STS, 20 de Diciembre de 2013

La Administradora de la AEAT de Villagarcia de Arosa , en acuerdos de fecha 22 de noviembre de 2006 , desestimó las solicitudes de devolución de ingresos indebidos planteadas por D. Jesús Paz Arias, en nombre y representación de la Autoridad Portuaria de Villagarcía de Arosa, en relación con las autoliquidaciones correspondientes al IVA , periodos 1T, 2T y 3T , respectivamente, del ejercicio 2001 alegando la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de octubre de 2005 .

Las solicitudes de devolución de ingresos indebidos fueron presentadas por la representación de la Autoridad Portuaria de Villagarcía de Arosa, en fecha 16 de enero de 2006 , basándose en que resultaba de aplicación al caso la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de octubre de 2005 . Dichas solicitudes fueron desestimadas mediante los indicados acuerdos de fecha 22 de noviembre de 2006 (notificados el día 28) al considerar la Oficina gestora que no procedía acceder a la petición formulada toda vez que había prescrito el derecho a solicitar dichas devoluciones al haber transcurrido más de cuatro años desde que se presentaron las autoliquidaciones correspondientes.

Con fecha 27 de octubre de 2006 se interpusieron recursos de reposición contra dichos acuerdos.

Con fecha 29 de noviembre siguiente se notificaron los acuerdos desestimatorios de los recursos de reposición, que invocan para desestimar la solicitud de devolución la Resolución 2/2005, de 14 de noviembre, de la Dirección General de Tributos, que en el apartado VIII punto 8, establece el efecto temporal de la sentencia limitando sus efectos a aquellos ejercicios no prescritos, como se señala en el artículo 66 de la Ley General Tributaria .

Disconforme con los acuerdos anteriores, en fecha 29 de diciembre de 2006 fueron interpuestas las reclamaciones núms. 36/171/07 y 36/172/07 y 36/173/07 acumuladas a la primera, alegando, en síntesis, que la Dirección General de Tributos y la Agencia Tributaria, al establecer un efecto temporal de la sentencia, contraviene lo dispuesto en el Derecho comunitario y en la propia sentencia de 6 de octubre de 2005 del Tribunal de Justicia, que no establece límite temporal alguno y que expresamente recuerda que sólo con carácter excepcional puede el Tribunal limitar en el tiempo los efectos de sus sentencias; además alega que el plazo de prescripción del derecho al que se refiere el párrafo c) del artículo 66 de la LGT se interrumpe por la interposición, tramitación o resolución de reclamaciones o recursos de cualquier clase por lo que, en el presente caso, no ha prescrito el derecho ya que el 20 de abril de 2001 la Comisión de las Comunidades Europeas inició el procedimiento por incumplimiento regulado en el artículo 226 y con fecha 14 de mayo de 2003 interpuso recurso por incumplimiento ante el TJCE, siendo la sentencia de fecha 6 de octubre de 2005 ; la reclamante presentó la solicitud el 16 de enero de 2006 , es decir, antes de que hubiese transcurrido el plazo de cuatro años, descontado el tiempo durante el cual se interrumpió la prescripción; solicita que, de no tenerse en cuenta las alegaciones anteriores, el cómputo del plazo de prescripción se efectúe desde el día siguiente a aquél en que adquiera firmeza la sentencia de 6 de octubre de 2005 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas , que es la que declara el ingreso como indebido.

El Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia , en resolución de fecha 28 de marzo de 2008, acordó desestimar las reclamaciones interpuestas, confirmando los acuerdos impugnados.

