STS 96/2014, 26 de Febrero de 2014

El Procurador D. Ángel Joaquinet Tamburini, en nombre y representación de la entidad "DISEÑO EN SISTEMAS DE SILICIO, S.A." presentó en el Decanato de los Juzgados de Barcelona, con fecha 22 de junio de 2006, demanda de juicio ordinario contra D. Remigio , D. Luis Angel y las entidades "GIGLE SEMICONDUCTOR, S.L.U", "GIGLE SEMICONDUCTOR, LTD" y "GIGLE SEMICONDUCTORES, INC", que, una vez repartida, tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 y Mercantil de Cuenca y fue registrada con el núm. P.O. 537/2008, cuyo suplico decía: «[...] se condene solidariamente a los demandados a que:

» 1.- Se declare la deslealtad de todos los actos que hemos reputado como tales en nuestro escrito de demanda.

Esta acción se dirige exclusiva y solidariamente contra Gigle Semiconductor Ltd., Gigle Semiconductor S.L.U. y Gigle Semiconductor Inc, y excluye a todos los demandados (art. 20.2 LCD ).

» 2.- Se ordene la cesación de todos los actos citados en el ordinal anterior y se prohíba expresamente realizar nuevos. En concreto, y sin ánimo exhaustivo, se prohíba seguir utilizando los servicios de los trabajadores provenientes de DS2 para actividades concurrentes con ésta; la captación de nuevos trabajadores y la utilización de cualquier tipo de información reservada de DS2.

» 3.- Se proceda a remover todos los efectos de los actos citados. En concreto, y sin ánimo exhaustivo:

1. Devolviendo toda la información secreta utilizada por Gigle incluyendo expresamente cualquier tipo de patente y otro derecho de propiedad industrial o intelectual que pueda haberse solicitado directamente o por medio de terceros por cualquiera de los demandados, creadas y/o desarrolladas partiendo de los secretos de DS2 y/o de sus invenciones laborales. Ordenando, en su caso, el cambio de titularidad registral de estos derechos inmateriales a favor de mi representada.

2. Declarando la ineficacia de los contratos de trabajo realizados con extrabajadores de DS2 por contravenir normas imperativas.

   » 4.- Se condene, conjunta y solidariamente, a los demandados a publicar la sentencia en un periódico de ámbito nacional español, japonés, Reino Unido y estadounidense (ámbitos de actuación principales de mi representada y de Gigle).

   » 5.- Se proceda a abonar solidariamente a mi representada, en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de 1.909.923,50 euros.

   » 6.- En concepto de indemnización de enriquecimiento injusto, se proceda a abonar a mi representada cualquier beneficio económico que haya conseguido o pueda conseguir en el futuro Gigle Semiconductor, Inc y/o Gigle Semiconductor S.L.U. y/o Gilgle Semiconductor, S.L., derivados de la utilización de patentes y/o secretos industriales y/o comerciales de DS2 y en concreto:

1. Cualquier beneficio presente o futuro derivado de la venta o cesión de productos de Gigle, elaborados utilizando (o que su uso utilice) derechos de propiedad intelectual, industrial, invenciones laborales, secretos industriales y empresariales (know-how) y activos de DS2;

2. Se indemnice a mi representada por el uso que está haciendo Gigle de la propiedad intelectual, industrial, invenciones laborales, secretos industriales y empresariales (know-how) y activos de DS2, y ello, desde el momento del apoderamiento hasta que sea devuelta como se solicita en el suplico de esta demanda (punto 3), debiéndose fijar dicha cantidad en fase de ejecución de Sentencia;

3. Las cantidades hasta ahora se han abonado y las que se abonen en un fututo por las Sociedades de Capital Riesgo que están invirtiendo en las sociedades demandadas.

   Esta acción se dirige exclusiva y solidariamente contra Gigle Semiconductor, INC y/o Gigle Semicondutor S.L.U y/o Gigle Semiconductor, S.L. y excluye a todos los demás demandados ( art. 20.1 LCD ).

   » 7.- Los intereses legales de las cantidades monetarias solicitadas en esta demanda desde la interposición de demanda hasta la fecha de la sentencia, momento en que se incrementará en dos puntos.

   » 8.- Se condene a los demandados al pago de las costas y demás gastos procesales.»

Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar a los demandados para su contestación.

El Procurador D. Jesús Millán Lleopart, en nombre y representación de D. Remigio , contestó a la demanda y suplicó al Juzgado: «[...] dictar en su día sentencia por la que se absuelva a mi mandante de la demanda en todas sus partes, declarando no haber lugar a la misma, y con imposición de las costas a la parte actora.»

D.ª Montserrat Llinás Vila, Procuradora de D. Luis Angel , en su escrito de contestación a la demanda, suplicó: «[...] dictar en su día sentencia por la que se absuelva a mi mandante de la demanda en todas sus partes, declarando no haber lugar a la misma, y con imposición de las costas a la parte actora, con declaración expresa de haber procedido con temeridad.»

