STS, 18 de Marzo de 2014

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (con Sede en Las Palmas de Gran Canaria) dictó sentencia el 3 de octubre de 2012 en el recurso número 484/2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Pedro Servera Carreras, en nombre y representación de Dña. Tarsila , contra la resolución mencionada en el Antecedente Primero, la cual anulamos a los efectos de retrotraer el procedimiento y reconocer el derecho de la recurrente a una nueva valoración de sus ejercicios de la Parte A de la oposición, y Parte B, ejercicios B1 y B2, que deberá cumplir la exigencia de motivación particularizada, con desestimación de su pretensión de nueva valoración de los méritos de la fase de concurso de méritos.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.

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Contra la citada sentencia anunció recurso de casación el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias que la Sala de instancia tuvo por preparado por Diligencia de ordenación de 5 de diciembre 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que dicte sentencia «en la que, con estimación del mismo, case y anule la recurrida, desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto en su integridad, y con imposición a la otra parte de las costas procesales, todo ello por las razones expuestas con anterioridad ».

Por providencia de 22 de abril de 2013 se admitió a trámite el recurso, concediéndose por diligencia de ordenación de 7 de Junio de 2013 un plazo de treinta días a la recurrida para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 11 de julio de 2013, y en el que se suplicaba a la Sala que «Que tenga por presentado este escrito, y por formulada OPOSICIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Comunidad Autónoma de Canarias contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2.012, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del tribunal Superior de Justicia de Canarias y, en consecuencia, lo desestime, declarando no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la recurrente, pues así procede en derecho».

Se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 5 de marzo de 2014, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

La Comunidad Autónoma de Canarias interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 3 de octubre de 2012 . Dicha sentencia estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Tarsila contra la reclamación de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deporte del Gobierno de Canarias de 20 de abril de 2009, la cual estimó en parte el recurso de alzada interpuesto por Doña Tarsila contra la resolución de 20 de febrero de 2009 del Tribunal Calificador de la especialidad de Geografía e Historia del proceso selectivo para ingreso al Cuerpo de Enseñanza Secundaria, Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, Profesores de Artes Plásticas y Diseño, y Maestros de Taller de Artes Plásticas y Diseño, convocado por Orden de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias de 23 de Abril de 2008.

En el recurso de casación se formulan tres motivos, cuyos enunciados, y sin perjuicio de la ulterior exposición de su respectivo desarrollo argumental, son los siguientes:

PRIMERO.- AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ART. 88.1C) DE LA LJCA , POR INFRACCIÓN DE LAS NORMAS REGULADORAS DE LA SENTENCIA Y DE LAS QUE RIGEN LOS ACTOS Y GARANTÍAS PROCESALES, ENTENDIÉNDOSE VULNERADOS:

Los artículos 24 y 120 de la Constitución y art. 209 en relación con el 218 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto contemplan el Derecho a la tutela judicial efectiva a través de una sentencia motivada y que de respuesta a todas las cuestiones planteadas por las partes

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SEGUNDO.- AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ART. 88.1C) DELA LJCA , POR INFRACCIÓN DE LAS NORMAS REGULADORAS DE LA SENTENCIA Y DE LAS QUE RIGEN LOS ACTOS Y GARANTÍAS PROCESALES, ENTENDIÉNDOSE VULNERADOS:

Los artículos 24 y 120 de la Constitución y 218.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto contemplan el Derecho a la tutela judicial efectiva, la cual queda vulnerada por adolecer la sentencia de incongruencia externa

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TERCERO.- AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ART. 88.1d) DE LA LJCA , POR INFRACCIÓN DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO O DE LA JURISPRUDENCIA QUE FUEREN APLICABLES PARA RESOLVER LAS CUESTIONES OBJETO DE DEBATE

, aludiendo a los arts. 23.2 , 103.3 y 106.1 CE y jurisprudencia que cita.

Doña Tarsila se opone al recurso de casación en los términos que más adelante se indicaran.

Antes de entrar en el análisis y enjuiciamiento de los motivos del recurso, es preciso sintetizar las líneas esenciales del proceso a quo , en cuanto marco de referencia del debate suscitado en el actual recurso.

