STS, 26 de Marzo de 2014

"Unión Fenosa, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 30/2008 contra la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre, por la que se regula, para el año 2006, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 21 de julio de 2008, la entidad recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que:

1. Se declare nula la Orden ITC/3315/2007 por ser contraria a Derecho.

2. Subsidiariamente, se declare nulo el artículo 2 de la Orden ITC/3315/2007 en tanto que excluye de su ámbito de aplicación a las instalaciones del régimen especial".

Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 19 de septiembre de 2008, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "en cuya virtud declare la conformidad a Derecho de la Orden ITC/3315/2007, de 15 de diciembre, dictada por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio, por la que se regula para el año 2006 la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente y, por lo tanto, desestime el recurso contencioso-administrativo formulado de contrario, con expresa imposición de costas a la parte recurrente". Por otrosí solicitó igualmente el recibimiento a prueba.

Cuarto.- "Gas Natural SDG, S.A." contestó a la demanda con fecha 27 de octubre de 2008 y suplicó a la Sala sentencia "por la que declare la nulidad de pleno derecho de la Orden ITC/3315/2007, con todos los pronunciamientos legales favorables derivados de dicho reconocimiento".

Quinto.- "Iberdrola, S.A." presentó escrito de contestación a la demanda el 28 de octubre de 2008.

Sexto.- "Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A.", "Enel Viesgo Generación, S.L." y "Endesa, S.A." no evacuaron el trámite de contestación a la demanda.

Séptimo.- Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 12 de febrero de 2009 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallamos: Primero. Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo nº 30/2008 promovido el Procurador D. Luis Fernando Álvarez Wiese representación de Unión Fenosa, S.A. contra la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre, por la que se regulaba, para el año 2006, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente y declaramos nulo el artículo 2 de la expresada Orden; todo ello por las causas alegadas en el presente procedimiento y con preciso alcance que se contiene en el Fundamento Jurídico Octavo, inciso III. Segundo. No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas."

Octavo.- Con fecha 31 de mayo de 2010 "Gas Natural SDG, S.A." (antigua "Unión Fenosa, S.A.") interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 2606/2010 contra la citada sentencia, con un motivo único al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción de:

"- En el ámbito del derecho estatal, esta representación entiende infringidos el artículo 31.3 de la CE ; el articulo 33 apartado 3 de la CE ; el principio de irretroactividad de disposiciones generales desfavorables como garantía del Estado de Derecho recogido en el artículo 9.3 de la CE y del artículo 66.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; y la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

- En el ámbito de las normas de derecho comunitario, se entienden infringidos el artículo 10 de la Directiva 2003/87/CE que establece el régimen de comercio de emisiones, y el artículo 3 de la Directiva 2003/54/CE , sobre normas comunes para el mercado interior de la energía eléctrica".

Noveno.- El Abogado del Estado, por escrito de 10 de diciembre de 2010, se opuso al recurso formulado por "Gas Natural SDG, S.A." y suplicó a la Sala que "sea inadmitido o, en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado el recurso de casación interpuesto por Gas Natural SDG, S.A. contra la sentencia de 22 de marzo de 2010 (autos 30/08), al ser la misma plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas a la recurrente por ser preceptivas".

Décimo.- "Iberdrola, S.A." interpuso igualmente recurso de casación con fecha 24 de febrero de 2011 al amparo de los siguientes motivos:

Primero: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional "por infracción del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero , que modifica el mecanismo de casación de las ofertas de venta y adquisición de energía presentadas simultáneamente al mercado diario e intradiario de producción por sujetos del sector eléctrico pertenecientes al mismo grupo empresarial".

Segundo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional "por infracción de la Directiva 2003/87/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de octubre de 2003 ('Directiva 2003/87'); de los artículos 16 , 27 y 30 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , así como de los artículos 22 a 37 del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo ".

Tercero: al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional "por falta de motivación e incongruencia interna del fallo de la instancia, con vulneración del artículo 209 y del artículo 218, apartado 2º, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [...]".

Undécimo.- Con fecha 25 de octubre de 2011 el Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso instado por "Iberdrola, S.A." en el que alegó que "la recurrente, al defender la legalidad de la norma reglamentaria, adopta una posición idéntica a la de la Administración General del Estado, por lo que no ha lugar a formular oposición".