El Procurador D. Carlos Montero Reiter, en nombre de las entidades demandadas, tras contestar a la demanda, suplicó: «[...] dictar en su día sentencia por la que se absuelva a mi mandante de la demanda en todas sus partes, declarando no haber lugar a la misma, y con imposición de las costas a la parte actora.»

Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado Juez de lo Mercantil núm. 4 de Barcelona dictó la Sentencia núm. 269/2007, de 14 de noviembre , cuyo Fallo se transcribe a continuación: «FALLO: Desestimo la demanda formulada por el procurador D. Ángel Joaquinet Tamburini, en representación de Diseño en Sistemas de Silicio SA, y absuelvo a Gigle Semiconductor LTD, Gigle Semiconductor INC, Gigle Semiconductor SLU, Luis Angel y Remigio , condenando a la actora al pago de las costas procesales.»

Tramitación en segunda instancia

El Procurador de la actora apeló la Sentencia dictada en primera instancia y suplicó al Juzgado: «[...]tras remitir los autos originales a la Audiencia Provincial, se estime, revocando la sentencia citada en los términos que se interesan en el cuerpo de este escrito y, en consecuencia, admita íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico [de] nuestro escrito de demanda, imponiendo las costas, de conformidad con lo dispuesto en nuestra Ley Procesal.»

Los Procuradores de los demandados se opusieron al recurso de apelación interpuesto de adverso.

La resolución del recurso de apelación interpuesto correspondió a la sección decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramitó con el núm. de rollo 142/2008 y tras seguir los correspondientes trámites dictó la Sentencia núm. 451/2011, de 17 de noviembre , cuya parte dispositiva disponía: «Fallamos: Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DISEÑO EN SISTEMAS DE SILICIO S.A. contra la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2007 , que confirmamos, salvo el pronunciamiento relativo a las costas procesales, que no imponemos en ninguna de las dos instancias.»

Interposición y tramitación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación

El Procurador D. Antonio M. Anzizu Furest, en nombre y representación de la entidad "DISEÑO DE SISTEMAS EN SILICIO, S.A", interpuso recurso extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia núm. 451/2011, de 17 de noviembre, dictada por la sección decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el recurso de apelación núm. 142/2008 , con base en los siguientes motivos:

- Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción hubiere podido producir indefensión ( art. 469.1.3º): Inadmisión de prueba pericial de parte anunciada en la demanda y presentada antes de la Audiencia Previa y consiguientes infracción de los artículos 336.3 y 337.1 LEC y 24 CE .

- Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción hubiere podido producir indefensión (art. 469.1.3º): Inadmisión de la prueba pericial de parte y judicial sobre los hechos nuevos (art. 270.1.1º, 286 y 460.2.3º)

- Infracción de los artículos 286 y 435 1.3º LEC : Inadmisión de los documentos aportados junto con la apelación como núm. 82 Bis, 84, 85 y 86, que se acompañan a este recurso bajo el mismo número de referencia.

- Infracción de los artículos 144 y 329 LEC por aceptar documentación en inglés en último momento y sin traducción.

- Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución : Indefensión, principio de igualdad y derecho a la prueba y tutela judicial efectiva.»

Asimismo, formalizó recurso de casación contra la referida Sentencia y basó su interposición en los motivos que a continuación se transcriben:

- Infracción del artículo 5 LC (actualmente art. 4 LCD ). Acto de competencia desleal por comportamiento contrario a la buena fe por aprovechamiento del esfuerzo ajeno.

- Infracción del artículo 13 LCD . Violación de Secretos

- Infracción del artículo 14.1 LCD . Inducción a la infracción de los deberes contractuales básicos.

- Infracción del artículo 14.2 LCD . Inducción a la terminación regular de contratos de trabajo.

La Audiencia Provincial remitió las actuaciones a esta Sala, con emplazamiento de las partes. Personadas éstas a través de los Procuradores mencionados en el encabezamiento de esta resolución se dictó Auto de 2 de octubre de 2012, cuya parte dispositiva decía: «La Sala acuerda:

»1.- Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de la sociedad Diseño de Sistemas en Silicio, S.A. contra la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2011 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª), en el rollo de apelación nº. 142/2008 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 423/2006 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Barcelona.

» 2.- Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación formalizados, con sus documentos adjuntos, a las partes recurridas personadas ante esta Sala para que, en el plazo de veinte días, formalicen su oposición, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.»

El Procurador de las partes recurridas se opuso a los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos de adverso.

Se tuvo por formalizada la oposición y al no haber solicitado todas las partes la celebración de vista, quedó el recurso pendiente de vista o votación y fallo.

Mediante Providencia de 23 de diciembre de 2013, se nombró Ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el día 12 de febrero de 2014, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena,

Antecedentes del caso

1. - Los hechos fijados por la sentencia recurrida son los siguientes:

   (i) La demandante, la entidad "DISEÑO DE SISTEMAS EN SILICIO, S.A. (DS2)" (en lo sucesivo, DS2), constituida en 1998, es una empresa española de alta tecnología en el campo de la microelectrónica y específicamente dedicada al sector denominado Power Line Comunications (PLC), cuyo objeto fundamental es la investigación y desarrollo de sistemas (microprocesadores) para la transmisión de la voz y datos a través de la red eléctrica.

   (ii) D. Remigio , ingeniero de telecomunicaciones, fue contratado por DS2 (contrato laboral) el 3 de diciembre de 1998. Suscribió al mismo tiempo un documento anexo por el que se obligaba (pacto de confidencialidad) a no revelar a nadie ajeno a DS2, ni utilizar en asuntos que no sean para DS2, ningún tipo de información confidencial de DS2, incluyendo información, conocimiento o equipo propiedad de DS2 y/o relacionado con la empresa, métodos de fabricación, procesos, técnicas, productos, sistemas de ingeniería, de programación o investigación de DS2, durante su empleo con DS2 o incluso una vez terminado.

   Se comprometía así mismo, una vez que cesare en la prestación de servicios para DS2, a no llevarse consigo ningún material confidencial, incluyendo planos, borradores o cualquier tipo de reproducciones, cuadernos, documentos, etc. Cedía a DS2 cualquier derecho exclusivo, título legal o participación sobre cualquier idea, invento o programa u otros trabajos que hubieran sido preparados por él en virtud o vigente su relación con DS2 y que en lo sucesivo efectuara.

   (iii) El ingeniero técnico industrial Luis Angel fue contratado en relación laboral por DS2 el 3 de mayo de 1999, firmando una cláusula de confidencialidad semejante.

   El Sr. Luis Angel firmó también un pacto de no competencia post-contractual, de amplio contenido prohibitivo, por un período de dos años a cambio de 300.000 pesetas: se obligaba a no trabajar en ninguna empresa de la competencia o cuya actividad verse sobre temas similares a los que haya realizado durante la vigencia de la contratación por DS2, y en un período no inferior a dos años una vez haya finalizado su relación laboral. Por este motivo y en concepto de indemnización económica, el trabajador recibirá el importe de 300.000 pesetas, que será abonada por la empresa al finalizar los dos años pactados.

   (iv) Los ingenieros D. Narciso , D. Virgilio , D. Eusebio y Dª Ana María fueron también contratados en relación laboral por DS2:

   - El Sr. Narciso fue contratado el 5 de junio de 2000 con el mismo pacto de confidencialidad y otro de no competencia post- contractual, pero en este caso no se establecía ninguna remuneración por el período comprometido de abstención de competencia.

   - El Sr. Virgilio fue contratado por DS2 el 7de agosto de 2000 en las mismas condiciones que el anterior, con pacto de confidencialidad y de no competencia sin retribución.

   - El Sr. Eusebio fue contratado por DS2 el 6 de octubre de 2000, con pacto de confidencialidad y prohibición de competencia post-contractual con las mismas condiciones que el Sr. Luis Angel .

   - La Sra. Ana María , casada con el Sr. Virgilio , fue contratada por DS2 el 19 de julio de 2001 con los mismos pactos que afectan a éste.

   Todos ellos desarrollaban sus funciones en el departamento de I+D.

   (v) El número de empleados de DS2 a 31 de diciembre de 2005 era de 120 personas, de las que 93 eran titulados superiores y 12 directivos.

   (vi) GIGLE SEMICONDUCTOR Ltd. (sociedad británica, con domicilio en Edimburgo, Escocia), GIGLE SEMICONDUCTOR S.L. (sociedad española) y GIGLE SEMICONDUCTOR Inc. (sociedad estadounidense, domiciliada en Delaware), forman parte del mismo grupo empresarial y se dedican asimismo al campo de la microelectrónica mediante el desarrollo de chips de silicio (microprocesadores) destinados a ser aplicados a una red doméstica para transmitir señales multimedia (video audio y datos) a través de cualquier tipo de cable instalado dentro del hogar.

   GIGLE Ltd. se constituyó en Escocia en diciembre de 2003 por el Sr. Hugo y otros socios, con el nombre de AMANECA Ltd.

   (vii) El 1 de septiembre de 2005 el gobierno de Escocia (SMART SCOTLAND) concedió un premio a AMANECA Ltd. por un proyecto (proyecto Dalí) sobre el desarrollo del silicio para comunicaciones mediante cable eléctrico (PLC).

   (viii) Los Sres. Remigio y Luis Angel presentaron su baja voluntaria en DS2 el 2 de septiembre de 2005 con efectos al día 17 de septiembre. De forma inmediata se incorporaron a AMANECA Ltd., siendo nombrados miembros del consejo de administración, junto con los Sres. Hugo y Teofilo , el 21 de septiembre.