1. Doña Tarsila participó en el proceso selectivo referido en el Fundamento anterior en la especialidad de Geografía e Historia, que constaba de una fase de oposición y de una fase de concurso; consistiendo la fase de oposición en dos partes: A y B, y la B dividida en tres ejercicios B.1, B.2 y B.3.

   La resolución final de seleccionados no incluía a Doña Tarsila , cuya puntuación no alcanzaba la precisa para obtener una plaza, por lo que contra dicha resolución interpuso el recurso de alzada, asimismo referido en el Fundamento anterior, en el que cuestionaba las puntuaciones otorgadas, tanto en la fase de oposición, como en la de concurso, estimándose en parte dicho recurso solo en lo relativo a uno de los méritos alegados, lo que en el cómputo global de la puntuación determinaba una puntuación de 4'9253 puntos, con la que no alcanzaba la puntuación precisa para obtener una de las plazas convocadas.

2. Contra la resolución del recurso de alzada interpuso Doña Tarsila recurso contencioso-administrativo, en el que cuestionaba las puntuaciones otorgadas y cuya demanda contiene el siguiente suplico:

   Que tenga por presentado este escrito de DEMANDA, en unión de los documentos que adjunto se acompañan, tenga por formulada la misma, y que, previo traslado a las partes para su contestación y después de los oportunos trámites, se estime el recurso interpuesto por mi mandante contra la Resolución de la Dirección General de Personal, de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, de fecha 20 de Abril de 2009, dictándose Sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

   1°.- Que declare nula y no conforme a derecho la resolución recurrida, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por este pronunciamiento.

   2°.- Que se condene a la administración demandada a retrotraer el procedimiento selectivo al momento de la valoración de los ejercicios A, B.1 y B.2 realizados por mi defendida, a fin de que puedan ser nuevamente calificados, en vista de los errores de calificación que se hallan puesto de manifiesto en fase probatoria.

   3°.- Que se condene a la administración demandada a retrotraer el procedimiento selectivo al momento de valoración del ejercicio B. 1, a fin de que se le añada la calificación que le falta, hallándose a continuación la media aritmética de las 5 calificaciones obtenidas, de conformidad con la base 8.4.3 de la convocatoria.

   4º.- Que se condene a la administración demandada a retrotraer el procedimiento selectivo al momento de valoración de los méritos aportados por mi defendida, declarando el derecho de mi representada a subsanar las deficiencias documentales indicadas en la resolución recurrida, mediante la aportación de los documentos que sean necesarios.

   5°.- Que se condene a la administración demandada a retrotraer el procedimiento selectivo al momento de valoración de los méritos aportados por mi defendida, a fin de que la puntuación obtenida en la fase de concurso sea rectificada en los términos de este escrito de demanda, alcanzando un total de 5,156 puntos.

   6°.- Todo lo demás que en Derecho sea procedente.

   7°.- Que se condene a la administración demandada al pago de las costas procesales.

3. La Sentencia dictada se estructura en seis fundamentos de derecho, cuyo respectivo contenido, sintéticamente referido, es el siguiente:

   1. - El Fundamento Primero expone el objeto del proceso, refiriendo los términos de la pretensión de la recurrente, que es «de declaración de nulidad de la resolución recurrida a los efectos de retroacción del procedimiento para una nueva valoración y calificación de los ejercicios A, B1 y B2 de la fase de oposición, para que se añada la calificación que falta del ejercicio B1 -se refiere a la calificación del quinto miembro del tribunal-, así como para que, en relación a la fase de concurso de méritos, se permita la subsanación de defectos mediante la aportación de la documentación oportuna, y para una nueva valoración que lleve a una puntuación en dicha fase de 5,156 puntos.» .

      Y concreta los motivos del recurso contencioso-administrativo, que «se refieren a irregularidades invalidantes del proceso selectivo por vulneración de las bases de la convocatoria sobre composición del tribunal calificador, a la falta de motivación de la calificación de los distintos ejercicios de la fase de oposición , al apartamiento de la discrecionalidad técnica y al error material en la valoración de los ejercicios de la fase de oposición A y B 1 y 2, y, por último, al error y apartamiento de las bases de la convocatoria en cuanto a la valoración de los méritos en la fase de concurso de méritos.» .

