STS, 21 de Marzo de 2014
| Ponente | EMILIO FRIAS PONCE |
| ECLI | ES:TS:2014:1035 |
| Número de Recurso | 1878/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil catorce.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo el presente recurso de casación para unificación de doctrina 1878/2012, interpuesto por la mercantil Bocangel, 30, S.L, representada por el Procurador D. Antonio Miguel Angel Araque Almendros, contra la sentencia de 12 de enero de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso Administrativo 61/2009 , relativo al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2003 y 2004.
Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.
La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Bocangel, 30, S.L contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 12 de febrero de 20098, que confirmó la liquidación de la Dependencia Regional de Inspección, en Madrid de 23 de marzo de 2007, relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2003 y 2004.
La sentencia parte de los siguientes antecedentes que se recogen en su fundamento de derecho segundo
"a) EI 5 de diciembre de 2006, Ia Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Ia AEAT de Madrid incoó a la recurrente acta de disconformidad A02, nº 71247480, por el impuesto y periodo referidos, de la cual resulta lo siguiente:
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) EI sujeto pasivo había presentado declaraciones-liquidaciones por los ejercicios 2003 y 2004, en el modelo 225, como sociedad patrimonial.
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) En los periodos comprobados, la entidad se dio de alta, el 8 de octubre de 2003, en los epígrafes 833.1 -"Promoción Inmobiliaria"- y 861.2 -"Alquiler de locales industriales y otros''- del I.A.E., aunque el 6 de noviembre de 2003 presentó documento de baja en la actividad de promoción inmobiliaria.
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) Sobre la situación de la contabilidad y registros obligatorios, se han puesto a disposición de la Inspección los libros de contabilidad, de los que se han examinado anotaciones relativas a la transmisión de los inmuebles, observándose las anomalías que se mencionan en los siguientes apartados y que motivan la estimación indirecta para calcular la base imponible de cada uno de los ejercicios comprobados.
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) La regularización obedece, en primer lugar, a la improcedencia del régimen especial de sociedades patrimoniales, debiendo tributar BOCÁNGEL, 30, S.L. (en adelante, BOCÁNGEL 30) en el régimen general del Impuesto en los ejercicios 2003 y 2004; y, en segundo lugar, la procedencia de la estimación indirecta de la base imponible.
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) De las actuaciones realizadas resultan los siguientes datos:
5.1) Según sus Estatutos, la entidad comienza sus operaciones el 12 de septiembre de 2003. Su origen fue la escisión total con Iiquidación de la sociedad COCHABAMBA 4, S.L., de la que fueron beneficiarias BOCÁNGEL 30, S.L. y SAN CRISTÓBAL 1, S.L., entidades de nueva creación.
Los titulares de las participaciones de COCHABAMBA eran D. Hilario : 33,00 %; D. Olegario : 33%; D. Jose Ignacio : 34,00%.
- BOCÁNGEL 30 tiene como partícipes a D. Hilario : 44,41 %; D. Olegario : 44,41 %; y D. Jose Ignacio : 11,18%.
COCHABAMBA 4 estaba dada de alta en el epígrafe 833.2, "promoción inmobiliaria de edificios" desde el 1 de enero de 1995, con baja el 8 de octubre de 2003. Los bienes relacionados en el Proyecto de Fusión se traspasaron en bloque a las sociedades beneficiarias de nueva creación, sucediendo las dos nuevas entidades a título particular a la escindida, con subrogación en derechos, obligaciones y relaciones jurídicas como consecuencia de la transmisión del patrimonio objeto de la escisión.
5.2) En la declaración figura que la entidad presenta declaraciones de los ejercicios 2003 y 2004 como sociedad patrimonial, sin declarar ingresos por alquiler. Por lo que al expediente afecta, se declaran los conceptos e importes que se detallan, derivados de la venta de inmuebles (que el acta refleja y la resolución del TEAC reproduce).
Según ha manifestado la entidad en la diligencia de 4 de julio de 2006, dichas anotaciones se corresponden con la venta de los inmuebles de la finca de la C/ Bocángel y una plaza de garaje en la C/ Valparaíso, recibidos de la entidad escindida.