Contra el acuerdo del TEAR de Galicia dictado el día 28 de marzo de 2008 en las reclamaciones núms. 36/171/07 y 36/172/07 y 36/173/07 acumuladas la Autoridad Portuaria de Villagarcía de Arosa promovió recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción, Sección Cuarta, de Galicia, que fue resuelto en sentencia de 31 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jesús Paz Arias dictado el día 28 de marzo de 2008 en la reclamación nº 36/171/07 y 36/172/07 y 36/173/07 acumuladas, promovidas por, en nombre y representación de Autoridad Portuaria de Vilagarcía de Arousa, contra los acuerdos dictados por la delegación de la A.E.A.T. en dicha localidad por los que se desestiman las solicitudes de devolución de ingresos indebidos planteadas en relación con las autoliquidaciones correspondientes al Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2001, alegando la aplicación de la sentencia del TJCE de 6 de octubre de 2005 . Sin expresa imposición de costas".

Contra la citada sentencia la Autoridad Portuaria de Villagarcía de Arosa interpuso, con fecha 18 de mayo de 2010, recurso de casación para la unificación de doctrina directamente ante el Tribunal "a quo", que ha sido tramitado, procesalmente, con arreglo a las prescripciones legales; y no habiendo formulado el Abogado del Estado oposición al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló, por su turno, para la votación y fallo, la audiencia del día 18 de diciembre de 2013, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

1. Se impugna, mediante este recurso de casación para la unificación de doctrina, la sentencia de 31 de marzo de 2010 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso núm. 16160/2008 interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia de 28 de marzo de 2008, que desestimó las reclamaciones promovidas por la Autoridad Portuaria de Villagarcía de Arosa contra los acuerdos dictados por la Administradora de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Villagarcía de Arosa, por los que, a su vez, se desestimaron las solicitudes de devolución de ingresos indebidos planteadas en relación con las autoliquidaciones correspondientes al IVA, periodos 1T, 2T y 3T, respectivamente, del ejercicio 2001 alegando la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de octubre de 2005 .

2. La sentencia objeto del presente recurso dice:

"La cuestión litigiosa se centra en determinar si cabe la aplicación retroactiva de la citada sentencia (del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de octubre de 2005 ) al caso de autos, lo cual determinaría la estimación de la solicitud de devolución de ingresos indebidos dado el cambio de tratamiento de las subvenciones a raíz de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en fecha 6 de octubre de 2005 por la que se declara el incumplimiento, por parte del Reino de España, de los artículos 17 y 19 de la Sexta Directiva .

Como reconoce el TEAR, la propia sentencia en su apartado 31 establece que no es aplicable la posibilidad excepcional de limitar sus efectos en el tiempo, sino que debemos remitirnos a los efectos generales de la jurisprudencia comunitaria en el tiempo para conocer el alcance de la sentencia en cuestión. El mismo Tribunal de Justicia viene afirmando, en aplicación del efecto directo y primacía del Derecho Comunitario, que la sentencia que declara el incumplimiento por parte de un Estado Miembro tiene efectos "ex tunc". Por tanto, el Estado o Estados afectados deben, no sólo suprimir la norma o acto incompatible con el Derecho Comunitario sino, además, reparar el efecto ilícito que haya producido.

El TEAC, en resolución de fecha 14 de diciembre de 2005, declara que el hecho de que la sentencia deba aplicarse con efectos "ex tunc" tiene como consecuencia su aplicación retroactiva aunque limitada a las situaciones jurídicas a las que le sea aplicable y respecto de las que no haya cosa juzgada material, prescripción, caducidad o efectos similares, respetando, por tanto, las situaciones jurídicas firmes.

La desestimación de la reclamación se funda en que los ejercicios respecto de los que se solicita la rectificación y, en consecuencia, la devolución de las cantidades correspondientes, estaban ya prescritos en el momento en que se presentó la correspondiente solicitud, sin que conste que hayan existido actuaciones que hayan interrumpido el cómputo del plazo de prescripción.

Y, en este sentido, estimamos que la retroacción de efectos no se aplica a supuestos como el de autos, en el que la demanda interpuesta ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea no interrumpe la prescripción pues en la fecha en que se dicta la sentencia que pone fin al procedimiento , ya había transcurrido el plazo prescriptivo respecto de los ejercicios 1998 a 2000, conforme a los establecido en los artículos 66 y 67 de la Ley 58/2003, de 17 Diciembre General Tributaria , por lo que no cabe aplicar retroactivamente sus efectos más allá del plazo legalmente previsto para la reclamación de ingresos indebidos".

