STS, 31 de Marzo de 2014

PonenteMANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA
ECLIES:TS:2014:1201
Número de Recurso5860/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución31 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 5860/2010 interpuesto por "GAS NATURAL SDG, S.A.", representada por la Procurador Dª. África Martín-Rico Sanz, contra la sentencia dictada con fecha 31 de mayo de 2010 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 700/2008 , sobre resolución de la Comisión Nacional de Energía; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, "ENDESA, S.A.", representada por el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres, e "IBERDROLA, S.A.", representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

"Gas Natural SDG, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 700/2008 contra la resolución de la Comisión Nacional de Energía de 24 de abril de 2008 que le notificó "la obligación de pago de Gas Natural SDG, S.A., en aplicación de la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre, por la que se regula, para el año 2006, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente".

Segundo.- Por escrito de 25 de marzo de 2009 suplicó la ampliación del recurso a la resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 10 de febrero de 2009 por la que se estimó parcialmente el recurso de alzada deducido contra la anterior, "anulándola en la parte que determina el total devengado por la central de Escombreras que debe ser el determinado en el fundamento jurídico tercero de esta resolución y en la parte que refiere la cantidad total a pagar que se fija en 55.150.463 euros, confirmándola en todo lo demás".

Tercero.- En su escrito de demanda, de 7 de mayo de 2009, la entidad recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que declare la nulidad de las resoluciones impugnadas y de la liquidación confirmada por éstas, procediendo, en consecuencia, a la revocación de todas ellas y a todos los pronunciamientos legales que correspondan". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Cuarto.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 11 de septiembre de 2009, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "en cuya virtud declare la conformidad a derecho de la resolución impugnada y, por lo tanto, desestime el recurso contencioso-administrativo formulado de contrario, con expresa imposición de costas a la parte recurrente". Por otrosí solicitó el recibimiento a prueba.

Quinto.- "Iberdrola, S.A." contestó a la demanda con fecha 5 de noviembre de 2009.

Sexto.- Por providencia de 15 de enero de 2010 se tuvo por precluído el trámite de contestación para "E.On Generación, S.L." y "Endesa Generación, S.A."

Séptimo.- Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 29 de enero de 2010 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Gas Natural SDG S.A. contra la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Comisión Nacional de la Energía (CNE) de fecha 24 de abril de 2008, posteriormente ampliado a la resolución expresa de 9 de febrero de 2009; sin expresa imposición de costas."

Octavo.- Con fecha 16 de noviembre de 2010 "Gas Natural SDG, S.A." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 5860/2010 contra la citada sentencia, al amparo del siguiente motivo fundado en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional : Único: por infracción de:

"- En el ámbito estatal [...] el artículo 31.3 de la CE ; el artículo 33 apartado 3 de la CE ; el principio de irretroactividad de disposiciones generales desfavorables como garantía del Estado de Derecho recogido en el artículo 9.3 de la CE y del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; y la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

- En el ámbito de las normas de derecho comunitario se entienden infringidos el artículo 10 de la Directiva 2003/87/CE que establece el régimen de comercio de emisiones y el artículo 3 de la Directiva 2003/54/CE , sobre normas comunes para el mercado interior de la energía eléctrica.

Los referidos preceptos y la jurisprudencia correspondiente son aplicables y han sido aplicados erróneamente [...] para resolver las cuestiones objeto de debate".

Noveno.- Por escrito de 20 de mayo de 2011 el Abogado del Estado se opuso al recurso en el sentido de que debe "ser inadmitido el motivo y en su defecto rechazado así como el recurso, confirmando la sentencia recurrida. Con condena en costas a la actora".

Décimo.- Por providencia de 23 de mayo de 2011 se tuvo por caducado el trámite de oposición para "Endesa Generación, S.A." e "Iberdrola, S.A."

Undécimo.- El 5 de septiembre de 2013 la Sala acordó por providencia suspender "la tramitación del presente recurso en tanto no se dicte sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-566/11 y acumulados."