   El 26 de septiembre de ese mismo año, AMANECA Ltd. modificó su denominación a GIGLE Ltd.

   (ix) En diciembre de 2005 GIGLE Ltd. fue adquirida en su totalidad por la norteamericana GIGLE Inc., creada a instancia de las sociedades de capital riesgo norteamericanas que han invertido en el grupo.

   En marzo de 2006 se constituye la española GIGLE S.L.U. Suscribe su capital GIGLE Inc. y se nombran miembros del consejo de administración a los Sres. Remigio , Teofilo y Arsenio .

   (x) El 29 de enero de 2006 GIGLE publicó en el periódico El País una oferta de empleo.

   El 1 de febrero el Sr. Eusebio presenta su baja voluntaria en DS2 y se incorpora a GIGLE. El 7 de febrero, de igual manera, los Sres. Narciso , Virgilio y Ana María firman su baja voluntaria en DS2 para integrarse en GIGLE.

2. - La parte actora fundamentaba su pretensión sobre los siguientes extremos, resumidos por la sentencia recurrida:

   (i) DS2 ha realizado desde 1998 una importante inversión en I+D para el desarrollo de varias generaciones de microprocesadores: la primera generación de chips, ya en proceso de venta, se denominó Madbric; la segunda generación culminó con el chip Wisconsin; la 2,5 con el chip Atila/Duna, y la quinta generación, comenzada en 2004 habría sido expoliada por GIGLE.

   (ii) En el año 2004 DS2 estaba centrada en un activo proyecto de investigación centrado en la velocidad de la modulación de la frecuencia. No obstante, detectó que en ese año el número de solicitudes de patentes había descendido de forma incomprensible. En esta época los Sres. Remigio y Luis Angel estarían contactando con los accionistas de AMANECA, tal como revelarían los e-mails enviados.

   (iii) A principios de 2005 el Sr. Remigio comunicó al director general de DS2 que había tenido una idea técnica "revolucionaria" que reportaría grandes beneficios para DS2 pero quería desarrollarla al margen de DS2 (a decir de la demanda, habría logrado una invención laboral pero no quería desvelarla a la empresa). Las negociaciones para mejorar sus condiciones retributivas no fructificaron, y el Sr. Remigio , al salir de DS2, habría traspasado a GIGLE y desarrollado en esta empresa esa idea inventiva.

   (iv) Una vez en GIGLE, los Sres. Remigio y Luis Angel , junto con GIGLE, habrían inducido a trabajadores de DS2 integrados en el departamento de I+D a extinguir sus contratos y a que violaran el pacto de confidencialidad y de no competencia para apropiarse de los secretos de DS2 y explotarlos en GIGLE, privando a la actora de operatividad para el desarrollo de productos avanzados. Estos trabajadores que pasaron a trabajar para GIGLE habían recibido el 100 % de su formación en DS2.

   (v) Los secretos de DS2 son de tipo industrial: incluyen numerosos aspectos de orden técnico y de gran complejidad que permiten acelerar la implementación de cualquier nueva generación del microchip.

   Son también secretos empresariales, derivados del modelo de negocio "fabless concept" específico del sector de empresas diseñadoras de chips de silicio. Este modelo de negocio consiste en que las empresas que se dedican al diseño de microchips subcontratan la fabricación con terceras empresas y no venden sus productos ya acabados al consumidor final, sino que se alían con fabricantes de equipos (módems) y grandes distribuidoras para que sean éstas las que los comercialicen. Los secretos en este ámbito afectan a los proveedores, personas de contacto, potenciales inversores de capital-riesgo, clientes potenciales, datos de costes de los productos.

3. - Sobre la base expuesta, la parte actora establecía las siguientes imputaciones de conductas ilícitas, por desleales concurrencialmente:

   (i) Los ingenieros Sres. Remigio y Luis Angel , siendo todavía empleados de DS2, prepararon su salida de esta empresa y contribuyeron a la activación de AMANECA Ltd. como empresa competidora, a la que traspasaron el know-how, los secretos y las invenciones laborales que pertenecen a DS2.

   (ii) En GIGLE se está desarrollando e implantando la idea inventiva que el Sr. Remigio gestó cuando trabajaba para DS2.

   (iii) Tales personas y GIGLE indujeron a trabajadores de DS2 (Sres. Narciso , Virgilio , Eusebio y Ana María ) para que vulnerasen los pactos de confidencialidad y de no competencia post-contractual, y para que terminasen su relación con DS2, traspasando a GIGLE sus secretos y privando o mermando la capacidad de DS2 para desarrollar productos avanzados.

4. - Estas conductas se incardinaban en la demanda en los siguientes preceptos de la Ley de Competencia Desleal:

   (i) Art. 14.1 LCD , al inducir a trabajadores de DS2 a vulnerar los pactos de confidencialidad y de no competencia post- contractual.