1. Alega la recurrente contradicción entre la sentencia objeto del presente recurso y dos sentencias de la Audiencia Nacional de fecha 19 de julio de 2006 (recursos núms. 418/2004 y 455/2005 ), las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 10 y 30 de marzo de 2006 ( recursos núms. 182 , 234 y 350 de 2006 ) y 18 de mayo de 2006 y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 25 de enero de 2006 ( rec. núm. 28/2006 ).

2. En la sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de julio de 2006 (rec. 418/2004 ) se estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra Resolución del TEAC de 28-07-2004, recaída en reclamación económico-administrativa interpuesta contra denegación de solicitud de devolución de ingresos indebidos relacionada con el Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 1999 y 2000.

Los términos de la controversia fueron los siguientes: la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central objeto de recurso consideró que la normativa española del IVA era conforme con el ordenamiento comunitario. La actora entendió, por el contrario, que los artículos 102. Uno y 104. Dos 2º de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido , en la redacción que les ha dado el artículo 6. Decimoquinto de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre , no se ajustaban al ordenamiento comunitario. Resumía su posición diciendo: "Dicho de otro modo, el artículo 102 de la Ley 37/92 de 28 de diciembre , contraviene lo dispuesto en la Sexta Directiva y, por tanto, es nulo de pleno derecho".

La STJCE de 6 de octubre de 2005, dictada en el asunto C-204/03 , que ha tenido por objeto un recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión de las Comunidades Europeas contra el Reino de España había decidido:

"1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario y, en particular, de los artículos 17, apartados 2 y 5 , y 19 de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 , Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios-Sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme, en su versión modificada por la Directiva 95/7/CE del Consejo, de 10 de abril de 1995, al prever una prorrata de deducción del impuesto sobre el valor añadido soportado por los sujetos pasivos que efectúan únicamente operaciones gravadas y al instaurar una norma especial que limita el derecho a la deducción del IVA correspondiente a la compra de bienes o servicios financiados mediante subvenciones.

2) Condenar en costas al Reino de España".

Y ello por entender, en síntesis, que la norma general que figura en la Ley 37/1992 ampliaba de forma ilegal la limitación del derecho a deducción prevista en el artículo 17, apartado 5 , en relación con el artículo 19 de la Sexta Directiva, ya que dicha limitación no sólo se aplica a los sujetos pasivos mixtos, sino también a los sujetos pasivos totales, considerando, en definitiva, que la norma especial introduce un criterio para el cálculo de la deducción que no está previsto en la Sexta Directiva y que es contrario a ésta.

En concreto, la apreciación del Tribunal de Justicia de Luxemburgo en la referida sentencia es la que sigue:

"21. El artículo 17, apartado 2, de la Sexta Directiva enuncia el principio del derecho a la deducción del IVA. Éste se aplica al impuesto soportado por la adquisición de los bienes o servicios que el sujeto pasivo utilice para las necesidades de sus operaciones gravadas.

22. Cuando el sujeto pasivo efectúe indistintamente operaciones gravadas con derecho a deducción y operaciones exentas que no conlleven tal derecho, el artículo 17, apartado 5, de la citada Directiva prevé que sólo se admitirá la deducción por la parte del IVA que sea proporcional a la cuantía de las operaciones gravadas. Esta prorrata se calcula con arreglo a la fórmula establecida en el artículo 19 de la Directiva.