Duodécimo.- Con fecha 30 de octubre de 2013 la Sala dictó la siguiente providencia:

"Dada cuenta; habiéndose recibido comunicación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y copia legalizada de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 17 de octubre de 2013 en los recursos acumulados C- 566/11 y otros, con alzamiento de la suspensión que venía acordada, óigase a las partes a fin de que en el plazo de diez días aleguen lo que estimen conveniente sobre la incidencia que para la resolución del presente recurso pudiera tener la referida sentencia, a tenor de cuyo fallo '[...] El artículo 10 de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003 , por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la aplicación de medidas legislativas nacionales, como las controvertidas en los litigios principales, cuyo objeto y efecto es minorar la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe en que esa retribución ha aumentado como consecuencia de la internalización del valor de los derechos de emisión asignados gratuitamente en el precio de las ofertas de venta en el mercado mayorista de electricidad'."

Decimotercero.- El Abogado del Estado evacuó el trámite conferido con fecha 7 de noviembre de 2013.

Decimocuarto.- "Gas Natural SDG, S.A.", por escrito de 18 de noviembre de 2013, suplicó a la Sala "sentencia estimando el recurso de casación interpuesto por mi representada en el sentido de que se proceda a restaurar la legalidad infringida por la sentencia de instancia en los términos expuestos a lo largo del presente escrito".

Decimoquinto.- "Iberdrola, S.A." presentó sus alegaciones el 18 de noviembre de 2013.

Decimosexto.- "Endesa, S.A." presentó sus alegaciones el 29 de noviembre de 2013.

Decimoséptimo.- Por providencia de 26 de noviembre de 2013 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 25 de marzo de 2014, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 31 de mayo de 2010 , desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Gas Natural SDG, S.A." contra las dos resoluciones administrativas reseñadas en el primer antecedente de hechos, la última de las cuales revocó en parte la anterior.

Dichas resoluciones fueron dictadas, respectivamente, por la Comisión Nacional de Energía el 24 de abril de 2008 y por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio el 10 de febrero de 2009. En la primera se concretó la obligación de pago que correspondía a "Gas Natural SDG, S.A." en aplicación de la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre, por la que se regula, para el año 2006, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente. Al estimar parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra aquélla, el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio redujo la cantidad exigida "en la parte que determina el total devengado por la central de Escombreras que debe ser el determinado en el fundamento jurídico tercero de esta resolución y en la parte que refiere la cantidad total a pagar que se fija en 55.150.463 euros".

Segundo.- Dado que la impugnación de los actos administrativos concretamente recurridos lo era por vicios no imputables a ellos sino a la Orden ITC/3315/2007 y al Real Decreto-ley 3/2006, disposiciones que dichos actos no hacían sino aplicar en sus propios términos, la Sala de instancia basó su pronunciamiento, en primer lugar, en las consideraciones que sobre aquella Orden ITC y el Real Decreto-ley 3/2006 había efectuado previamente en sus sentencias de 22 de marzo de 2010 (recurso número 30/2008 ) y 6 de abril de 2010 (recurso número 1628/2007 ). En coherencia con ellas, rechazó las alegaciones de la demanda que defendían el carácter inconstitucional del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 y su incompatibilidad con el derecho de la Unión Europea.

Descartadas aquellas alegaciones y otros reproches de inconstitucionalidad (fundamento jurídico octavo de la sentencia impugnada), el tribunal de instancia abordó las cuestiones -también suscitadas en la demanda- sobre el ajuste de la Orden ITC/3315/2007 a la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico y al Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, que organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa (fundamento jurídico cuarto). Analizó igualmente, en el fundamento jurídico quinto, el ajuste de la Orden ITC a la Ley 1/2005 y al artículo 2 del Real Decreto- ley 3/2006 .

El recurso de casación, sin embargo, ha quedado limitado por la propia parte recurrente (en el escrito de alegaciones presentadas el 18 de noviembre de 2013 respecto de la incidencia que pudiera tener en el litigio la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de octubre de 2013 ) a "los siguientes argumentos que son los únicos a los que debe referirse el pronunciamiento de este nuestro más Alto Tribunal": "[...] Incorrecta aplicación del artículo 33.3 de la Constitución Española y del artículo 31.3 de la CE [y] vulneración del principio de irretroactividad de disposiciones generales desfavorables como garantía del Estado de Derecho, en los términos recogidos en el artículo 9.3 de la CE ."