Duodécimo.- Por providencia de 25 de octubre de 2013 la Sala acordó:

"Sin suspender el señalamiento efectuado para el 12 de noviembre de 2013, óigase a las partes a fin de que antes de ese día aleguen lo que estimen conveniente sobre la incidencia que para la resolución del presente recurso pudiera tener la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 17 de octubre de 2013 en los recursos acumulados C-566/11 y otros, a tenor de cuyo fallo '[...] El artículo 10 de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003 , por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la aplicación de medidas legislativas nacionales, como las controvertidas en los litigios principales, cuyo objeto y efecto es minorar la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe en que esa retribución ha aumentado como consecuencia de la internalización del valor de los derechos de emisión asignados gratuitamente en el precio de las ofertas de venta en el mercado mayorista de electricidad'."

Decimotercero.- El Abogado del Estado presentó sus alegaciones el 30 de octubre de 2013 en el sentido de que la mencionada sentencia conlleva "el correlativo decaimiento de las tesis defendidas por la recurrente".

Decimocuarto.- "Iberdrola, S.A." evacuó el trámite conferido con fecha 11 de noviembre de 2013 y suplicó a la Sala "sentencia de conformidad con el suplico de nuestro recurso de casación de fecha 21 de febrero de 2011, interpuesto en las presentes actuaciones, así como de conformidad con el suplico de nuestro recurso de casación 3635/2010, seguido a instancias de esta compañía frente a la sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de abril de 2010, desestimatoria del recurso 1628/2007 ".

Decimoquinto.- "Gas Natural SDG, S.A." presentó sus alegaciones por escrito de 11 de noviembre de 2013 y suplicó a la Sala "sentencia estimando el recurso de casación interpuesto por mi representada en el sentido de que se proceda a restaurar la legalidad infringida por la sentencia de instancia en los términos expuestos a lo largo del presente escrito".

Decimosexto.- Por providencia de 12 de noviembre de 2013 se suspendió "el señalamiento efectuado para el día de la fecha a fin de resolver conjuntamente el presente procedimiento junto con los recursos números 3260/2010, 3626/2010, 3635/2010, 5448/2010, 5464/2010, 5860/2010, 5884/2010 y 1846/2012, a cuyo efecto se fija el día 18 de marzo de 2014 para su deliberación, votación y fallo", en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 22 de marzo de 2010 , estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Unión Fenosa, S.A." (después "Gas Natural SDG, S.A.") contra la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre, por la que se regulaba, para el año 2006, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente.

El tribunal de instancia consideró, en síntesis, que la Orden impugnada era sustancialmente conforme a Derecho, limitándose a anular su artículo 2 por las razones que más tarde analizaremos. Su pronunciamiento se basa en una triple premisa, opuesta a las correlativas alegaciones de la demanda. A juicio de la Sala de la Audiencia Nacional, en efecto:

1. El artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero , por el que se modificó el mecanismo de casación de las ofertas de venta y adquisición de energía presentadas simultáneamente al mercado diario e intradiario de producción por sujetos del sector eléctrico pertenecientes al mismo grupo empresarial (Boletín Oficial del Estado de 28 de febrero de 2006), en cuyo desarrollo se dictó la Orden ITC/3315/2007, no incurría en los vicios de inconstitucionalidad que se le habían imputado.

2. No era necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea pues, de modo "claro", el referido artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 tampoco infringía el Derecho de la Unión.

3. La Orden ITC/3315/2007 respetaba (con la excepción de su segundo artículo, que fue anulado) el contenido normativo del Real Decreto-ley 3/2006.