   (ii) Art. 14.2, al inducir a los trabajadores de DS2 a la terminación regular de su contrato de trabajo con el objeto de explotar los secretos industriales y empresariales de DS2, concurriendo también el engaño.

   (iii) Art. 13 LCD , por explotación de los secretos de DS2.

   (iv) Art. 5 LCD , al haberse consumado un expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno.

5. - La demanda solicitaba, resumidamente, que se declarara la deslealtad de tales actos, se ordenara la cesación de tales actuaciones y la prohibición de realizarlas en el futuro, así como a la remoción de sus consecuencias, y se condenara solidariamente a los demandados a publicar la sentencia en un periódico de ámbito nacional español, japonés, británico y estadounidense y a abonar a la demandante, como indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de 1.909.923,50 euros, y en concepto de indemnización de enriquecimiento injusto, se abonara a la demandante cualquier beneficio económico que haya conseguido o pudiera conseguir en el futuro Gigle Semiconductor, Inc y/o Gigle Semiconductor S.L.U. y/o Gilgle Semiconductor, S.L., derivado de la utilización de patentes y/o secretos industriales y/o comerciales de DS2.

6. - La sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Mercantil desestimó la demanda.

   Respecto de la conducta de inducción a la infracción contractual encuadrable en el art. 14.1 de la Ley de Competencia Desleal consideró que la demanda no explicaba cómo GIGLE había persuadido a los trabajadores que dejaron DS2 para entrar a trabajar para ella, para infringir sus deberes contractuales básicos, para lo cual además GIGLE debería haber conocido la cláusula de no competencia. Entendió asimismo que no existía prueba de que los codemandados Sres. Remigio y Luis Angel les persuadieran a abandonar DS2 pues fueron los trabajadores quienes tomaron la decisión. Además, dado que los deberes contractuales básicos cuya infracción se alega son los derivados de las cláusulas de no competencia y confidencialidad, respecto de las primeras afirma que eran nulas por contravenir el Estatuto de los Trabajadores, en unos casos por no estar prevista compensación, y en otros por ser la compensación prevista desproporcionadamente exigua a la vista de la amplitud de la prohibición de competencia prevista.

   En lo relativo a la inducción a la terminación del contrato, el Juzgado Mercantil consideró que no se había probado la existencia de tal inducción, y en todo caso no concurrían las circunstancias legales exigidas para que la inducción pueda considerarse desleal.

   Respecto de la violación de secretos, el rechazo de la infracción legal viene determinado porque la actora no describe en su demanda cuáles habrían sido los secretos objeto de divulgación ilícita, y declinó asimismo hacerlo en la audiencia previa. Razona la sentencia que para estimar la existencia de tal conducta desleal es preciso determinar el contenido de las informaciones en cuestión, someter a contradicción el carácter confidencial de las mismas y acreditar su transmisión a la empresa competidora para su explotación, y eso es imposible si el demandante no precisa cuáles fueron las informaciones de las que se apropiaron indebidamente los demandados. Además no aportó con la demanda un dictamen pericial para explicar el contenido de tales informaciones y el valor de su divulgación, dado su carácter técnico, pues se intentó aportar el dictamen con posterioridad sin justificar debidamente por qué no pudo esperar para formular la demanda a la finalización del dictamen.

   Y, por último, en cuanto a la conducta desleal por contrariedad a la buena fe constitutiva de explotación de esfuerzo ajeno, se desestimaba porque se fundaba en los mismos hechos alegados para sustentar la imputación de inducción a la terminación de contrato.

7. - La demandante recurrió la sentencia en apelación. La Audiencia de Barcelona acordó la práctica de algunas pruebas solicitadas en el recurso de apelación y desestimó la petición de práctica de otras. Practicadas las pruebas acordadas, dictó sentencia en que desestimó el recurso, tanto la impugnación fundada en motivos procesales, como las fundadas en motivos sustantivos, confirmando en lo fundamental los razonamientos de la sentencia del Juzgado Mercantil en cuanto a la no existencia de inducción a la infracción contractual, explotación de secretos industriales y empresariales, inducción a la terminación regular de contratos de trabajo con concurrencia de los requisitos precisos para considerarla desleal, ni infracción del art. 5, hoy 4, de la Ley de Competencia Desleal .

8. - La parte actora interpone recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, los cuales han sido admitidos en todos sus motivos.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

Enunciación y fundamento de los motivos del recurso articulados en los apartados sexto, séptimo y octavo del escrito de interposición

1. - La parte recurrente ha estructurado su escrito en varios apartados numerados correlativamente sin atender a si está realizando alegaciones preliminares o formulando uno u otro recurso extraordinario, por lo que los motivos de cada recurso no aparecen numerados del uno en adelante, al corresponder los primeros apartados a alegaciones previas, e intercalar algunos apartados en los que no se formula adecuadamente ningún concreto motivo de recurso. Por ello, para facilitar la identificación de los diversos motivos abordados, se hará referencia al número del apartado en que se formula.