Tercero.- Circunscrito el recurso de casación del modo que ha quedado expuesto, resulta obligada su desestimación como ya ha sucedido en otro análogo (el número 2606/2010) interpuesto ante esta Sala por la misma sociedad, en aquel caso contra una de las anteriores sentencias de la Audiencia Nacional (la de 22 de marzo de 2010 ) a la que hace referencia la ahora impugnada. En ella el tribunal de instancia estimó sólo en parte la pretensión impugnatoria directa de "Gas Natural SDG, S.A." (entonces "Unión Fenosa, S.A.") frente a la Orden ITC/3315/2007, en el recurso número 30/2008 de los seguidos ante la Audiencia Nacional.

En efecto, nuestra sentencia de 27 de este mismo mes y año (recurso de casación 206/2010 ) contiene las siguientes consideraciones, aplicables a las cuestiones a las que ha quedado restringido el presente litigio:

"[...] Modificando, para mayor claridad y a la vista de las cuestiones comunes que plantean algunos de los citados recursos, con motivos análogos, el modo con el que esta Sala aborda el análisis de los recursos de casación, procederemos en primer lugar a exponer nuestra interpretación del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 y a despejar las cuestiones relativas a su supuesta inconstitucionalidad y a su eventual disconformidad con el Derecho de la Unión Europea.

Conforme refleja al preámbulo del Real Decreto-ley 3/2006, su artículo 2 parte de 'la internalización del valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la formación de precios en el mercado mayorista de electricidad'. Se trata de una premisa incontestable, admitida por las empresas que acuden a dicho mercado aunque alguna de ellas discrepe del grado o porcentaje en que se tradujo la internalización de aquéllos. Entre los costes variables de las empresas productoras de energía eléctrica figura desde el año 2005, junto a otros, el valor económico que en sí mismo tienen los denominados 'derechos de emisión', esto es, el valor económico del 'derecho a contaminar' que mediante ellos se reconoce a las empresas. Los derechos que determinadas centrales adquieren para seguir vertiendo a la atmósfera toneladas de emisiones contaminantes, antes carentes de significación económica, se 'asignan' en el nuevo régimen, de modo gratuito u oneroso, y son susceptibles de ulteriores transacciones económicas (mercado de derechos de emisión). Una vez adquiridos los derechos, su valor se 'internaliza' o incorpora a la subsiguiente fijación de los precios.

El legislador de urgencia consideró en el año 2006, a la vista de la internalización de aquel valor llevada a cabo por las empresas titulares de los derechos de emisión en el sector eléctrico, que era preciso 'reflejar esta situación minorando la remuneración de las unidades de generación afectadas en importes equivalentes'. Y, dado el 'elevado volumen de déficit tarifario generado en el periodo transcurrido del año 2006', ordenó que se 'descuente el valor de los derechos de emisión a los efectos de determinar la cuantía de dicho déficit'.

El artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 ha de leerse, pues, en esta clave. Reconocidas como han sido de modo general (también por el Consejo de Estado en su informe preceptivo al proyecto de Orden ITC) las deficiencias de calidad normativa del precepto, éstas no pueden convertirse en factor que permita prescindir de su contenido. Y el apartado primero de aquel artículo se limita tan sólo a modificar en un extremo bien preciso el régimen retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica al que se refiere el artículo 16.1.a) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico . Lo hace disponiendo que dicha retribución '[...] se minorará en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente a los productores de energía eléctrica mediante Acuerdo de Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005, de conformidad con lo previsto en el Plan Nacional de Asignación 2005-2007, durante los períodos que correspondan'.

La interpretación que del apartado primero del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 lleva a cabo esta Sala es que, con él, el legislador de urgencia ha excluido de las retribuciones correspondientes a las empresas titulares de las instalaciones de generación de energía eléctrica una determinada partida, cuyo importe es el equivalente al valor de los derechos de emisión por ellas recibidos de modo gratuito. No menos ni tampoco más. Habiendo asignado individualmente el acuerdo de Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 a determinadas centrales contaminantes tantos derechos de emisión (traducidos en miles de toneladas de CO2 y cuyo importe económico se deduce de multiplicar por esa cifra el valor de cada uno), la retribución final debida a las empresas titulares de aquellas centrales (el preámbulo llega a hablar de 'la remuneración de las unidades de generación afectadas') ha de ser correlativamente minorada en 'un valor equivalente'.