25. Por tanto, las disposiciones del artículo 19, apartado 1, segundo guión, relativa a las subvenciones que no sean las enunciadas en el artículo 11, parte A, apartado 1, letra a), de la Sexta Directiva, esto es, a las subvenciones que no estén vinculadas al precio del bien o servicio suministrado y que no formen parte de la base imponible del IVA, deben ser interpretadas a la luz de dicho artículo 17, apartado 5. Pues bien, este último precepto sólo se refiere a los sujetos pasivos mixtos, como se desprende expresamente de su tenor literal. De ahí que el citado artículo 19, apartado 1, segundo guión, al no tratarse de una excepción aplicable a los sujetos pasivos mixtos y totales, únicamente permite limitar el derecho a deducción, mediante la toma en consideración de las subvenciones antes definidas, en el caso de los sujetos pasivos mixtos.

26. Por consiguiente, la norma general contenida en la Ley 37/1992, que amplía la limitación del derecho a deducción mediante su aplicación a los sujetos pasivos totales, introduce una restricción mayor que la prevista expresamente en los artículos 17, apartado 5 , y 19 de la Sexta Directiva e incumple las disposiciones de dicha Directiva.

27. En lo que se refiere a la norma especial establecida por la citada Ley, basta con señalar que instaura un criterio de limitación del derecho a deducción que no está previsto en los artículos 17, apartado 5, y 19 de la Sexta Directiva ni en ninguna otra disposición de ésta. En consecuencia, tal criterio no está autorizado por la citada Directiva.

28. La alegación del Gobierno español, según la cual la interpretación que propone del artículo 19 de la Sexta Directiva es más adecuada para garantizar el equilibrio en materia de competencia y, por tanto, el cumplimiento del principio de neutralidad del IVA, debe ser rechazada. En efecto, los Estados miembros están obligados a aplicar la Sexta Directiva aunque la consideren mejorable. Como se desprende de la sentencia de 8 de noviembre de 2001, Comisión/Países Bajos (C-338/98 , Rec. p. I-8265), apartados 55 y 56, aunque la interpretación propuesta por algunos Estados miembros permitiese alcanzar mejor determinados objetivos perseguidos por la Sexta Directiva, como la neutralidad del impuesto, sigue siendo cierto que dichos Estados no pueden eludir la aplicación de las disposiciones expresamente establecidas en ella, en este caso mediante la introducción de limitaciones del derecho a deducción distintas de las previstas en los artículos 17 y 19 de la citada Directiva.

29. Por lo que respecta a la limitación en el tiempo de los efectos de la sentencia del Tribunal de Justicia que ha solicitado el Gobierno español, debe recordarse que sólo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico comunitario, verse inducido a establecerla.

30. Para ello, como ha señalado el Abogado General en el punto 24 de sus conclusiones, es necesario que pueda acreditarse que las autoridades estatales fueron incitadas a adoptar una normativa o a observar una conducta contraria al Derecho comunitario en razón de una incertidumbre objetiva e importante en cuanto al alcance de las disposiciones comunitarias en cuestión (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de septiembre de 2000 (TJCE 2000, 191), Comisión/Reino Unido, C- 359/97 , Rec. p. I-6355, apartado 92). Pues bien, en este caso no existía tal incertidumbre. No procede , por tanto, limitar los efectos en el tiempo de la presente sentencia .

31. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario y, en particular, de los artículos 17, apartados 2 y 5, y 19 de la Sexta Directiva, al prever una prorrata de deducción del IVA soportado por los sujetos pasivos que efectúan únicamente operaciones gravadas y al instaurar una norma especial que limita el derecho a la deducción del IVA correspondiente a la compra de bienes o servicios financiados mediante subvenciones".

Finalmente, para disipar las dudas que pudiera plantear la aplicación de la anterior STCE se ha dictado bien recientemente la Resolución 2/2005, de 14 de noviembre, de la Dirección General de Tributos, "sobre la incidencia en el derecho a la deducción en el Impuesto sobre el Valor Añadido de la percepción de subvenciones no vinculadas al precio de las operaciones a partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de octubre de 2005 ( TJCE 2005, 292), "en la que se sientan los criterios relevantes al respecto".