2. - En el apartado sexto se formula el motivo encabezado por el siguiente epígrafe: «Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción hubiere podido producir indefensión ( art. 469.1.3º): Inadmisión de prueba pericial de parte anunciada en la demanda y presentada antes de la Audiencia Previa y consiguientes infracción de los artículos 336.3 y 337.1 LEC y 24 CE .»

3. - El motivo se fundamenta en que la inadmisión de los informes periciales presentados con posterioridad a la demanda infringió los preceptos citados, pues la Ley de Enjuiciamiento Civil no establece en ningún precepto cuándo debe justificarse la presentación del dictamen pericial tras la demanda.

4. - En el apartado séptimo del escrito se formula el motivo que se titula del siguiente modo: «Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción hubiere podido producir indefensión (art. 469.1.3º): Inadmisión de la prueba pericial de parte y judicial sobre los hechos nuevos (art. 270.1.1º, 286 y 460.2.3º)».

5. - El motivo se basa en que la inadmisión de prueba pericial sobre los hechos nuevos, tanto en primera instancia, en que se denegó incluso que se alegaran tales hechos, como por la Audiencia, que aceptó las alegaciones y algunas pruebas documentales, pero denegó la pericial, vulnera los preceptos invocados en el epígrafe del motivo.

6. - El apartado octavo se encabeza con el siguiente epígrafe: «Los documentos aportados junto con la apelación como núm. 82 Bis, 84, 85 y 86 que se acompañan a este recurso bajo el mismo número de referencia».

7. - El motivo se fundamenta en que la aportación de tales documentos, que fueron inadmitidos por el Juzgado y por la Audiencia, se justificaba por la existencia de hechos nuevos.

8. - El defecto común a tales motivos que determina su desestimación justifica que se traten conjuntamente.

Valoración de la Sala. Falta de agotamiento de los recursos previos

1. - Los recursos extraordinarios presentan un aspecto objetivo, de fijación de doctrina jurisprudencial, y otro subjetivo, de satisfacción del particular interés del litigante, que se encuentran indisolublemente unidos. Pero en el recurso extraordinario por infracción procesal prepondera el primer aspecto, hasta el punto de que para su admisión, cuando se está en el supuesto del art. 477.2.3º en relación al apartado 5º del apartado 1 de la disposición final 16ª , ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se exige que exista interés casacional, que es una concreción clara del aspecto objetivo de los recursos a que se ha hecho referencia, como por el contrario sí se exige para admitir el recurso de casación. Así pues, si concurren los demás requisitos de admisibilidad, basta con que se denuncie una infracción procesal que tenga encaje en el art. 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que sea admisible dicho recurso.

2. - La preponderancia de este aspecto subjetivo, de satisfacción del "ius litigatoris" [derecho del litigante], justifica que se exija en el recurso extraordinario por infracción procesal la observancia de una diligencia extrema en el recurrente, concretada en que se hayan agotado previamente en la instancia todas las posibilidades de subsanación ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), denunciando la infracción en cuanto sea posible y agotando los recursos existentes en la instancia contra las resoluciones en las que la infracción denunciada se haya producido.

   Declara en este sentido la sentencia de esta sala núm. 406/2011, de 10 de junio :

   Según el apdo. 2 del art. 469 LEC "[s]ólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación del derecho fundamental hubiese producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas". Por su parte el apdo. 2 del art. 470 de la misma ley supedita la preparación del recurso extraordinario por infracción procesal, en su caso, a que "se hubiese procedido con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 de dicho artículo [el 469 ]". Y en coherencia con lo anterior, su art. 473.2-1º ordena la inadmisión del recurso si, "no obstante haberse tenido por preparado", se apreciara en fase de admisión la falta de los requisitos establecidos en los artículos 467, 468 y 469 .

   La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar los referidos artículos de la LEC de 2000, mantiene una doctrina prácticamente idéntica a la que interpretaba el art. 1693 LEC de 1881 en el sentido de exigir que la parte recurrente hubiera denunciado la infracción a la primera oportunidad y agotado los remedios para subsanarla (p. ej. SSTS 4-4-97 y 26-3-99 ), de modo que no cabía recurso de casación si, solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y denegado por el tribunal, no se interponía recurso de súplica contra el auto denegatorio ( SSTS 11-11-96 , 24-5-97 , 20-10-97 y 3-12-99 entre otras muchas). Así, ya sobre el recurso extraordinario por infracción procesal de la LEC de 2000, la sentencia de 8 de febrero de 2011 (rec. 1016/07 ) exige el intento de subsanar la falta o defecto; las de 3 de octubre de 2008 (1373/02), 21 de octubre de 2009 (rec. 1390/05) y 29 de junio de 2010 (rec. 171/07), que el defecto o la infracción se denuncien a la primera oportunidad que tenga el recurrente; y el auto de 3 de octubre de 2008 (rec. 1373/08), reiterando el criterio de otros muchos anteriores, exige que además de expresarse en el escrito de preparación del recurso de qué modo se ha denunciado la falta o defecto y, en su caso, de qué manera se ha pretendido su subsanación, la parte recurrente haya mantenido "una constante diligencia" durante todo el proceso para plantear las cuestiones de que se trate "a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento».