Es cierto que con esta minoración no se neutralizaban todas las consecuencias económicas derivadas de trasladar a los precios finales de la energía eléctrica los derechos de emisión asignados gratuitamente. Dado el carácter marginalista del mercado de producción (común, por lo demás, a otros mercados e incluso inherente a todos ellos para un sector de la doctrina económica) el incremento del precio debido a aquel factor podía determinar, y determinaba de hecho, que unidades de generación no contaminantes recibieran, como remuneración, un precio de casación superior al que les correspondería en función de sus propios costes. Incremento que, en efecto, podía traer causa (entre otros factores) de la internalización de los derechos de emisión gratuitamente asignados a las centrales contaminantes, una vez que los titulares de éstas los repercutían en las ofertas determinantes del precio final de la casación y éste resultaba aplicable tanto para las centrales contaminantes - asignatarias de aquellos derechos- como para las no contaminantes (nucleares e hidroeléctricas).

La constatación de este fenómeno (después calificado de percepción por parte de las empresas generadoras de un 'sobreingreso' o de 'ganancias inmerecidas') estuvo en la base o génesis de la 'segunda' redacción o propuesta de la Orden ITC que, en vez de limitarse a ordenar la detracción del 'importe equivalente' al valor de los derechos de emisión asignados gratuitamente, como había hecho en su propuesta inicial el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, dispuso que las empresas que habían internalizado aquel valor devolviesen 'el sobreingreso obtenido en el mercado'. Sobreingreso que, para la Orden ITC en su versión final, era el producido como consecuencia del simétrico 'encarecimiento' del precio final de la energía eléctrica en el mercado mayorista a resultas de la incorporación del valor de los derechos de emisión en las correlativas ofertas casadas, y del que se habían beneficiado tanto las centrales contaminantes como las demás.

Este designio que se plasma en la Orden ITC/3315/2007 no era, sin embargo, compatible con el tenor del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 . Sí lo podría haber sido si en febrero de 2006 hubiera tenido el respaldo o cobertura normativa que más tarde le proporcionaría el Real Decreto-Ley 11/2007, de 7 de diciembre (casi coetáneo con la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre). El Real Decreto-ley 11/2007 cambia significativamente el enfoque y regula ya la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica 'como consecuencia del mayor ingreso obtenido por la incorporación a los precios del valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente'. Minoración que se extiende o aplica, explícita e indistintamente, a todas las instalaciones, tanto a las asignatarias como a las no asignatarias de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (artículo 2.1) y con independencia de la modalidad de contratación utilizada (artículo 3).

No era compatible el contenido de la Orden ITC/3315/2007 con el Real Decreto-ley 3/2006, decimos, por mucho 'esfuerzo interpretativo', 'contextualización' o apelaciones a la finalidad de aquél que se hayan alegado para cohonestar uno y otra. El Real Decreto-ley 3/2006 se limitaba, en términos que no admiten la interpretación expuesta en las sentencias de instancia, a disponer la minoración en un determinado importe (el equivalente al valor de los derechos de emisión gratuitamente asignados a las centrales contaminantes) y todo lo que en la Orden ITC excede de ello debe reputarse ultra vires respecto de la habilitación normativa que al Ministro de Industria, Comercio y Turismo había confiado el artículo 2.3 del Real Decreto-ley 3/2006 .

[...] En lo que se refiere al ajuste del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 a la Constitución, discutido por las partes del litigio y confirmado por el tribunal de instancia, esta Sala tampoco alberga dudas que justifiquen el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

  1. El precepto controvertido de la legislación de urgencia no priva de sus bienes y derechos a las empresas de generación de energía eléctrica ni establece una prestación patrimonial de carácter público que aquéllas deban satisfacer. Más sobriamente, se limita -según ya hemos expuesto- a modificar en un determinado sentido el mecanismo de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el marco del mercado mayorista al que se refiere el artículo 16.1.a) de la Ley 54/1997 , excluyendo de la ecuación uno de los "costes" remunerables que inciden en la fijación del precio final de la casación.

    La modificación normativa implica, sin duda, una consecuencia desfavorable para los intereses de las empresas afectadas pero esta circunstancia no convierte en 'prestación patrimonial de carácter público' lo que no es sino medida estrictamente conformadora del mercado mayorista. Y si la razón de su ajuste al Derecho de la Unión Europea -tal como afirma la sentencia antes citada- está ligada al objetivo de 'paliar los efectos de las ganancias inmerecidas a que da lugar la asignación de derechos de emisión en el mercado eléctrico español' (punto 38 de aquélla) o 'compensar las ganancias inmerecidas resultantes de la asignación gratuita' (punto 42), no resulta constitucionalmente criticable que el nuevo régimen retributivo del mercado mayorista - establecido en una norma del mismo rango que la Ley 54/1997- trate de restaurar el equilibrio de modo que lo que gratis se recibió no resulte expropiado pero tampoco pueda aumentar el precio final pagado por los consumidores de energía eléctrica.