La sentencia del TJUE aplicada al supuesto de autos debe conllevar la estimación del recurso en el que se plantea que es contrario a derecho la obligación de incluir en el denominador de la prorrata del IVA las subvenciones recibidas por la empresa actora que es de capital totalmente público, para la realización de un servicio público obligatorio y que recibe subvenciones para la financiación de su déficit de explotación.

La actora solicita se reconozca el derecho a la devolución de ingresos indebidos por el IVA ejercicios l.999 y 2000, habiendo solicitado desde su primer escrito a la Administración dicha devolución con los intereses de demora y la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, en sentencia de 19 de julio de 2006 , acordó la devolución de las sumas indebidamente ingresadas con los intereses de demora.

3. La sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de julio de 2006 (rec. 455/2005 ) se pronuncia en idénticos términos que la sentencia de la misma fecha dictada en el recurso 418/2004 . La única diferencia sustancial es que en ésta el Abogado del Estado manifestó su oposición al recurso mientras que en la sentencia dictada en el recurso 455/2005 manifestó, ante idéntico planteamiento y pretensión, el allanamiento a la demanda. El allanamiento sin exclusiones del Abogado del Estado conllevó la estimación de la pretensión relativa a la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas con los intereses de demora.

4. La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 25 de enero de 2006 (rec. núm. 375/2005 ) decía que

" La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Sala III, de 6-10-2005, recaída en el asunto C-204/03 , declaró no conformes con la Sexta Directiva del Consejo los artículos 102.Uno, segundo párrafo, y 104.Dos,2º, párrafo segundo , último inciso de la Ley española 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA , según redacción dada por Ley 66/1997, de 30 de diciembre , según la cual a partir de enero de 1998, el legislador español, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 19.1 de la Sexta Directiva , estableció la obligatoriedad de la inclusión en el denominador de la prorrata de deducción de los sujetos pasivos del IVA del importe de las subvenciones que, destinadas a financiar las actividades empresariales o profesionales de tales sujetos pasivos, no formaron parte de la base imponible del impuesto, para limitar su derecho a deducción.

La sentencia citada ha considerado que no es conforme con el Derecho comunitario el segundo párrafo del artículo 102.Uno de la LIVA , es decir, que se aplique el mecanismo de prorrata de deducción a sujetos pasivos que emplean los bienes y servicios previamente adquiridos o importados, para efectuar únicamente operaciones gravadas con derecho a deducción (sujetos pasivos totales en la terminología usada por el Tribunal) por el mero hecho de que hayan percibido subvenciones que financien su actividad empresarial o profesional y que no formen parte de la base imponible del impuesto.

Por otro lado, entiende el Tribunal de Justicia que la previsión contenida en el artículo 104.Dos de la LIVA en relación con la limitación del derecho a la deducción del IVA soportado en la adquisición de bienes y servicios concretos que sean financiados con subvenciones de capital en la medida en que dichas subvenciones hayan contribuido a tal financiación no es conforme con la Sexta Directiva .

La Resolución 2/2005, de 14 de noviembre, de la Dirección General de Tributos, sobre la incidencia en el derecho a la deducción en el Impuesto sobre el Valor Añadido de la percepción de subvenciones no vinculadas al precio de las operaciones a partir de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de octubre de 2.005 , ha establecido criterios en relación con determinados aspectos derivados de la aplicación de la Sentencia, tal y como se establece en la Instrucción 10/2005, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de 30-11-2005 , sobre la incidencia en el derecho a la deducción en el IVA de la percepción de subvenciones no vinculadas al precio de las operaciones.

En el caso litigioso, la resolución recurrida obliga a limitar la deducibilidad de IVA que soporte durante los ejercicios siguientes hasta 2007, por lo tanto, siendo la recurrente una entidad que únicamente realiza operaciones sujetas y no exentas de IVA cuya realización genera el derecho a deducir íntegramente el IVA soportado en el ejercicio de su actividad, la mera percepción de subvenciones no debe comportar la aplicación por el sujeto pasivo de la regla de prorrata y limitarse mediante un porcentaje el IVA soportado que puede ser objeto de deducción.