   3.- En el caso de autos, la parte recurrente consintió el auto de la Audiencia que denegaba la práctica de los medios de prueba cuya inadmisión se denuncia en estos motivos del recurso, pues no interpuso recurso de reposición contra tal resolución.

   No habiendo agotado los remedios que las normas procesales le otorgaban para defender en la instancia sus derechos, no puede plantear la cuestión en el recurso extraordinario.

   La causa de inadmisión se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación.

   CUARTO.-Enunciación y fundamento del recurso planteado en el apartado noveno.

   1.- Este apartado se encabeza con el siguiente epígrafe: «Infracción de los artículos 144 y 329 LEC por aceptar documentación en inglés en último momento y sin traducción».

2. - Como fundamento del motivo, se argumenta que la Audiencia admitió que la parte recurrida presentara documentos que le fueron requeridos en idioma inglés, sin traducir, y no se aplicó la regla de valoración de la prueba prevista en el art. 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Valoración de la Sala. Desestimación del motivo

1. - Para que pueda estimarse el motivo del recurso es exigible que la parte recurrente acredite la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, lo que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que fue incorrectamente practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( sentencias de este tribunal núm. 790/2013, de 27 de diciembre , y núm. 767/2013, de 18 de diciembre ).

2. - La recurrente argumenta cómo se han infringido los artículos 144 y 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero no justifica la existencia de indefensión, en los términos expresados.

Enunciación y fundamento del motivo del recursoplanteado en el apartado undécimo

1. - Tras hacer algunas alegaciones faltas de la precisión exigida por un recurso extraordinario, sin indicar siquiera qué precepto legal se infringe, el apartado undécimo se encabeza del siguiente modo: «Por vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución : Indefensión, principio de igualdad y derecho a la prueba y tutela judicial efectiva».

2. - En el desarrollo del motivo se alega que la denegación de pruebas esenciales y la práctica de pruebas en distintas instancias ha impedido que ninguno de los tribunales puedan percibir la prueba de forma directa, única, total e inmediata y ha convertido la segunda instancia prácticamente en una primera instancia.

Valoración de la Sala. Inexistencia de vulneración

1. - El derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución es un derecho de configuración legal en cuanto ha de prestarse en la forma prevista en las leyes procesales.

2. - La regulación del recurso de apelación excluye que se anulen las actuaciones y se repongan a la primera instancia en caso de que se haya denegado indebidamente prueba o se haya practicado infringiendo las normas que regulan la práctica de la prueba. La solución legalmente prevista es que la prueba indebidamente denegada sea propuesta por el recurrente de apelación en su recurso y la Audiencia, de estimarla pertinente y relevante, acuerde su práctica en segunda instancia.

Así se ha hecho en este caso, por lo que no se ha infringido el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva, que ha sido otorgada en la forma prevista en las leyes procesales.

Recurso de casación

Enunciación y fundamento de los motivos formulados en los apartados decimotercero a decimoquinto del escrito de interposición del recurso

1. - Los apartados decimotercero a decimoquinto del escrito se encabezan con epígrafes que tienen el mismo contenido: «Infracción del artículo 5 LC (actualmente art. 4 LCD ). Acto de competencia desleal por comportamiento contrario a la buena fe por aprovechamiento del esfuerzo ajeno».

2. - La recurrente considera que las conductas denunciadas tienen encaje en el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal , hoy 4, en tanto que se han obtenido ventajas no mediante el propio esfuerzo sino parasitando el ajeno por la salida de empleados y su incorporación como socios en la sociedad competidora, en las circunstancias en que tuvo lugar, y con aprovechamiento de la información y el esfuerzo investigador, de los secretos tecnológicos obtenidos durante años en la actora.

Afirma la recurrente que la salida de empleados y su incorporación como socios a una sociedad competidora no es subsumible en los arts. 13 y 14 de la Ley de Competencia Desleal y sí en el art. 5 si ello supone que van a utilizar toda la información y esfuerzo investigador obtenido durante años en la sociedad demandante.

Critica asimismo la valoración de la prueba y la aplicación de las reglas de la carga de la prueba hecha por la sentencia de la Audiencia Provincial, exponiendo los hechos de los que se desprenderían claramente la realización de las conductas desleales.

Valoración de la Sala. Defectos de técnica casacional. Improcedencia del concurso de normas

1. - La impugnación formulada en los apartados citados incurre en varios defectos de técnica casacional, pues incurre en petición de principio, al erigir la denuncia casacional sobre un presupuesto distinto del establecido en la sentencia impugnada, y que la parte recurrente reputa acreditado tras analizar nuevamente la prueba de autos, criticando la valoración hecha en la instancia, y criticando asimismo la aplicación que la Audiencia ha hecho de las reglas de la carga de la prueba, lo cual es ajeno al ámbito de la casación.