  2. El primer párrafo del apartado primero del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 no tiene carácter retroactivo pues se aplica a partir de una fecha ulterior a su publicación oficial. Y en cuanto al párrafo segundo del mismo apartado y artículo, su aparente retroactividad (se refiere al período de tiempo que va desde el 1 de enero al 2 de marzo de 2006) queda relativizada al tener en cuenta, por un lado, que afecta a la 'liquidación de la tarifa del año 2006' en su conjunto, esto es, al cálculo de los importes de los eventuales saldos negativos de la liquidación de la tarifa para dicho año; y, por otro, a que -según nuestro juicio- el artículo 9.3 de la Constitución no impide que una 'ganancia inmerecida' anterior sea 'compensada' o neutralizada ulteriormente, en el marco de la retribución anual de la actividad de producción de energía eléctrica según las pautas legales que disciplinan el mercado mayorista, mediante la correlativa minoración de las cantidades correspondientes a todos y cada uno de los meses del mismo año (en este caso 2006)".

    Cuarto.- Afirmamos en la sentencia de 27 de marzo de 2014 que el pronunciamiento de nulidad de parte de la Orden ITC/3315/2007 al que finalmente llegamos en el recurso de casación número 3635/2010 no podía ser reiterado en el recurso de casación interpuesto por "Gas Natural SDG, S.A" (esto es, en el recurso de casación número 2606/2010) "dados los términos específicos en que viene formulado".

    A esa misma conclusión hemos de llegar en el presente recurso de casación 5860/2010, puesto que -como ya ha quedado dicho- las censuras en él vertidas son las mismas: la Orden ITC/3315/2007 "al ser dictada en desarrollo y aplicación del RDL 3/2006, infringe el artículo 33.3 de la CE al establecer una expropiación sin la preceptiva compensación [e] infringe el principio de reserva de ley tributaria para las prestaciones patrimoniales de carácter público establecido en el artículo 31 de la CE y en el artículo 8 de la Ley General Tributaria ", así como supone una "vulneración del principio de irretroactividad como garantía del Estado de Derecho recogido en el artículo 9.3 de la Constitución Española ".

    Las razones que exponíamos para rechazar tales afirmaciones en nuestra sentencia desestimatoria del recurso de casación número 2606/2010 , y que resultan plenamente trasladables para rechazar éste ante la identidad de planteamientos de uno y otro, fueron las siguientes:

    "[...] En cuanto al primero de los apartados del motivo único, basado como está no tanto en la relación entre la Orden ITC y el Real Decreto-ley 3/2006 sino exclusivamente en la supuesta inconstitucionalidad de este último, le son de aplicación las consideraciones que al respecto hemos formulado en los fundamentos precedentes.

    En efecto, las críticas de 'Gas Natural SDG, S.A.' a la sentencia impugnada lo son porque la Orden ITC/3315/2007, en cuanto dictada como desarrollo y aplicación del Real Decreto-ley 3/2006, trae causa de éste e infringe el artículo 33 apartado 3 de la Constitución al establecer 'una expropiación sin la preceptiva compensación'; infringe asimismo el principio de reserva de ley para las prestaciones patrimoniales de carácter público consagrado en el artículo 31 de la Constitución y en el artículo 8 de la Ley General Tributaria ; y vulnera, por último, el principio de irretroactividad de las disposiciones generales desfavorables recogido en el artículo 9.3 de la Constitución . Censuras todas ellas que, según ya queda dicho, no compartimos".

    Quinto.- No ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso de casación, vistas las serias dudas de derecho que presentaba la cuestión de fondo objeto de debate, para cuya resolución ha sido preciso el reenvío prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Primero

No ha lugar al recurso de casación número 5860/2010 interpuesto por "Gas Natural SDG, S.A." contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional con fecha 31 de mayo de 2010 en el recurso número 700 de 2008 .

Segundo.- Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.

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