   2. - El Fundamento Segundo da contestación al primer motivo del recurso, en el que se alegaba la vulneración de la Base 8.4.3 de la Orden de Convocatoria, que transcribe, porque siendo cinco los miembros del Tribunal Calificador, la recurrente solo había sido puntuada por cuatro, habiendo sido así privada de una nota, respecto de cuya impugnación el Fundamento argumenta que «la presencia de solo cuatro miembros del Tribunal en la calificación del parte A de la prueba de la fase de oposición, y del ejercicio B.1 de la parte B, no constituye irregularidad invalidante alguna, ni siquiera irregularidad, pues la Base 6.8.1 de la Orden de convocatoria establece lo siguiente: "Una vez constituidos los tribunales para actuar válidamente se requerirá la presencia de la mayoría de sus miembros, salvo que concurran circunstancias excepcionales, cuya apreciación corresponderá a la Dirección General de Personal, de conformidad al artículo 26 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ".

      Y es que una cosa es la composición del Tribunal, a la que se refiere la Base 6.2, y otra el funcionamiento, a cuyo fin se permite que lo haga con cuatro miembros cuando concurran circunstancias excepcionales, que es lo que ocurrió en el caso examinado, en el que , por razones personales puntuales aceptadas, concretamente, por fallecimiento de un hermano, faltó uno de los vocales, por lo que, en tanto se aceptó la justificación a la ausencia de uno de sus miembros, quedaba válidamente constituido para actuar con la presencia de los otros cuatro.»

   3. - El Fundamento Tercero analiza la impugnación de la recurrente relativa a la falta de criterio uniforme en la calificación de la prueba de la fase de oposición, refiriéndose a un informe elaborado por la Secretaría del Tribunal acompañado con la contestación a la demanda, y en el que se indican los criterios de calificación utilizados, informe del que hace amplia transcripción.

      Basándose en dicho informe, en el Fundamento afirma en relación con la parte A de la oposición que «Por tanto, se explican satisfactoriamente, a juicio de la Sala, los criterios de calificación utilizados que fueron los mismos para todos los aspirantes, sin que la utilización de dichos criterios suponga el apartamiento de las Bases de la Convocatoria, que seria el parámetro decisivo, para una decisión de la Sala conforme a lo propuesto por la demandante.» .

      E igualmente con base en el referido informe y en los criterios de evaluación indicados en el mismo, referidos a la parte B de la oposición y a los ejercicios B.1, B.2 se afirma que «Se da, por tanto, una explicación suficiente de los criterios de valoración de los ejercicios B1 y B2, sin que la demandante haya acreditado que la utilización de dichos criterios suponga el apartamiento de las bases de la convocatoria, cuya interpretación corresponde al Tribunal Calificador, y, al igual que sucede respecto a la prueba de la primera parte de la oposición (A), fueron los mismos criterios para todos los opositores.»

   4. - El Fundamento Cuarto se refiere al motivo de impugnación atinente «a la vulneración de la obligación de motivación en cuanto a las calificaciones de la parte A y de los ejercicios B.1 y B.2 de la parte B de la prueba, lo que, según la demandante, hizo inviable la posibilidad de discutir o criticar la decisión del Tribunal, con causación de indefensión. Apunta, al respecto, que la ausencia de motivación "podría estar constituyendo un escudo bajo el cual se podría estar parapetando una arbitrariedad del órgano calificador " en la valoración de los ejercicios de la demandante» y al «el apartamiento de la discrecionalidad técnica que debe presidir la actuación de los Tribunales de Calificación y el error material en la evaluación de los ejercicios de la fase de oposición».

      Pasa el motivo a analizar la prueba pericial propuesta por la recurrente y las conclusiones de los dictámenes de cada uno de los dos peritos respectivamente alusivos a las evaluaciones de los ejercicios B.1 y B.2 de la recurrente que consideraban que procedían, tras lo que el Fundamento afirma que «Estamos, como antes dijimos, ante una impugnación del resultado de la fase de oposición, que trata de incidir en el mal ejercicio de la discrecionalidad técnica de los órganos de calificación, que, como es sabido, se refiere a las reglas, pautas y normas de índole científica y que constituye una parcela del actuar de la Administración en el que el control judicial no deja de ser complicado.».

      Y con cita de la Sentencia de este Tribunal de 13 de marzo de 1991 , de la que transcribe pasajes alusivo a la discrecionalidad técnica de los Tribunales calificadores de concursos y oposiciones (que hemos podido identificar como la dictada en el recurso de apelación contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la extinguida Audiencia Territorial de Barcelona) y de la Sentencia de 2 de marzo de 2009 (dictada en el recurso de casación número 7220/2004) sobre los límites del control de la discrecionalidad técnica y la posibilidad de su desvirtuación por prueba procesal, se expone en el Fundamento la argumentación siguiente:

      Con esta base jurídica, el punto de partida en el examen del posible error del Tribunal Calificador es a través de la motivación o explicación, no de los criterios de valoración, pues, como vimos en el anterior Fundamento hemos aceptado la legalidad de dichos criterios, sino del contenido de los ejercicios de la fase de oposición conforme a las Bases y criterios que las interpretan y aplican, y, en el caso, los informes periciales, emitidos por Catedráticos de Universidad insaculados y, por tanto, ajenos a las partes, elaborados siguiendo los criterios del mismo Tribunal Calificador, siembras serias dudas sobre el resultado de la fase de oposición en lo que se refiere a la aquí demandante.

      La Sala es consciente del enorme esfuerzo probatorio que ha efectuado dicha parte, pero lo que no podemos es concluir que su calificación debió ser la que indican los informes periciales, pues ello supondría dar por acreditado un error o apartamiento de la discrecionalidad técnica, que no consta que se haya producido en el caso, para lo cual sería necesario una operación de contraste con otros ejercicios que hubiesen obtenido mayor puntuación, pero si debemos reconocer a dicha parte el derecho a la motivación o explicación de la puntuación obtenida.

      En este sentido, los informes periciales dejan claro que los ejercicios, tenían un contenido que, aparentemente, y con datos objetivos que ponen de relieve ambos informes, hacen sospechar de un error en la valoración o ejercicio de la discrecionalidad técnica por el Tribunal Calificador.

      Y, precisamente por ello, solo la motivación o explicación del órgano calificador puede desechar dicho error, y al respecto, lo lógico es que esa motivación se incluyese en la resolución de la Dirección General de Personal que da respuesta al recurso de alzada, y, sin embargo, todo su contenido en lo que se refiere a la explicación de las puntuaciones otorgadas en la fase de oposición se limita a referirse de forma genérica a la discrecionalidad técnica como criterio que preside la actuación, pero sin una sola referencia al caso concreto, esto es, sin la mínima explicación sobre el ejercicio de esa discrecionalidad técnica que lleva a una determinada puntuación y no otra, que es la que dicen los informes periciales que debió obtener la recurrente.

      Esa obligación de motivación era especialmente exigible al venir referida a unos ejercicios que no tienen unos parámetros objetivos de medición, y que otorgan un amplio margen de apreciación al órgano calificador y esa falta de motivación se hace mas acusada a la vista de la contundencia de dos informes periciales.

      Por eso, debemos estimar en parte la pretensión ejercitada a los efectos, como solicita la demandante, en uno de los apdos del suplico de la demanda, de de retrotraer el procedimiento selectivo al momento de la valoración de los ejercicios A,B1 y B2 realizados , a fin de que puedan ser nuevamente calificados.

   5. - El Fundamento Quinto se refiere a la impugnación de méritos de la fase de concurso, y razona el rechazo de dicha impugnación.

   6. - El Fundamento Sexto finalmente se refiere a la no imposición de costas.

El desarrollo argumental del motivo primero, cuyo enunciado quedó transcrito en el Fundamento Primero de esta nuestra sentencia, comienza con una referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre motivación de las sentencias y a la de este Tribunal Supremo, y a continuación afirma:

1. que «la Sentencia de instancia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la actora, sin embargo la misma incurre en falta de motivación, dicho sea con el máximo respeto y en aras de defensa, al ser la misma contradictoria y confusa, pues resultan incongruentes los argumentos de la sentencia recurrida, la cual cosa genera indefensión por cuanto no permite conocer los motivos que han conducido a la sala a tomar la decisión contenida en el fallo.».

2. que «En el caso de Auto la Sentencia recurrida no exterioriza ese proceso lógico- jurídico que le sirve de soporte a su decisión judicial, pues considera, en el Fundamento de Derecho cuarto, obrante al párrafo segundo del folio nº 16 de la misma, que, a la vista de la prueba practicada, se "sospechan de un error en la valoración de la prueba, pero sin señalar el motivo o la razón de ciencia por la cual se ha vulnerado el principio de discrecionalidad técnica del Tribunal calificador, razón por la cual esta parte considera que la Sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 218.2 de la LEC y 120.3 de la CE .

A todo ello resulta necesario añadir la incongruencia interna en el razonamiento de la Sentencia de instancia, pues en el párrafo inmediatamente anterior al citado anteriormente, la misma Sala dispone que no resulta acreditado un error o apartamiento de la discrecionalidad técnica del Tribunal, pues no consta que se haya producido en el caso un error en la calificación del ejercicio.».

Se completa la argumentación del motivo con cita y transcripción selectiva de diversas sentencias de este Tribunal y del Tribunal Constitucional.

La recurrida Doña Tarsila en su oposición al primer motivo niega la falta de motivación de la Sentencia recurrida. Aduce que «Que la motivación de las Sentencias viene recogida en los artículos 120 de la CE , 248.2 de la LOPJ , y 218 de la L.E.C , aunque resulta significativo que en ninguna de la citadas normas, ni en la interpretación que del artículo 24 de la Constitución ha efectuado el Tribunal Constitucional, se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial» .

Se refiere a continuación a sentencias de este Tribunal sobre motivación, con transcripción selectiva de la doctrina contenida en las Sentencias de 21 de marzo y 14 de mayo de 2002 ( respectivamente Recursos de casación 1074/2001, F.D. 5 º y 8117/1996 , F.D. 2º) y a la STC 13/2001, de 29 de enero , de la que transcribe su F.J. 2º, afirmando sobre la base de dicha doctrina lo siguiente:

Que en consecuencia, es del todo válida una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE la que tiene lugar por remisión o motivación in aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ).

Que en el caso que aquí nos ocupa, no concurre la falta de motivación denunciada por la recurrente, habida cuenta de que en la Sentencia se exponen, de manera pormenorizada, las razones por las que se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por esta parte.

Que en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia, al cual hace referencia el recurrente en el correlativo del recurso, el tribunal analiza exhaustivamente la prueba pericial practicada en el procedimiento, y partiendo de dicha prueba, razona debidamente su decisión posterior, por lo tanto, la sentencia recurrida, al contener razonamientos suficientes, está dotada de la debida motivación.

Entrando en el análisis del motivo, vistas las tesis contrapuestas respecto al mismo, debe precisarse de partida la existencia de una cierta imprecisión en su planteamiento, pues en él se mezclan dos alegados vicios: el de falta de motivación y el de incongruencia interna, que debieran ser objeto de planteamiento separado.

En cuanto a la alegada falta de motivación no consideramos que exista, pues la lectura de la Sentencia acredita que en ella se expone una argumentación en la que se da cuenta de la razón por la que se desestiman los motivos de impugnación de la resolución recurrida, argumentación de la que la Comunidad recurrente en casación podrá discrepar, si no la considera conforme a derecho; pero no negar su existencia.

No es aceptable la afirmación el motivo de que «la Sentencia recurrida no exterioriza ese proceso lógico jurídico que le sirve de soporte a su decisión judicial» , pues dicho proceso resulta perfectamente explicito, como se acaba de decir.

La falta de motivación en realidad se plantea en el motivo como consecuencia de la alegada «incongruencia interna en el razonamiento de la sentencia de instancia» , incongruencia interna que no consideramos que exista, y que además se reitera en el siguiente motivo de casación.

El Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia en el que se sitúa la incongruencia interna, sobre la base de los dictámenes periciales respecto a la evaluación de los ejercicios de la demandante en las pruebas B.1 y B.2, razona que «el punto de partida en el examen del posible error del Tribunal Calificador es a través de la motivación o explicación» , que considera inexistente.

Afirma que los informes periciales «emitidos por Catedráticos de Universidad insaculados y, por tanto, ajenos a las partes, elaborados siguiendo los criterios del mismo Tribunal Calificador, siembras serias dudas sobre el resultado de la fase de oposición en lo que se refiere a la aquí demandante» .

Pero afirma que «lo que no podemos es concluir que su calificación debió ser la que indican los informes periciales, pues ello supondría dar por acreditado un error o apartamiento de la discrecionalidad técnica, que no consta que se haya producido en el caso, para lo cual sería necesario [dice la sentencia] una operación de contraste con otros ejercicios que hubiesen obtenido mayor puntuación, pero si debemos reconocer a dicha parte el derecho a la motivación o explicación de la puntuación obtenida» . Y es sobre tales bases argumentales como se justifica la estimación parcial, como solicita la demandante en uno de los apartados del suplico de demanda, a los efectos «de retrotraer el procedimiento selectivo al momento de la valoración de los ejercicios A, B.1 y B.2 realizados, a fin de que puedan ser nuevamente calificados» .

Tal modo de razonar, del que la recurrente en casación puede lícitamente discrepar, no puede tacharse de ser expresión de una incongruencia interna de la sentencia, que supone la incoherencia entre los razonamientos de la misma. Entre la aceptación argumental del posible error del Tribunal Calificador en la evaluación de los ejercicios de la recurrente, que la sentencia considera acreditado por la prueba pericial y la decisión de anular tal evaluación por falta de motivación, para que el Tribunal vuelva a evaluar los ejercicios, expresando las razones de su evaluación, no existe ninguna discontinuidad lógica, sino una impecable coherencia.

En realidad el razonamiento del motivo incurre en una cierta distorsión del contenido del Fundamento de Derecho Cuarto, al descontextualizar las frases que selecciona para su crítica.

Debe pues desestimarse el motivo.

El desarrollo argumental del motivo segundo, cuyo enunciado se expuso en su momento, parte de una referencia genérica a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la incongruencia como causa de vulneración del derecho fundamental de tutela judicial efectiva.

Y en concreto de la incongruencia interna, para desde tal doctrina general descender a la afirmación de su existencia en el caso actual.

Al respecto se dice:

En el caso de autos esta representación procesal considera, dicho sea con el máximo respeto y en aras de defensa, que efectivamente la sentencia de instancia incurre en incongruencia interna en su razonamiento, la misma dispone en el fundamento de derecho cuarto que "La Sala es consciente del enorme esfuerzo probatorio que ha efectuado dicha parte, pero lo que no podemos concluir que su calificación debió ser la que indican los informes periciales, pues ello supondría dar por acreditado un error o apartamiento de la discrecionalidad técnica, que no consta que se haya producido en el caso ..."

Sin embargo dispone en el mismo fundamento jurídico que "...los informes periciales dejan claro que los ejercicios tenían un contenido que, aparentemente, y con datos objetivos que ponen de relieve ambos informes, hacen sospechar de un error en la valoración o ejercicio de la discrecionalidad técnica por el Tribunal Calificador... Por eso debemos estimar en parte la pretensión ejercitada a los efectos, como solicita la demandante, en uno de los apdos del suplico de la demanda, de retrotraer el procedimiento selectivo al momento de la valoración de los ejercicios A, B1 y B2 realizados, a fin de que puedan ser nuevamente calificados"

Entiende esta parte que existe un desajuste entre la fundamentación jurídica de la sentencia y el fallo, y existe asimismo una desviación o incoherencia en la misma fundamentación jurídica pues, si no consta que se haya producido una vulneración de la discrecionalidad técnica del tribunal, si los informes (periciales no han demostrado tal circunstancia, resulta incoherente que la Sala considere a posteriori que se debe retrotraer el procedimiento selectivo a fin de que sean nuevamente calificados los ejercicios.

La prueba pericial practicada a instancia de la parte actora en ningún caso desvirtúa la actuación ajustada a Derecho del tribunal calificador, pues en ningún momento los informes periciales de parte consideran que la actuación de la Administración Pública ha sido arbitraria o contraria a Derecho, resultando que la Sala de instancia recoge tal argumentación, señalando a posteriori que se " sospecha " que producirse un error sin reflejar cual es el error padecido, cuestión ésta que relaciona la falta de motivación de la sentencia con la incongruencia interna de la misma, generando indefensión en esta parte.

La Sentencia en ningún caso aporta prueba alguna o razonamiento sobre cuales son los concretos puntos o aspectos en los que el Tribunal calificador no ha seguido los criterios de evaluación reflejados en la convocatoria, resultando relevante que la Sentencia no señale tal circunstancia en su fundamentación.

La Sentencia de instancia resulta lesiva para el derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que la Sentencia resulta irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 4212005, de 28 de febrero, FJ 4 ; y 140/2006, de 8 de mayo , FJ 2.b)."

En su oposición al motivo la recurrida niega la existencia de la incongruencia interna. Comienza refiriéndose a la doctrina de la Sala sobre el particular y afirma que «la recurrente se centra en unas líneas del fundamento jurídico cuarto de la Sentencia para fundamentar el motivo alegado, sin embargo, entendemos que el párrafo mencionado ha sido totalmente descontextualizado, a la vez que interpretado convenientemente de conformidad con los intereses de la parte recurrente» .

Transcribe el párrafo tercer del Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia en cuanto «exordio del razonamiento plasmado en el fundamento mencionado» , y se refiere al análisis de la prueba pericial en la sentencia, y al que en ella se hace de la evolución jurisprudencial respecto a la "discrecionalidad técnica".

Se afirma a continuación que «la valoración de la prueba pericial practicada lleva al Tribunal a la convicción de que el órgano de calificación pudo haber incurrido en un error a la hora de valorar los ejercicios de mi representada, motivo por el cual, se estima la pretensión de esta parte de que el procedimiento selectivo se retrotraiga al momento de valoración de los ejercicios de mi representada, a fin de que puedan ser nuevamente calificados» .

Concluye diciendo que: «el tribunal critica la falta de motivación en la resolución dictada por el órgano administrativo, y en consecuencia, en la parte dispositiva de la sentencia, no solamente se ordena una nueva valoración de los ejercicios de mi representada, sino que además, "deberá cumplir la exigencia de motivación particularizada".

Que corolario de lo expuesto en los párrafos anteriores, es claro que la sentencia recurrida no está afectada por la incongruencia interna alegada por la recurrente, habida cuenta de que su parte dispositiva es el resultado de los argumentos que emplea la Sala» .

El motivo segundo debe ser desestimado como el que le precede.

En realidad, como ya se adelantó al examinar y decidir el primero, la incongruencia interna ya se alegó en este, y al examinarlo razonamos su inexistencia, sin que sea preciso añadir nada a lo expuesto antes.

El desarrollo argumental del motivo tercero, cuyo enunciado se indicó en su momento, aduce la infracción de los arts. 23 l2 , 103.3 y 106.1 CE y la jurisprudencia sobre discrecionalidad técnica.

En esencia la argumentación del motivo consiste en la cita de múltiples sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que establecen, según la parte, la doctrina de que los Tribunales calificadores de las oposiciones y concursos gozan de discrecionalidad en sus juicios técnicos, y que en el núcleo material del ejercicio de tal discrecionalidad los órganos jurisdiccionales no pueden sustituir los juicios técnicos de dichos tribunales calificadores.