2. - Solo se plantea una cuestión propiamente jurídica, en la que no se incurre en el vicio antes indicado, y a la que por tanto ha de darse respuesta.

   La salida de empleados de una empresa y su incorporación a una sociedad competidora en la que utilizan información y conocimiento adquirido en la anterior solo es desleal si se incurre en los supuestos de hecho del art. 14.1 de la Ley de Competencia Desleal , esto es, si ha existido una inducción a dichos empleados a infringir los deberes contractuales básicos contraídos con la empresa de la que se marchan y en concreto el de confidencialidad; del art. 14.2, esto es, si ha existido una inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena si tiene por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial; o del art. 13, esto es, si se ha producido la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva.

   Si las conductas que fundamentan la acción de competencia desleal superan el control de legalidad impuesto en estos tipos legales, que se redactaron específicamente para reprimir las conductas de esa naturaleza, no puede pretenderse que se califiquen como desleales a través del recurso al art. 5, hoy 4, de la Ley de Competencia Desleal . Las sentencias de esta sala núm. 635/2009, de de 8 de octubre , núm. 720/2010, de 22 de noviembre , y núm. 48/2012, de 21 de febrero , declararon que «el artículo 5 de la Ley 3/1991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas».

3. - Por tanto, es correcta la tesis de la Audiencia cuando considera incorrecto el concurso de normas que pretende la parte actora al solicitar que se declare la deslealtad de la conducta de los demandados tanto por los arts. 13 y 14.1 º y 2º, como por el art. 5, hoy 4, todos ellos de la Ley de Competencia Desleal .

Enunciación y fundamento de los motivos formulados en los apartados decimosexto a decimoctavo del escrito de interposición del recurso

1. - Los apartados decimosexto a decimoctavo del escrito de interposición del recurso se encabezan con los siguientes epígrafes: «Decimosexta.- Infracción del artículo 13 LCD . Violación de Secretos; Decimoséptima.- Infracción del artículo 14 LCD . Inducción a la infracción de los deberes contractuales básicos; Decimoctava.- Infracción del artículo 14.2 LCD . Inducción a la terminación regular de contratos de trabajo.»

2. - En estos apartados la recurrente expone cómo sucedieron los hechos, denuncia que la Audiencia ha incurrido en «un patente error en la valoración de la prueba y una errónea aplicación de la carga probatoria» y expone cuáles son en su opinión las pruebas que sustentan su versión de los hechos y que habrían sido erróneamente valoradas, u omitida su valoración, por la Audiencia.

3. - Manifiesta asimismo que la Audiencia incurre en error al exigir cumulativamente los requisitos de engaño y explotación de secretos. Denuncia que hubo engaño en la inducción a la terminación regular del contrato de varios empleados de la actora. Y asimismo que la sentencia de la Audiencia ha omitido pronunciarse sobre la infracción del deber postcontractual de confidencialidad contenido en los contratos.

Valoración de la Sala. Incorrecto planteamiento de los motivos

1. - La recurrente plantea estos motivos como si fueran un recurso ordinario. No delimita concretas infracciones legales, sino que expone de nuevo su versión sobre todos los aspectos de la cuestión controvertida, especialmente los de naturaleza fáctica, lo que es impropio del recurso de casación, que ha de basarse en los hechos sentados en la instancia y delimitar con precisión la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida.

   Asimismo denuncia diversas infracciones en la aplicación de las reglas sobre carga de la prueba, y errores, que califica de "patentes", en la valoración de diversas pruebas, lo cual podría plantearse en todo caso por medio de los apartados 2 º y 4º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el recurso extraordinario por infracción procesal, pero no en el de casación.

2. - En lo que respecta a la omisión de pronunciamiento a que hace referencia en uno de estos motivos, se trata de una cuestión a plantear en el recurso extraordinario por infracción procesal, a través del apartado 2º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y previa solicitud de subsanación del defecto a través del cauce previsto en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   El recurso de casación permite alegar la infracción de preceptos legales sustantivos cometida en la sentencia apelada, pero no su aplicación "ex novo" por este tribunal por no haber sido tratada la cuestión en la sentencia de la Audiencia Provincial.

3. - Por último, no es correcta la afirmación de que la Audiencia exige cumulativamente los requisitos de engaño y explotación de secretos para la aplicación del art. 14.2 de la Ley de Competencia Desleal . Lo que afirma la Audiencia es que no hubo ni lo uno ni lo otro, como reconoce la recurrente en otros pasajes de su escrito.

   En lo que se refiere a que hubo engaño en la inducción a la terminación regular del contrato de varios empleados de la actora, se trata de una valoración fáctica inatacable en casación, que esta Sala debe mantener.

Costas

1. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2. - También procede acordar la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.