   Segundo.- La Sala ha deliberado de modo simultáneo los recursos de casación números 2606/2010, 3260/2010, 3626/2010, 3635/2010, 5448/2010, 5464/2010, 5884/2010 y 1846/2012, respectivamente interpuestos contra las correlativas sentencias de instancia por las sociedades "Gas Natural SDG, S.A." e "Iberdrola, S.A." (2606/2010); "Tarragona Power, S.L." (3260/2010 ); "Iberdrola, S.A." y "E.On Generación, S.L." (3626/2010); "Iberdrola, S.A." y "Gas Natural SDG, S.A." (3635/2010); "Gas Natural SDG, S.A." y "Bizkaia Energía, S.L." (5448/2010); "Bahía de Bizkaia Electricidad, S.L." (5464/2010); "Gas Natural SDG, S.A." (5884/2010); y "Tarragona Power, S.L." (1846/2012).

   Modificando, para mayor claridad y a la vista de las cuestiones comunes que plantean algunos de los citados recursos, con motivos análogos, el modo con el que esta Sala aborda el análisis de los recursos de casación, procederemos en primer lugar a exponer nuestra interpretación del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 y a despejar las cuestiones relativas a su supuesta inconstitucionalidad y a su eventual disconformidad con el Derecho de la Unión Europea.

   Conforme refleja al preámbulo del Real Decreto-ley 3/2006, su artículo 2 parte de "la internalización del valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la formación de precios en el mercado mayorista de electricidad". Se trata de una premisa incontestable, admitida por las empresas que acuden a dicho mercado aunque alguna de ellas discrepe del grado o porcentaje en que se tradujo la internalización de aquéllos. Entre los costes variables de las empresas productoras de energía eléctrica figura desde el año 2005, junto a otros, el valor económico que en sí mismo tienen los denominados "derechos de emisión", esto es, el valor económico del "derecho a contaminar" que mediante ellos se reconoce a las empresas. Los derechos que determinadas centrales adquieren para seguir vertiendo a la atmósfera toneladas de emisiones contaminantes, antes carentes de significación económica, se "asignan" en el nuevo régimen, de modo gratuito u oneroso, y son susceptibles de ulteriores transacciones económicas (mercado de derechos de emisión). Una vez adquiridos los derechos, su valor se "internaliza" o incorpora a la subsiguiente fijación de los precios.

   El legislador de urgencia consideró en el año 2006, a la vista de la internalización de aquel valor llevada a cabo por las empresas titulares de los derechos de emisión en el sector eléctrico, que era preciso "reflejar esta situación minorando la remuneración de las unidades de generación afectadas en importes equivalentes". Y, dado el "elevado volumen de déficit tarifario generado en el periodo transcurrido del año 2006", ordenó que se "descuente el valor de los derechos de emisión a los efectos de determinar la cuantía de dicho déficit".

   El artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 ha de leerse, pues, en esta clave. Reconocidas como han sido de modo general (también por el Consejo de Estado en su informe preceptivo al proyecto de Orden ITC) las deficiencias de calidad normativa del precepto, éstas no pueden convertirse en factor que permita prescindir de su contenido. Y el apartado primero de aquel artículo se limita tan sólo a modificar en un extremo bien preciso el régimen retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica al que se refiere el artículo 16.1.a) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico . Lo hace disponiendo que dicha retribución "[...] se minorará en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente a los productores de energía eléctrica mediante Acuerdo de Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005, de conformidad con lo previsto en el Plan Nacional de Asignación 2005-2007, durante los períodos que correspondan".

   La interpretación que del apartado primero del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 lleva a cabo esta Sala es que, con él, el legislador de urgencia ha excluido de las retribuciones correspondientes a las empresas titulares de las instalaciones de generación de energía eléctrica una determinada partida, cuyo importe es el equivalente al valor de los derechos de emisión por ellas recibidos de modo gratuito. No menos ni tampoco más. Habiendo asignado individualmente el acuerdo de Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 a determinadas centrales contaminantes tantos derechos de emisión (traducidos en miles de toneladas de CO2 y cuyo importe económico se deduce de multiplicar por esa cifra el valor de cada uno), la retribución final debida a las empresas titulares de aquellas centrales (el preámbulo llega a hablar de "la remuneración de las unidades de generación afectadas") ha de ser correlativamente minorada en "un valor equivalente".

   Es cierto que con esta minoración no se neutralizaban todas las consecuencias económicas derivadas de trasladar a los precios finales de la energía eléctrica los derechos de emisión asignados gratuitamente. Dado el carácter marginalista del mercado de producción (común, por lo demás, a otros mercados e incluso inherente a todos ellos para un sector de la doctrina económica) el incremento del precio debido a aquel factor podía determinar, y determinaba de hecho, que unidades de generación no contaminantes recibieran, como remuneración, un precio de casación superior al que les correspondería en función de sus propios costes. Incremento que, en efecto, podía traer causa (entre otros factores) de la internalización de los derechos de emisión gratuitamente asignados a las centrales contaminantes, una vez que los titulares de éstas los repercutían en las ofertas determinantes del precio final de la casación y éste resultaba aplicable tanto para las centrales contaminantes - asignatarias de aquellos derechos- como para las no contaminantes (nucleares e hidroeléctricas).

   La constatación de este fenómeno (después calificado de percepción por parte de las empresas generadoras de un "sobreingreso" o de "ganancias inmerecidas") estuvo en la base o génesis de la "segunda" redacción o propuesta de la Orden ITC que, en vez de limitarse a ordenar la detracción del "importe equivalente" al valor de los derechos de emisión asignados gratuitamente, como había hecho en su propuesta inicial el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, dispuso que las empresas que habían internalizado aquel valor devolviesen "el sobreingreso obtenido en el mercado". Sobreingreso que, para la Orden ITC en su versión final, era el producido como consecuencia del simétrico "encarecimiento" del precio final de la energía eléctrica en el mercado mayorista a resultas de la incorporación del valor de los derechos de emisión en las correlativas ofertas casadas, y del que se habían beneficiado tanto las centrales contaminantes como las demás.

   Este designio que se plasma en la Orden ITC/3315/2007 no era, sin embargo, compatible con el tenor del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 . Sí lo podría haber sido si en febrero de 2006 hubiera tenido el respaldo o cobertura normativa que más tarde le proporcionaría el Real Decreto-Ley 11/2007, de 7 de diciembre (casi coetáneo con la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre). El Real Decreto-ley 11/2007 cambia significativamente el enfoque y regula ya la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica "como consecuencia del mayor ingreso obtenido por la incorporación a los precios del valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente". Minoración que se extiende o aplica, explícita e indistintamente, a todas las instalaciones, tanto a las asignatarias como a las no asignatarias de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (artículo 2.1) y con independencia de la modalidad de contratación utilizada (artículo 3).

   No era compatible el contenido de la Orden ITC/3315/2007 con el Real Decreto-ley 3/2006, decimos, por mucho "esfuerzo interpretativo", "contextualización" o apelaciones a la finalidad de aquél que se hayan alegado para cohonestar uno y otra. El Real Decreto-ley 3/2006 se limitaba, en términos que no admiten la interpretación expuesta en las sentencias de instancia, a disponer la minoración en un determinado importe (el equivalente al valor de los derechos de emisión gratuitamente asignados a las centrales contaminantes) y todo lo que en la Orden ITC excede de ello debe reputarse ultra vires respecto de la habilitación normativa que al Ministro de Industria, Comercio y Turismo había confiado el artículo 2.3 del Real Decreto-ley 3/2006 .

   Tercero.- Las objeciones que frente al Real Decreto-ley 3/2006 se suscitaron desde la perspectiva de su incompatibilidad con el Derecho de la Unión Europea deben ser rechazadas una vez que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto (sentencia de 17 de octubre de 2013, asuntos acumulados C-566/11 y siguientes) la cuestión prejudicial que esta Sala le planteó al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

   La controversia en este punto ha quedado definitivamente zanjada por dicha sentencia sin que estimemos necesario transcribir ahora su contenido íntegro. Baste recordar que en su fallo el Tribunal de Justicia afirma que "El artículo 10 de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003 , por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la aplicación de medidas legislativas nacionales, como las controvertidas en los litigios principales, cuyo objeto y efecto es minorar la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe en que esa retribución ha aumentado como consecuencia de la internalización del valor de los derechos de emisión asignados gratuitamente en el precio de las ofertas de venta en el mercado mayorista de electricidad".

