, cuando entre unos y otros servicios profesionales hay importantes diferencias.

   Se aduce inicialmente, para justificar esas diferencias entre ambas experiencias profesionales que pretenden sostenerse, que la equiparación entre los dos grupos de centros no es correcta al no derivarse de lo establecido en el artículo 90 (apartados 4 , 5 y 6) de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad ), pues tal precepto se limita a establecer la homologación a que están sometidos los centros privados concertados pero no equipara a estos con los que forman parte del Sistema Nacional de Salud.

   A continuación se enumeran, como razones que impondrían mantener la diferenciación entre los centros públicos y los privados concertados, las tres siguientes: (i) que el vinculo contractual por el que se encomienda a un centro privado la gestión de un servicio público no altera la naturaleza de dicha entidad privada ni la convierte en Administración; (ii) que existen acusadas diferencias en los sistemas de selección, pues en los centros públicos rigen los principios de igualdad, mérito y capacidad, mientras que en los privados la selección de su personal opera la lógica de la libertad empresarial y contractual; y (iii) que la actividad realizada en una y otra clase de centros es así mismo distinta, por la cartera de servicios, el volumen y la organización del trabajo la presión asistencial y los medios técnicos a emplear, lo que hace que sean igualmente distintas las experiencias profesionales adquiridas en unos y otros.

2. El segundo motivo censura la infracción del artículo 30 de la ya mencionada Ley 55/2003 y del artículo 3 del Real Decreto Ley 1/1999, de 8 de enero, de Selección de Personal Estatutario y Provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias (normas a que se remite la convocatoria).

   Para sostener este otro reproche se aduce, como primera premisa, que los anteriores preceptos proclaman el carácter vinculante que las convocatorias y sus bases tienen para la Administración, para los tribunales que califican las pruebas y para quienes participan en ellas, y se recuerda la jurisprudencia que ha subrayado ese efecto vinculante (se citan, entre otras las SsTS de 8 de marzo y 19 de diciembre de 2006 ).

   Se recuerda lo que establece ese apartado C1 del Anexo II de la Convocatoria que contiene el Baremo de Méritos que fue transcrito en el primer fundamento de esta sentencia.

   Y se señala también que ese baremo se ajusta a lo establecido en el artículo 30 del antes citado Real Decreto Ley 1/1999 .

3. A continuación del desarrollo del segundo motivo de casación, y afirmando hacerse también al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , se denuncia la infracción de la doctrina de esta Sala contenida en las SsTS de 16 de febrero de 2011 , 23 de marzo de 2011 y 13 de octubre de 2011 , dictadas en los recursos de casación núms 2164/2008 , 2657/2008 y 314/2009 ; y las de 23 de noviembre de 2011 y 3 de octubre de 2012 , recaídas en los recursos de casación núms 6925/2010 y 7127/2010 .

Es justificada la infracción que el recurso de casación denuncia de los artículos 14 y 103.1 de la Constitución en su primer motivo de casación, al ser de compartir lo que argumenta para defender dicho reproche sobre que no cabe equiparar, a efectos de constituir el mismo mérito, las experiencias profesionales desarrolladas en centros públicos y en centros privados concertados.

La sentencia recurrida no interpreta correctamente la de esta Sala de 23 de marzo de 2011 (Casación 2657/2008 ), pues esta realiza la inicial afirmación de que en principio los centros concertados y los públicos no son equiparables porque sus actividades y sus técnicas no son necesariamente coincidentes, y tampoco lo son criterios de selección establecidos para el acceso de los profesionales que ingresan en cada clase de centros.

Y aunque admite la hipótesis de que pudieran concurrir circunstancias determinantes de que la no equiparación pudiese ser discriminatoria, señala que eso habrá de decidirse en una valoración casuística de cada una de esas circunstancias individualizadas.

Pues bien, las premisas fácticas en que apoya su conclusión la sentencia de instancia no son suficientes para apreciar una identidad de situaciones que imponga valorar la polémica experiencia realizada en el Centro Hospitalario "Padre Menni" como equiparable a la desarrollada en un centro público; y no lo son porque el fallo recurrido toma en consideración las características de la actividad sanitaria a que estuvo referida esa experiencia privada, pero no incluye ningún dato sobre que el proceso de selección o reclutamiento en tal centro privado hubiera estado precedido de una convocatoria pública abierta por igual a todos los titulares de la misma especialidad médica y regido por las mismas pautas de exigencia, en cuanto a la acreditación del mérito y la capacidad, que se aplican en la selección del empleo público.

A ello ha de añadirse que lo decidido por la Sala de instancia es contrario a lo directamente establecido en las bases de la convocatoria y en las disposiciones que, según dichas bases, regirían el proceso selectivo; que lo establecido en dichas bases resulta de obligada observancia por el carácter vinculante que a las mismas atribuye el artículo 30.3 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud; que ese carácter vinculante de las bases sólo puede decaer cuando, en un escrutinio riguroso, haya quedado acreditado de manera inequívoca que su aplicación resulta discriminatoria y contraria al artículo 14 de la Constitución ; y que ese escrutinio para invalidar como discriminatorias las bases no lo ha realizado la sentencia de instancia porque, como ya se ha dicho, en el contraste que realiza entre los polémicos servicios cuya valoración se pretendía y los desarrollados en centros de salud pública, se fija en la similitud de unos y otros, pero no toma en consideración el procedimiento de selección que fue aplicado para acceder al centro al que correspondían esos controvertidos servicios.

Lo antes razonado es bastante para declarar haber lugar al recurso de casación, anular la sentencia recurrida y también para desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en la instancia.

Y en cuanto a costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139. 1 y 2 de la LJCA ).