En ese proclamado marco jurisprudencial el motivo afirma que «La sentencia de instancia señala en su fundamento de derecho cuarto que no consta acreditado el error o apartamiento de la discrecionalidad técnica del Tribunal, resultando sin embargo que a posteriori sí considera que procede una nueva valoración y calificación de los ejercicios realizados por la recurrente» y que «Esta parte considera que la Sentencia yerra en su razonamiento y que la misma es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del propio Tribunal Constitucional respecto al principio o la figura jurídica de la discrecionalidad técnica de la que gozan los Tribunales Calificadores de Concurso y Oposiciones» .

En su oposición al tercer motivo casacional la recurrida niega la infracción imputada en el motivo y afirma «Que la recurrente ha obviado la jurisprudencia más reciente de esta Sala, en lo que respecta a la discrecionalidad técnica. En este sentido, la Sentencia del TS de fecha 21 de Diciembre de 2.011 , la cual hace referencia a la Sentencia de fecha 2 de Marzo de 2.009 que ha sido citada en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia recurrida, viene a decir lo siguiente...» pasando a transcribir lo que dicha sentencia dice.

Y concluye afirmando que «el Tribunal de instancia, tras valorar debidamente la prueba pericial practicada, ha entendido que e) tribunal calificador incurrió en un error a la hora de valorar los ejercicios realizados por mi representada en la fase de oposición, y por lo tanto, se acuerda retrotraer el procedimiento selectivo a fin de que los ejercicios sean nuevamente valorados, debiendo cumplir, además, la exigencia de una motivación particularizada.».

El motivo tercero merece la misma suerte que los dos precedentes; esto es, debe ser igualmente desestimado y por ende el recurso.

En primer lugar debe destacarse su deficiente formalización, pues se comienza afirmando en él la vulneración de los arts. 23.2 , 103.3 y 106.1 CE sin exponer después argumentación alguna mediante la que se intente tan siquiera justificar en qué consista tal infracción. Sencillamente, se da por sentada la identificación de tal alegada infracción normativa con la de la doctrina jurisprudencial sobre discrecionalidad técnica, lo que no resulta aceptable. Ha de considerarse así que la referencia a dichos preceptos constitucionales en la forma en que se hace en el motivo es meramente retórica e inoperante para fundar el motivo.

Este se limita en realidad a la afirmada vulneración de la citada doctrina jurisprudencial, dando de ella una referencia nada rigurosa, y no ajustada a su expresión actual, que, por el contrario se cita de modo preciso en el Fundamento Cuarto de la Sentencia recurrida, como con acierto se indica en la oposición de la recurrida, que, a su vez, alude, reproduciéndola, a nuestra sentencia de 21 de diciembre de 2011 (Rec. de casación 2477/2010, Fundamento de Derecho Cuarto) a cuya luz es incuestionable que la sentencia recurrida no contradice la jurisprudencia actual sobre discrecionalidad técnica, sino que se mueve en el margen de posible control de dicha discrecionalidad que tal jurisprudencia permite.

En el caso actual ni tan siquiera pude decirse que la Sentencia recurrida sustituya el juicio técnico del tribunal calificador por uno propio, que es lo que (de ajustarnos a efectos dialécticos al planteamiento del motivo), el órgano jurisdiccional no podría hacer según dicho motivo, sino que lo que se hace, sin emitir un juicio técnico propio, es anular el del tribunal calificador por falta de motivación; lo que es algo totalmente distinto, y ajustado a la doctrina actual sobre control de la discrecionalidad técnica, resumida en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2011 (Rec. cas. nº 4278/2009 ), Fundamento de Derecho Tercero, cuyos apartados 4 y 5, con cita de sentencia precedentes, se refieren a la exigencia de motivación del juicio técnico cuando es cuestionado, como en el caso actual ocurrió, doctrina que se reitera en las sentencias de 29 de octubre de 2012 (Rec. cas. 3721/2011, F.D. Quinto ) y de 25 de febrero de 2013 (Rec. cas. 6099/2011 , F. D. Quinto).

Es preceptiva la imposición de costas al recurrente conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA , si bien ejercitando la facultad establecida en el apartado 3 del propio artículo, se fija como límite máximo por todas las costas el de 3.000€.