   Como bien reconoce una de las partes al alegar sobre la incidencia de aquella sentencia en la resolución del presente recurso, "la categórica afirmación de compatibilidad entre el sistema español de detracción y el principio de gratuidad establecido en el artículo 10 de la Directiva 2008/37/CE -aunque discrepemos de su contenido- arrumba el argumento de la impugnación de la Orden 3315/2007 basado en la infracción de tal principio". Afirmaciones extensibles no sólo a la Orden ITC/3315/2007 sino al propio Real Decreto-ley 3/2006.

   Cuarto.- En lo que se refiere al ajuste del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 a la Constitución, discutido por las partes del litigio y confirmado por el tribunal de instancia, esta Sala tampoco alberga dudas que justifiquen el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

1. El precepto controvertido de la legislación de urgencia no priva de sus bienes y derechos a las empresas de generación de energía eléctrica ni establece una prestación patrimonial de carácter público que aquéllas deban satisfacer. Más sobriamente, se limita -según ya hemos expuesto- a modificar en un determinado sentido el mecanismo de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el marco del mercado mayorista al que se refiere el artículo 16.1.a) de la Ley 54/1997 , excluyendo de la ecuación uno de los "costes" remunerables que inciden en la fijación del precio final de la casación.

   La modificación normativa implica, sin duda, una consecuencia desfavorable para los intereses de las empresas afectadas pero esta circunstancia no convierte en "prestación patrimonial de carácter público" lo que no es sino medida estrictamente conformadora del mercado mayorista. Y si la razón de su ajuste al Derecho de la Unión Europea -tal como afirma la sentencia antes citada- está ligada al objetivo de "paliar los efectos de las ganancias inmerecidas a que da lugar la asignación de derechos de emisión en el mercado eléctrico español" (punto 38 de aquélla) o "compensar las ganancias inmerecidas resultantes de la asignación gratuita" (punto 42), no resulta constitucionalmente criticable que el nuevo régimen retributivo del mercado mayorista - establecido en una norma del mismo rango que la Ley 54/1997- trate de restaurar el equilibrio de modo que lo que gratis se recibió no resulte expropiado pero tampoco pueda aumentar el precio final pagado por los consumidores de energía eléctrica.

2. El primer párrafo del apartado primero del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 no tiene carácter retroactivo pues se aplica a partir de una fecha ulterior a su publicación oficial. Y en cuanto al párrafo segundo del mismo apartado y artículo, su aparente retroactividad (se refiere al período de tiempo que va desde el 1 de enero al 2 de marzo de 2006) queda relativizada al tener en cuenta, por un lado, que afecta a la "liquidación de la tarifa del año 2006" en su conjunto, esto es, al cálculo de los importes de los eventuales saldos negativos de la liquidación de la tarifa para dicho año; y, por otro, a que -según nuestro juicio- el artículo 9.3 de la Constitución no impide que una "ganancia inmerecida" anterior sea "compensada" o neutralizada ulteriormente, en el marco de la retribución anual de la actividad de producción de energía eléctrica según las pautas legales que disciplinan el mercado mayorista, mediante la correlativa minoración de las cantidades correspondientes a todos y cada uno de los meses del mismo año (en este caso 2006).

3. Las censuras por la supuesta discriminación inconstitucional de las empresas productoras de energía eléctrica respecto de las que operan en otros sectores industriales igualmente contaminantes (para las que no se ha dispuesto una minoración equivalente pese a haber recibido también asignaciones gratuitas de derechos de emisión, ulteriormente incorporados a sus precios) no son estimables, como no lo han sido las alegaciones de desigualdad injustificada en la propia asignación de aquellos derechos.

   En el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial suscitada en este litigio nos referíamos a la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 2008 (asunto C-127/07 , Société Arcelor Atlantique et Lorraine y otros) en la que se descartó que hubiera existido infracción del principio de igualdad por el hecho de que se hubieran tratado de modo diferente situaciones comparables al excluir del ámbito de aplicación de la Directiva 2003/87 determinados sectores contaminantes y no otros. Las apreciaciones de aquella sentencia son trasladables, mutatis mutandis , a las censuras de desigualdad vertidas contra el Real Decreto-ley 3/2006 por este motivo, ya que el margen de apreciación de que dispone el legislador nacional para evaluar la situación específica de cada uno de los sectores económicos afectados permite que las medidas acordadas para unos no tengan por qué extenderse necesariamente al resto, y viceversa. Las peculiares circunstancias del mercado de producción de electricidad y de su régimen retributivo permitían, a nuestro juicio, un tratamiento diferenciado y singular a resultas del cual se exigió la minoración de la retribución en los términos establecidos por el artículo 2 del Real Decreto-ley.

   Tampoco son acogibles los reproches de discriminación dirigidos al segundo párrafo del primer apartado del artículo 2, en cuanto se refiere a los "grupos empresariales" a los que pertenecen las empresas que figuran en el apartado 1.9 del Anexo I del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre . Sobre la especifidad de estos grupos esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones, admitiendo que su carácter singular legitima un tratamiento normativo igualmente singularizado. Si se advierte que la medida acordada en el referido párrafo se limita a disponer, para ellos, la minoración en una cantidad equivalente al valor de los derechos de emisión asignados por Acuerdo de Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 a la totalidad de unidades de producción en régimen ordinario de cada grupo empresarial, la censura de discriminación perjudicial queda desvirtuada.

4. En cuanto a la apreciación de la urgencia como presupuesto habilitante, la Sala considera que la grave situación de déficit del sistema eléctrico, puesta de manifiesto en el preámbulo del Real Decreto-ley 3/2006 (y más tarde explicada por el Gobierno en el curso del debate parlamentario de convalidación), justificaba hacer uso de este instrumento normativo.

   Quinto.- A la luz de estas consideraciones hemos estimado, entre otros, el recurso de casación número 3635/2010 y anulado - con los matices que figuran en la sentencia que así lo acuerda- la Orden ITC/3315/2007. Pronunciamiento que, sin embargo, no será posible reiterar en el recurso de casación interpuesto por "Gas Natural SDG, S.A.", dados los términos específicos en que viene formulado.

1. En cuanto al primero de los apartados del motivo único, basado como está no tanto en la relación entre la Orden ITC y el Real Decreto-ley 3/2006 sino exclusivamente en la supuesta inconstitucionalidad de este último, le son de aplicación las consideraciones que al respecto hemos formulado en los fundamentos precedentes.

   En efecto, las críticas de "Gas Natural SDG, S.A." a la sentencia impugnada lo son porque la Orden ITC/3315/2007, en cuanto dictada como desarrollo y aplicación del Real Decreto-ley 3/2006, trae causa de éste e infringe el artículo 33 apartado 3 de la Constitución al establecer "una expropiación sin la preceptiva compensación"; infringe asimismo el principio de reserva de ley para las prestaciones patrimoniales de carácter público consagrado en el artículo 31 de la Constitución y en el artículo 8 de la Ley General Tributaria ; y vulnera, por último, el principio de irretroactividad de las disposiciones generales desfavorables recogido en el artículo 9.3 de la Constitución . Censuras todas ellas que, según ya queda dicho, no compartimos.

2. En cuanto al segundo apartado del motivo único, en él se reprochaba al tribunal de instancia la "incorrecta aplicación del artículo 10 de la Directiva 2003/87/CE y el artículo 16 de la Ley 1/2005 , y el artículo 3 de la Directiva 2003/54/CE ". De nuevo la crítica iba dirigida al régimen jurídico establecido por el Real Decreto-ley 3/2006 (y desarrollado por la Orden impugnada) al que se imputaba principalmente la vulneración del artículo 10 de la Directiva 2003/87/CE .

   La imputación ha de ser rechazada como lo fue cuando "Gas Natural SDG, S.A." intervino en el incidente prejudicial seguido ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuyo pronunciamiento se plasmó en la sentencia de 17 de octubre de 2013 . Por lo demás, en sus alegaciones sobre la incidencia de dicha sentencia en el presente litigio "Gas Natural SDG, S.A." se limita a subrayar que el Tribunal de Justicia ha zanjado la controversia "en lo referido a Derecho Comunitario" y sólo reitera sus argumentos sobre la infracción de los preceptos constitucionales. Debe entenderse, pues, que tampoco insiste ya en la supuesta vulneración del artículo 3 de la Directiva 2003/54/CE , cuestión respecto de la cual afirmaba al interponer el recurso de casación (sin hacerlo a través de la vía del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional ) que la Sala de instancia "no se ha pronunciado al respecto".