5.3) Las pérdidas consignadas responden a que la entidad no ha calculado para cada inmueble un valor de adquisición específico sino que ha imputado un coste medio; de forma que a todos los inmuebles, con independencia de su tamaño y características, se Ie imputa el mismo coste, como reflejan las hojas de cálculo aportadas. Es más, por ejemplo, se imputa el mismo coste cuando se vende sólo una vivienda que cuando se vende, además, uno o dos garajes ya que el coste total se ha dividido en 34 unidades, el mismo número que las viviendas, sin tener en cuenta otras consideraciones.
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) Concluye la inspección que no se cumple el artículo 75.1 de la Ley 43/1995 , y 61.1 del RDL 4/2004 , por lo que la sociedad no puede considerarse patrimonial, al haber realizado una actividad económica, la clasificada en el citado epígrafe 833.2, de promoción inmobiliaria de edificaciones, por lo que debe tributar en el régimen general del Impuesto; además, las anomalías contables observadas motivan que las bases imponibles deban determinarse por estimación indirecta, según se indica en los informes ampliatorio y de estimación indirecta ( artículo 158 de la LGT ). Se propone liquidación de 751.480,60 euros, con cuota de 690.842,81 euros e intereses de demora de 33.258,84 euros."
A continuación, confirma el criterio de la Inspección de que la venta de los inmuebles llevada a cabo por la recurrente,y que habían sido recibidos por razón de la escisión, entraña una actividad económica y que la afectación de los activos, en más del 50 por 100, a esa función, era incompatible en el estatuto de las sociedades patrimoniales.
A esta conclusión llega por las siguientes razones:
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Por el hecho de que Bocangel 30 realizó las últimas actuaciones para vender las viviendas y plazas de garaje recibidas por la escisión de Cochabamba 4, siendo así que, de una parte, los socios de ambas sociedades son los mismos y, de otra, que la actividad de promoción y construcción ha sido inequivoca por parte de la escindida.
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La recurrente no se limitó a la venta de los inmuebles, sino que protagonizó una actividad complementaria o preparatoria de ésta que supone su transformación tanto fisica como juridica para propiciar la venta.
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El alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas bajo el epigrafe 833. 1 - "promoción inmobilliaria" -
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Al ser la actividad desplegada por la recurrente, con la transmisión a terceros de las viviendas y plazas de garaje, previa la culminación del proceso de transformación fisica y juridica, la promoción inmobiliaria de edificación, como continuación de la sociedad matriz, y no la mera venta de activos a terceros, aisladamente considerada, no resulta aplicable la exigencia del art. 25 de la ley del IRPF de local y empleado para calificar la actividad como económica, ya que tales requisitos sólo rigen para la actividad de arrendamiento o compraventa de inmuebles, que no es el caso debatido, ya que tales actividades son diferentes de la promoción inmobiliaria.
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El supuesto proceder erróneo de la Administración al admitir el régimen especial de neutralidad fiscal a la escisión a pesar de ser la actividad de la recurrente la de promoción, como continuación de la sociedad matriz, no puede integrar un acto propio condicionante de la regularización controvertida.
Finalmente, confirma también la aplicación del régimen de estimación indirecta por la falta de actividad probatoria de la recurrente.
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Contra la referida sentencia, la representación de Bocangel 30 S.L, interpuso recurso de casación para unificación de doctrina, aportando como sentencias contradictorias las dictadas por la misma Sala y Sección, de fechas 4 de marzo de 2010 y 4 de mayo de 2011 , en los recursos 318/2007 y 128/2008 .
Conferido traslado al Abogado del Estado se opuso al recurso, interesando sentencia desestimatoria del mismo.
Remitidas las actuaciones a la Sala, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 18 de Marzo de 2014, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,
Es objeto del presente recurso de casación para unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional de 12 de enero de 2012 , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Bocangel 30, S.L contra la resolución del TEAC de 12 de Febrero de 2009, que confirmó la liquidación practicada por la Dependencia Regional de Inspección en Madrid en 23 de Marzo de 2007, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2003 y 2004, como consecuencia de la regularización efectuada al negar, de un lado, la consideración de patrimonial de la sociedad, lo que comportaba que la tributación por los beneficios derivados de la venta de inmuebles debía hacerse al tipo regular del 35 % y no del 15%, apreciando, por otro, la existencia de irregularidades contables que obligaba a aplicar las reglas de la estimación indirecta.
Se invocan como contradictorias dos sentencias de la propia Sala de la Audiencia Nacional, de fechas 4 de marzo de 2010 , y de 4 de Mayo de 2011 , que son cuestionadas por el Abogado del Estado a efectos de la admisión del recurso de casación para unificación de doctrina, por la falta de concurrencia de las identidades requeridas, al centrarse en el régimen especial de las fusiones y escisiones de sociedades a los efectos del Impuesto sobre Sociedades, lo que obliga a detenernos en el examen de las sentencias comparadas, pues la recurrente parte de la existencia de las identidades determinantes de la contradicción alegada.
La sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2010 estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por dos entidades beneficiarias de una escisión total contra la regularización practicada por la Inspección, al considerar que la operación de escisión llevada no tuvo como finalidad la reestructuración empresarial ni la diversificación de riesgos, sino << la segregación de un inmueble para preparar su venta a traves de la sociedad beneficiaria del mismo, no respondiendo dicha operación de escisión a ningún motivo económico valido>>.
En contra del criterio de la Inspección, la Sala llegó a la conclusión de que la Administración no había acreditado de manera suficiente que la operación de escisión careciera de motivo económico válido a los efectos de la aplicación del régimen especial previsto en la ley 43/1995, con lo que acepta el primer motivo de impugnación, que hacia innecesario abordar el resto de los alegados con carácter subsidiario (indefensión derivada de la actividad probatoria desarrollada por el actuario, improcedente regularización de las sociedades resultantes de la escisión, carácter de activo fijo o circulante de los inmuebles de la sociedad escindida, aplicación del tipo de las empresas de reducida dimensión, y periodo impositivo de devengo).
Por su parte, la sentencia de 4 de mayo de 2011 se refiere a un supuesto de absorción de una sociedad y posterior escisión de la absorbente con traspaso de la actividad inmobiliaria a una sociedad de la que eran socios los antiguos socios de la sociedad absorbida, habiendo considerado la Inspección la improcedencia del régimen especial en cuanto a la escisión parcial, por no cumplirse la regla de proporcionalidad al no participar todos los socios de la escindida en la beneficiario, y por no existir motivo económico valido.
En este caso, el recurso también se estima, por entender incorrecta la Sala la Interpretación realizada de la regla de proporcionalidad, que no exige la proporcionalidad cualitativa sino cuantitativa para la escisión parcial, y por considerar que la explicación dada por la entidad, atribución del negocio inmobiliario a la sociedad beneficiaria y la reorganización empresarial llevada a cabo constituían motivos económicos válidos.
Finalmente, el supuesto de la sentencia recurrida se refiere a la aplicación o no del régimen de sociedades patrimoniales a la recurrente, que se constituyó con fecha de 12 de septiembre de 2003 como consecuencia de una operación de escisión total, realizada al amparo del régimen especial de fusiones y escisiones, que no fue cuestionado, y a la que se asignan una serie de inmuebles que luego se vendieron, al haber tributado por el Impuesto sobre Sociedades en los ejercicios 2003 y 2003 por el régimen de sociedades patrimoniales, que no fue aceptado por la Inspección, por entender que realizó tambien actividad económica, al darse de alta en el IAE el 8 de Octubre de 2003 en el epigrafe 833.2 de promoción inmobiliaria de edificios, culminando la actividad que en un día inició la escindida.
La Sala confirmó el criterio de la Inspección asi como la aplicación del régimen de estimación indirecta para el cálculo de la base imponible.
Pues bien, siendo todo ello así, no cabe apreciar la contradicción entre las sentencias de contraste y la recurrida, al faltar el requisito de las identidades exigidas por la Ley Jurisdiccional, lo que determina la necesidad de declarar no haber lugar al recurso interpuesto, con imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con lo que dispone el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del art. 139, limita su importe a la cantidad máxima de 3000 euros.
En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey, y por la autoridad que nos confiere el pueblo español.
No ha lugar al recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por Bocángel 30, S.L, contra la sentencia de 12 de enero de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda de la Audiencia Nacional , con imposición de costas a la parte recurrente, con el límite establecido en el último de los Fundamentos de Derecho.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Emilio Frias Ponce D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Manuel Martin Timon D. Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Emilio Frias Ponce, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. ante mi la Secretaria. Certifico.