5. En las sentencias de 10 y 30 de marzo de 2006 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , el tema nuclear es el de la aplicación de la regla de la prorrata a supuestos de operaciones subvencionadas como es el caso presente. La normativa de aplicación es el artículo 50.2 de la Ley Foral reguladora del IVA 19/1992, en su redacción dada por Decreto Foral 5/1998, de 19 de enero.

Entiende esta Sala que no parece plausible tomar estas sentencias para su contraste con la aquí recurrida porque la normativa aplicada es distinta, aunque lo cierto es que el artículo 50.2 de la Ley Foral navarra reguladora del IVA es reproducción del artículo 104.2 de la Ley estatal 37/1992, de 28 de diciembre.

6. En la sentencia de 18 de mayo de 2006 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (rec. núm. 437/2005 ) el supuesto de hecho planteado es análogo al que en este recurso se analiza. El planteamiento que se hacía en la demanda era el siguiente: "La cuestión objeto de discrepancia se centra en determinar si los artículos 48.1, párrafo segundo , y 50.2.2º, párrafo segundo, de la Ley Foral 19/1992 del I.V .A., vulneran o no la Directiva 77/388 CEE, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva, y, en concreto, los artículos 17, apartado 2 y 5 y 19 , y en consecuencia si son o no nulos de pleno derecho. En definitiva, se trata de determinar si un contribuyente que no está incluido en la regla de prorrata porque todas sus operaciones están sujetas y gravadas por I.V.A. puede verse afectado por dicha regla, o bien, está obligado a aplicar la regla especial del segundo párrafo del artículo 50.2.2º, por el mero hecho de percibir subvenciones no vinculadas al precio, con la consiguiente pérdida del derecho a deducir el 100% del I.V.A. soportado.- Tal cuestión ha sido ya resuelta por el T.J.C.E. en la sentencia de 6 de octubre de 2005 en la que se declara que: "el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho Comunitario y, en particular, de los artículos 17 apartados 2 y 5 y 19 de la Directiva 77/388 CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 , Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios -sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme, en su versión modificada por la Directiva 95/7/CE del Consejo, de 10 de abril de 1995 , al prever una prorrata de deducción del impuesto sobre el valor añadido soportado por los sujetos pasivos que efectúan únicamente operaciones gravadas y al instaurar una norma especial que limita el derecho a la deducción del IVA correspondiente a la compra de bienes o servicios financiados mediante subvenciones". - Tal incumplimiento conlleva la nulidad de pleno derecho de los artículos cuestionados, nulidad que tiene efectos retroactivos como se señala expresamente en la propia Sentencia, de manera que deberá rectificarse las autoloquidaciones presentadas por el 2º T ejercicio 2001 y por el mes de agosto del ejercicio 2003, en el sentido de reconocer la deducibilidad de la totalidad del IVA soportado en la adquisición de los bienes subvencionados e incrementar el I.V.A. soportado declarado como deducible en 2.181,68 y 23.242,68 euros respectivamente. Asimismo y de acuerdo con lo expuesto en los Antecedentes de Hecho deberá devolverse a esta parte dichos importes junto con los intereses de demora correspondientes.

1. Según la parte recurrente, entre el proceso en que se dictó la sentencia recurrida y los procesos en que se dictaron las sentencias que se citan como contradictorias se dan las identidades que exige el núm. 1 del artículo 96 de la Ley Jurisdiccional , en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

En concreto en todas ellas, el hecho se centra en la vigencia o derogación del artículo 102 . Uno, segundo párrafo, y artículo 104 . Dos, 2°, párrafo segundo, último inciso, de la Ley española 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA, según redacción dada por Ley 66/97, de 30 de diciembre , según la cual, a partir de enero de 1998, el legislador español, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 19.1 de la Sexta Directiva, estableció la obligatoriedad de la inclusión en el denominador de la prorrata de deducción de los sujetos pasivos del IVA del importe de las subvenciones que, destinadas a financiar las actividades empresariales o profesionales de tales sujetos pasivos, no formaron parte de la base imponible del impuesto, para limitar su derecho a deducción.