   En fin, por lo que respecta al artículo 16 de la Ley 1/2005 , baste decir que siendo el artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 un precepto del mismo rango posterior a aquél, no cabe apreciar vulneración del principio de jerarquía normativa.

   Sexto.- El recurso de casación interpuesto por "Iberdrola, S.A." debe, por el contrario, ser estimado. Antes de hacerlo debemos subrayar que dicha empresa intervino como demandada en el proceso de instancia entablado por "Unión Fenosa, S.A." (recurso contencioso-administrativo número 30/2008) ante la Audiencia Nacional. Dado que "Unión Fenosa, S.A." había interesado, como pretensión subsidiaria a la de nulidad plena de la Orden ITC/3315/2007, la de su artículo 2.2, sólo contra esta pretensión podía reaccionar -como en efecto hizo- "Iberdrola, S.A." en cuanto demandada. La Sala de instancia acogió, ya ha quedado dicho, la referida pretensión subsidiaria de "Unión Fenosa, S.A.".

   El recurso de casación de "Gas Natural SDG, S.A." (sucesora procesal de "Unión Fenosa, S.A.") pretende tan sólo, por las razones que acabamos de rechazar, que casemos la sentencia de instancia en la medida en que confirmó la legalidad de la mayor parte de la Orden ITC/3315/2007. Aquella sociedad no ha presentado, por lo demás, alegaciones que se opongan a las que contiene el recurso de casación de "Iberdrola, S.A." cuando esta última -de modo congruente con su posición de codemandada en la instancia- solicita que anulemos el fallo parcialmente estimatorio de la sentencia de instancia.

   Añadiremos a lo expuesto que tanto "Iberdrola, S.A." como "Gas Natural SDG, S.A." figuran como recurrentes "principales" en otros dos recursos de casación: el ya mencionado número 3635/2010, seguido a instancias de ambas frente a la sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de abril de 2010, desestimatoria del recurso 1628/2007; y el 5884/2010 seguido a instancias de "Gas Natural SDG, S.A." contra la sentencia de instancia de 30 de mayo de 2010 desestimatoria del recurso 1611/2007 . En ambos una y otra interesan la anulación de la Orden ITC/3315/2007, ya al margen de los problemas inherentes a su artículo 2.2.

   Séptimo.- Al anular el artículo 2.2 de la Orden ITC/3315/2007, que excluía de su ámbito de aplicación a las instalaciones de generación de energía eléctrica en régimen especial, la Sala de instancia acogió la correlativa pretensión subsidiaria de "Unión Fenosa, S.A.". Según el resumen que de su demanda hizo el tribunal de instancia en este punto, "[...] aquel artículo 2 de la Orden ITC/3315/2007 (aquí impugnada) sería por sí mismo ilegal, por contrario al tenor del mismo Real Decreto-Ley, a los principios de igualdad y de jerarquía normativa constitucionalmente previstos, y a los de no discriminación y objetividad previstos en la Ley del Sector Eléctrico. Y ello porque el Real Decreto Ley no estableció salvedad o exclusión, en la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica que acordaba, entre las distintas instalaciones, y sin embargo la Orden habría excluido de su aplicación a las instalaciones de régimen especial que, además, también se habrían visto beneficiadas por el alza de precios que fue consecuencia de la internalización por las que sí eran asignatarias de derechos de emisión (nuevamente por efecto de la singular manera en la que se produce la casación de ofertas y demandas en el mercado diario e intradiario de generación de energía eléctrica)".

   La premisa de la que partió el tribunal de instancia para acoger la tesis de la demanda era, en síntesis, que "el Real Decreto- Ley 3/2006 albergaba una regulación general de corrección del sobreprecio de la energía eléctrica en el mercado [...] que abarcaba a todas las empresas beneficiadas por el sobreprecio en el mercado". Concluía la Sala afirmando que "[...] en la medida en la que la Orden ITC/3315/2007 se separó de esa generalidad regulatoria del sobreprecio y excluyó la minoración de la retribución algunas instalaciones, se está separando del Real Decreto-Ley del cual debía ser directa ejecución".

   Como quiera que dicha premisa no se corresponde, a nuestro juicio, con la interpretación conforme a Derecho del artículo 2 del Real Decreto-Ley 3/2006 , tampoco podemos compartir la conclusión del silogismo, que va mucho más allá de las previsiones de aquél. Incluso en el ulterior Real Decreto-ley 11/2007 que, según expusimos, trata en realidad de otorgar cobertura legal al contenido de la Orden ITC/3315/2007 en cuanto a las centrales no asignatarias de derechos de emisión y a los mecanismos de contratación empleados, incluso en dicho Real Decreto-ley, decimos, se han mantenido excluídas de su ámbito de aplicación las instalaciones de generación de energía eléctrica en régimen especial.

   La exclusión era coherente con el designio del Real Decreto-ley 3/2006 pues, constituyendo su objeto la detracción del importe equivalente a los derechos de emisión recibidos gratuitamente y habiendo sido éstos asignados a las centrales contaminantes del régimen ordinario, no podía alcanzar a las instalaciones de régimen especial.

   Pero es que la exclusión resultaba coherente también con la interpretación extensiva (rechazada en este sentencia) que contenía la Orden ITC/3315/2007, razón por la que se ha mantenido en la regulación ulterior ya con el rango normativo adecuado. En efecto, el artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 aludía a las instalaciones de régimen ordinario, no a las de régimen especial, cuando disponía la minoración -en el importe equivalente- de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica "a la que hace referencia el artículo 16.1.a) de la ley 54/1997 "; cuando limitaba en su preámbulo aquella minoración a la "remuneración de las unidades de generación afectadas"; y, en fin, cuando de modo expreso citaba en el párrafo segundo de su apartado primero a la totalidad de "las unidades de producción en régimen ordinario de cada grupo empresarial".

   Razones suficientes para justificar la exclusión controvertida, a las que habría que añadir -siempre desde la perspectiva rechazada por esta Sala- que, para la hipótesis de que el Real Decreto-ley 3/2006 hubiera querido extender las consecuencias de la internalización a todo tipo de instalaciones de producción de energía eléctrica, contrarrestando no ya sólo la asignación gratuita de los derechos de emisión sino el fenómeno subsiguiente de incremento de los precios de aquélla en el mercado libre, las instalaciones de régimen especial gozaban de un sistema de remuneración específico, al margen del mercado, en el seno del cual (y no en la regulación de la retribución del mercado) correspondía adoptar las medidas "compensatorias" a que hubiere lugar.

   Octavo.- Procede, pues, la estimación del primero de los motivos del recurso de casación interpuesto por "Iberdrola, S.A.", lo que significa tanto como dejar sin efecto el pronunciamiento del tribunal de instancia sobre el artículo 2 de la Orden impugnada. Esta Sala no puede, sin embargo, en el trance al que remite el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , deducir ninguna otra consecuencia estimatoria en orden a la resolución del propio recurso de instancia (número 30/2008) pues, dentro de él, "Iberdrola, S.A." actuó como demandada y, por lo tanto, no podía pretender la anulación de la Orden ITC/3315/2007. Sí lo pretendió en el recurso número 1628/2007, resuelto por la sentencia desestimatoria de 6 de abril de 2010 que con esta misma fecha casamos al estimar el recurso de casación número 3635/2010 .

   Noveno.- No ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso de casación, vistas las serias dudas de derecho que presentaba la cuestión de fondo objeto de debate, para cuya resolución ha sido preciso el reenvío prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

No ha lugar al recurso de casación número 2606/2010 interpuesto por "Gas Natural SDG, S.A." contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional con fecha 22 de marzo de 2010 en el recurso 30 de 2008 .

Segundo.- Ha lugar a estimar el recurso interpuesto por "Iberdrola, S.A." contra la mencionada sentencia en cuanto al pronunciamiento de la misma relativo al artículo 2 de la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre, por la que se regula, para el año 2006, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente, pronunciamiento que dejamos sin efecto.

Tercero.- No hacer imposición de las costas procesales ocasionadas en la instancia ni en la casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.