El fundamento en que se basan las mencionadas sentencias es el contenido de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Sala III, de 6-10-2005, recaída en el asunto C-204/03 , que declaró no conformes con la Sexta Directiva del Consejo los artículos 102. Uno, segundo párrafo, y 104. Dos, 2°, párrafo segundo , último inciso de la Ley española 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA, según redacción dada por Ley 66/97, de 30 de diciembre.

En cuanto a las pretensiones en todas las sentencias y en la que es objeto del presente recurso de casación para la unificación de la doctrina es que se declare la anulación de la actuación administrativa y declarar la improcedencia de imponer la aplicación de la regla de prorrata para la determinación del IVA soportado deducible, incluyendo en el denominador de la misma las subvenciones percibidas y no limitar los efectos de la mencionada sentencia en el tiempo, afectando por ello a las liquidaciones que traen efecto en el presente recurso correspondientes al ejercicio del año 2001.

Entre el proceso en que se dictó la sentencia recurrida y los procesos en los que se dictaron las sentencias que se aportan como contradictorias no se dan las identidades que exige el núm. 1 del artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción .

Los supuestos de hecho planteados en las sentencias aportadas de contraste no son sustancialmente iguales al que en este recurso se analiza. La contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la base de la existencia de una identidad en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de la pretensión.

Si con este recurso de casación para la unificación de doctrina se trata de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaidas en un supuesto idéntico en la materia considerada no es este el caso. No se da aquí la identidad fáctica determinante de la contradicción alegada y tampoco se da la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida.

La recurrente ha centrado su discurso casi exclusivamente en la demostración de que la doctrina de la sentencia impugnada está en contradicción con las sentencias de contraste pero no ha prestado, en cambio, ninguna atención al requisito de identidad sustancial en los hechos. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 31 de marzo de 2010 funda la desestimación de la solicitud de la recurrente en que las autoliquidaciones correspondientes al IVA, periodos 1T, 2T y 3T del ejercicio 2001, respecto de las que se solicita la rectificación y, en consecuencia, la devolución de las cantidades correspondientes, estaban ya prescritas en el momento en que se presentó la correspondiente solicitud de devolución de ingresos indebidos --en fecha 16 de enero de 2006--, sin que conste que haya habido actuaciones que hayan interrumpido el cómputo del plazo de prescripción. En el momento en que se dicta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 6 de octubre de 2005 ya había transcurrido el plazo prescriptivo de cuatro años respecto del ejercicio 2001, por lo que no cabía aplicar retroactivamente los efectos de la sentencia más allá del plazo legalmente previsto para la reclamación de ingresos indebidos.

En los casos contemplados en las sentencias de contraste que se aportan como contradictorias las solicitudes de devolución de ingresos indebidos no estaban prescritas; por eso en ellas se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las resoluciones económico-administrativas que denegaron la devolución de ingresos indebidos relacionadas con la deducibilidad del IVA soportado en la adquisición de bienes subvencionados y se acordó la devolución de las sumas indebidamente ingresadas con los intereses de demora.

La sentencia recurrida valora la prescripción como límite temporal en el procedimiento de devolución de ingresos indebidos a través del cual se canalizó la petición de resarcimiento instada por la Autoridad Portuaria de Villagarcia de Arosa a raíz de la setnencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2005, asunto C-204/03 .

En las sentencias aportadas de contraste no se da la prescripción de las solicitudes de devolución. Y esta es una circunstancia que impide apreciar la coincidencia de circunstancias fácticas entre las sentencias contrastadas.

En atención a los razonamientos expuestos, procede declarar no haber lugar al recurso interpuesto, lo que determina la imposición de las costas a la parte recurrente en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 93.5 en relación con el artículo 139, ambos de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 93.5 de la LJCA señala 3.000 euros como cuantía máxima de los honorarios del Abogado del Estado, a los efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION