STS 179/2014, 6 de Marzo de 2014

El motivo primero por quebrantamiento de forma, art. 850.1 LECrim , en relación con los párrafos 1 y 4 del art. 659 LECrim , por haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma, siendo pertinentes y relevantes para el esclarecimiento de los hechos.

En concreto considera que se inadmitieron las siguientes diligencias de prueba propuestas en el escrito de conclusiones provisionales, habiéndose formulada la oportuna protesta:

1. La declaración testifical de Estanislao , Lorena , Raimunda y Horacio . La defensa en el escrito en el que formuló expresa protesta contra la denegación de diligencias de prueba propuestas -folios 154 a 158 del Rollo de Sala- justificaba la proposición de la prueba testifical a los efectos de manifestar el comportamiento de la menor en los distintos encuentros familiares que tuvieron lugar estando ellos presentes con la menor, el acusado y su madre, con la finalidad de valorarse por el Tribunal la credibilidad de la menor en sus manifestaciones, argumentos que reitera en el escrito de recurso.

2. Examen de la perito María Rosario , médico adjunto al Hospital Universitario de Puerta de Hierro, especialista en ginecología y obstetricia, miembro de la Sociedad Española de la especialidad y autora del Protocolo de Actuación Médica de Mutilación Genital Femenina de la Comunidad de Madrid, prueba que se solicitaba con la finalidad de que informe en relación con los informes aportados a las actuaciones, tanto de Urgencias del Niño Jesús, como de los Médicos Forenses, y determinar la corrección de lo actuado desde el punto de vista sanitario legal. En el escrito de recurso concreta que la pericia pretendía despejar y aclarar dudas sobre el origen de las hendiduras que constan en el informe forense, imposibilidad absoluta que hubieran sido ocasionadas por penetración de objeto o miembro corporal y si la inexistencia de signos externos en el examen de la zona vaginal es compatible con los abusos descritos, no siendo de recibo el argumento de rechazo utilizado por el Tribunal consistente en que dicha perito no había elaborado un previo informe escrito, puesto que no existe precepto procesal alguno que exija la previa emisión por escrito de la pericia.

3. Que las Psicólogas Clemencia y 104 Guillerma , adscritas a la Clínica Médico Forense de Madrid que elaboraron el informe de 18 de Julio de 2012 -se refiere al informe psicológico sobre la menor víctima de los hechos- realicen la oportuna entrevista con el acusado al objeto de valorar la credibilidad de sus declaraciones, reiterando en el escrito de recurso que la finalidad de la pericia no era valorar la culpabilidad, sino la verosimilitud del testimonio.

   Esta Sala ha recordado reiteradamente, SSTS. 64/2004 de 11.2 , 788/2012 de 24.10 , 157/2012 de 7.3 , 629/2011 de 23.6 , 111/2010 de 24.2 , la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un juicio justo "con proscripción de la indefensión". Así la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el derecho a usar los medios de prueba que estimen pertinentes para su defensa, pero también ha señalado que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad. Por ello el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a la admisión la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" ( art. 659 y 785,1 de la L.E.Criminal ).

   El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

   La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

   La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

   La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

   En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

   Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

   Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

   Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

   La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

   En tercer lugar la estimación de un motivo por vulneración de un precepto constitucional no supone necesariamente la anulación de la sentencia y el dictado de una nueva absolutoria, sino que la reparación en los casos en que la vulneración sea asimilable al quebrantamiento de forma -como seria en el caso presente en el art. 850.1 por denegación de alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente, lo procedente será su anulación y reenvío al tribunal de instancia de la causa para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, esto es practicando la prueba indebidamente denegada, la sustancia y termine con arreglo a derecho.

   En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada, STS 46/2012, de 1-2 , 746/2010, de 27-7 y 804/2008, de 2-12 ; se ha ido perfilando una cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 850.1 LECr .

1. Las diligencias probatorias han de haber sido solicitadas en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 LECr ., respecto al procedimiento ordinario y por el art. 784 al procedimiento abreviado.

2. Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente". Pertenencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "Thema decidendi". Además ha de ser "relevante", lo que debe aplicarse cuando la realización de la prueba, por la relación a los hechos a los que se acuerda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya inferido en el contenido de ésta.

3. Que la prueba sea además, necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien le propone, de modo que su omisión le causa indefensión.

   A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizase, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

4. que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el tribunal debe agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

   e)Ante la denegación de prueba es preciso la protesta, que tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba, o, en su caso, quien denegó la suspensión por la incomparecencia del testigo, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permitan el replanteamiento de la decisión.

   Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado, o en su caso, incomparecido, no suspendiéndose el juicio oral, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio, si bien este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y en otros, pues dependerá de las circunstancias concurriendo de las que pueda deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial ( SSTS. 136/2000 de 31.1 , 609/2003 de 7.5 , 1259/2004 de 21.12 ).

   En definitiva, este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige "demostrar", de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado, debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a "quo" podría haberse sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia. ( SSTS. 104/2002 de 29.1 , 181/2007 de 7.3 , y 421/2007 de 24.5 ).

   Por tanto de verificarse la circunstancia a que las pruebas inadmitidas no eran decisivas en términos de defensa resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la sesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión. En tal sentido SSTS. 649/2000 de 19.4 , 1545/2004 de 23.12 , 1031/2006 , 1107/2006 , 281/2009 , 1373/2009 , 154/2012 , SSTC. 212/90 de 20.12 , 258/2007 , 174/2008 , 121/2009 , 80/2011 .

   Aplicando la doctrina jurisprudencial precedente al caso que se analiza, la Sala de instancia denegó las diligencias de prueba propuestas.

   1)En cuanto a la testifical de Estanislao , Lorena , Raimunda y Horacio -con independencia de que su testimonio ya se solicitó en la fase instructora (folios 68 a 70), el Juez Instructor requirió a la parte por providencia de 14.5.2012 (folio 72), para que justificara su finalidad, evacuándose el traslado el 29.6.2012 (folios 103 y 104), sin que por el instructor se adoptase resolución alguna, fue denegada por no ser testigos de los hechos, ni directa ni indirectamente.

2. En cuanto a la pericial psicológica sobre credibilidad del testimonio del acusado por resultar contraria a los hechos que asiste al procesado.

3. En cuanto a la pericial de Dª María Rosario , por no haber emitido dicho perito informe alguno en las actuaciones.

   Analizamos separadamente la denegación de cada prueba:

   1)Respecto a la testifical de Estanislao , Lorena Raimunda y Horacio , debemos recordar que el testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona el órgano jurisdiccional datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar una convicción definitiva en el acto del juicio oral. Por tanto tiene la condición jurídica de tercero que declara en el proceso penal sobre hechos y circunstancias pasadas de conocimiento propio, que tengan relación con los que son objeto de enjuiciamiento.

   En el caso presente, a diferencia de los testigos de la acusación: Sandra (madre de la menor), Agueda y Cristina (monitoras del Centro) que son testigos de referencia a los que la menor contó los hechos sucedidos, los propuestos por la defensa ni siquiera alcanzan tal condición y la finalidad de la prueba sobre el comportamiento de la menor con el acusado, si la madre había tenido otra relación anterior con otra persona, revela su falta de pertinencia al no guardar relación con el objeto del litigio y una opinión sobre el comportamiento de la menor en los encuentros familiares en los que estuvieron presentes con la finalidad de valorar su credibilidad, denota su falta de relevancia e innecesidad al ser materia ajena a la finalidad de la prueba testifical y de exclusiva valoración por el Tribunal sentenciador.

   2) En cuanto a la pericial psicológica sobre credibilidad del testimonio del propio acusado tampoco puede prosperar la queja. Como hemos dicho en STS. 925/2003 de 19.6 , la credibilidad es un aspecto esencial de la valoración de la prueba que corresponde en exclusiva al juzgador de instancia al depender de la percepción directa por los jueces a quibus de las manifestaciones del deponente como resultado de la inmediación y oralidad en que se practican estas pruebas personales. El informe pericial acerca de la credibilidad del procesado no puede ser considerado como necesario, toda vez que, además de lo dicho, esta clase de informes son únicamente elementos accesorios y secundarios -como también lo es el relativo a la credibilidad de la víctima- para que el Tribunal forme su convicción al respecto, pero por su misma naturaleza de accesoriedad y complementariedad se pone de manifiesto la innecesariedad de la prueba, como elemento determinante acreditativo de la veracidad del acusado, sobre todo teniendo en cuenta que, por su propia naturaleza, esta clase de pericias no puede establecer una conclusión rotunda e indubitada a diferencia de otras pruebas periciales que, por las técnicas científicas e instrumentos utilizados y el objeto material del análisis, permiten establecer diagnósticos incuestionables. Distinto es el caso cuando se trata del testimonio de un menor o de quien sufra una disminución psíquica, en que el dictamen de los expertos adquiere relevancia a efectos de determinar el grado de fiabilidad de estos testigos por las especiales circunstancias que en ellos concurren, pero no cuando -como es el caso- las declaraciones a valorar proceden de adultos con sus capacidades mentales conservadas, pues en estos supuestos corresponde a los jueces que han presenciado de modo directo e inmediato las manifestaciones de quienes exponen sus versiones contrapuestas, la función de ponderar unas y otras y pronunciarse razonadamente sobre el crédito que aquéllas les merezcan.

   En este sentido también la STS. 1323/2005 de 10.11 , señala que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.

   La STS. 28/2008 de 16.1 , las descarta tanto en testigos como en acusados y señala que es doctrina jurisprudencial la que considera innecesaria la prueba pericial sobre cuestiones sobre las que el Juez o Tribunal posee una experiencia general o específica, como es el caso de la valoración de las declaraciones personales, sean confesiones o testimonios. Y añade que por ello su práctica es de aceptación excepcional en relación con los testigos que vienen obligados a decir verdad, o innecesaria respecto del acusado que no está obligado a decir verdad y respecto al que incluso son improcedentes las exhortaciones a hacerlo.

   La resolución matiza que no es infrecuente la realización de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor jurisdiccional. Añadiendo respecto del acusado que tratándose de adultos la pericia psicológica o psiquiátrica puede ser útil y conveniente para que el Juez o Tribunal conozca el estado mental del acusado, tanto en lo que puede incidir en su imputabilidad respecto a los hechos, como en la valoración de su confesión, pero los tests de credibilidad, además de tener siempre una menor fiabilidad, por la mayor habilidad del adulto, serán impertinentes por poseer ya que el Juez o Tribunal los criterios de experiencia para valorar la prueba y que en el caso de que practicaran respecto del mismo texto semejantes a las practicadas en las pericias psicológicas a menores, el Tribunal puede dar crédito de manera preferente al resto de las pruebas contrarias de la causa, en ejercicio de las facultades y atribuciones que le concede el art. 741 LECrim , cuyo límite en la racionalidad no se traspasaría mientras la condena viniera apoyada en pruebas de cargo válidas -recordar que esta Sala- indicando que la calificación como pericial era incorrecta, también ha rechazado someter al acusado al "suero de la verdad", aunque lo pidiera el mismo ( STS. 900/97 de 23 de junio , con remisión a las de 28 abril 1992 y 26 noviembre 1991).

   Señala la STS. 238/2011 de 21.3 , que "por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia".

   En igual sentido la STS. 1367/2011 de 20.12 , afirma, con cita de otras precedentes 488/2009 de 23.6 ... "que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras...".

   Añadiendo que " Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la pruebo pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunas aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamenteponderar el valor de los cosas. Se tendería o subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrarío seria tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisorio para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo y paro proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo )'.

   En la misma línea, la STS 788/2012, de 24 de Octubre señala "la prueba no fue propuesto en forma, yo que la defensa solicitaba un informe pericia' psicológico-psiquiátrico sobre la veracidad del testimonio del acusado, si presentaba perfiles de agresión sexual y, caso de ser así, informar sobre la concurrencia de atenuantes o eximentes. Con independencia de que la valoración de la credibilidad del testimonio del imputado es competencia del Tribunal, más que de los peritos, que en cualquier caso si pueden aportar en relación con este extremo una valoración profesional sobre su personalidad, desde la perspectiva de la psicología del testimonio.

   En consecuencia, el Tribunal denegó la admisión de la prueba porque en la forma propuesta era inadmisible".

   Doctrina aplicable al caso presente por cuanto la prueba psicológica propuesta lo era para que valorasen la credibilidad del procesado respecto a su versión de los hechos, lo que no debe ser objeto de pericia, y no un informe sobre su personalidad.

   3) En cuanto a la inadmisión en calidad de perito a Dª María Rosario el único argumento por el que el Tribunal sentenciador funda su negativa es que dicha perito no habría elaborado su informe pericial que obra en las actuaciones.

   Esta argumentación no es admisible.

   El peritaje en la fase instructora -salvo los dictámenes y pericias emitidos por organismos y entidades oficiales- no supera en cuanto a su valor en el de un mero acto de investigación, careciendo de virtualidad probatoria definitiva si no se produce en toda su extensión, por exigencia de la inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, en el juicio oral, a no ser que sea de difícil o imposible reproducción, en cuyo caso podrá hacerse referencia a la practicada con anterioridad, sin perjuicio de citar a los peritos para la ratificación. Tal es así que esta Sala a los efectos de considerar la prueba pericial "documento" que posibilite la vía casacional del art. 849.2 LECrim , tiene declarado que las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Insistiendo en que no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental.

   En definitiva debe recordarse, decíamos en STS. 246/2012 de 15.3 , a que ya nuestra venerable LECriminal, en su Exposición de Motivos, de permanente actualidad previene que "....las investigaciones del Juez Instructor no serán sino una simple preparación del juicio. El verdadero juicio no comienza sino con la calificación provisional, y la apertura de los debates delante del Tribunal....".

   Desde este planteamiento resulta arbitrario y carente de fundamento oponerse a la práctica de la prueba pericial solicitada por el recurrente porque el facultativo no ha participado como tal en la instrucción.

   La prueba fue propuesta en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa: es el cauce ordinario para proponer prueba para el juicio oral, escenario donde era de practicarse con toda amplitud y plenitud de actividad probatoria, lo que explica la denominación consagrada en tal acto esencia., plenario en contraste con el sumario. Es verdad -se señala en la reciente STS. 48/2014 de 27.1 - que desde la reforma Ley 13 de 2009 de 3.11 de la LECrim las partes pasivas del proceso han encontrado su hueco en el trámite del art. 627 LECrim habilitado, entre otras cosas, para reclamar la revocación de la conclusión del sumario e instar nuevas diligencias. Se ha acogido así lo que ya era una praxis habitual desde que la sentencia del Tribunal Constitucional 66/89 de 17.4 , decretase que el art. 627 originario (que solo preveía la intervención de las partes acusadoras en ese momento) exigía otra interpretación desde prismas constitucionales y así debería oírse a los procesados para evitar la desigualdad entre las partes procesales y la indefensión que veta el art. 24 CE . Ahora bien no solicitar en ese momento la revocación del auto de conclusión no cercena la facultad de proponer pruebas para el acto del juicio oral. Que la prueba pericial interesada exija unas actividades previas a las sesiones del juicio no le convierten en prueba ineludiblemente sumarial. Prevé la Ley con toda lógica que algunas pruebas -u entre ellas pueden destacar determinadas periciales- no pueden practicarse directamente en el plenario sino que necesiten algunas actuaciones preparatorias: vid arts. 657.2 , 725 ó 745 LECrim . Es verdad que por su propia naturaleza la prueba que se solicitaba era idónea para fundar una petición de revocación del sumario (la praxis judicial ofrece muestras no infrecuentes de revocaciones del sumario para este tipo de pruebas). Pero ni la nueva redacción del art. 627 LECrim , impone a la defensa la carga de solicitar necesariamente antes la revocación del sumario, ni las pruebas propuestas han de ser consideradas exclusivas del periodo de instrucción y no de la fase de juicio oral.

   En efecto no estamos ante una diligencia que solo puede practicarse en la etapa de investigación. No puede sobre valorarse el sumario en detrimento del plenario. Por supuesto que esa prueba pericial podía haberse realizado en la fase de instrucción. Pero esa posibilidad no significa que deba ya excluirse sin más. Ninguna disposición -continúa diciendo la citada STS. 48/2014 - impide a la defensa reclamar en ese momento ad hoc, el oportuno, una prueba de esa naturaleza. Que no se haya realizado durante la instrucción como probablemente debiera haberse efectuado, no arrastra la preclusión de este tipo de pruebas. Eso sería una conclusión tan huérfana de apoyo legal como desmentida por la práctica. Es verdad que la defensa podía haber sido más incisiva en la fase de instrucción y no esperar al escrito de conclusiones para impetrar ese informe, lo que hubiese permitido mayor agilidad al simultanearse su realización con la práctica de otras pruebas que fueron llevadas a cabo; también lo es que pudo solicitar la revocación del sumario y no lo hizo; como lo es que la situación de prisión provisional del procesado puede alentar equivocadas decisiones como la adoptada en este caso por la Audiencia queriendo primar por encima de todo la celeridad para obtener una respuesta pronta. Pero ese laudable propósito jamás puede ser coartado para rechazar sin fundamento suficiente pruebas pertinentes que reclama la defensa.

   En efecto la prueba propuesta -tal como se hace constar en escrito redefensa y el de protesta contra su inadmisión- tenia como finalidad valorar lo procedente respecto a las hendiduras, tamaño y demás características que presentaba el himen de la menor, según el informe de las medico forenses, causas posibles de las mismas (que pudieran ser otras de las que aparecen en aquel dictamen (imposibilidad absoluta de tales hendiduras por sus caracteres fisiológicos y ubicación hicieran enviable precisar como causa la penetración de objeto o miembro corporal alguno; posibilidad de haberse realizado pruebas complementarias, o ante sin realizar éstas, pasadas 72 horas desde la ultima supuesta agresión, el hecho de la no presencia de otros signos, todo ello en relación a la actuación que consta en los informes escritos del Hospital Niño Jesús ó de los Médicos Forenses, no pueden ser sugestivas de algún tipo de abuso o traen causa mas lógica y razonable de otras circunstancias; si debieran existir otras señalas visibles necesarias, sin las cuales (al no reflejarse en los dictámenes de las medico forenses y del Hospital) no es prueba determinar la existencia de esas agresiones tan concretas que se le imputan al acusado.

   No hay duda de que se está en presencia de una prueba pertinente en el sentido de atinente al procedimiento en concreto.De una prueba necesaria pues de su practica el juzgador puede extraer información de lo que es menester para formar su decisión final del asunto, a la vista de las conclusiones que junto con las que ya constan en la causa, ofrezca la prueba pericial inadmitida, no olvidemos que el recurrente ha sido condenado por el tipo agravado de abuso con penetración art. 183.1.3 y 4 d) y si se entendiera no concurrente tal penetración, al abuso le correspondería una pena notablemente inferior.

   Y finalmente se trata de una prueba posible ya que no hay ningún obstáculo a su realización y desde luego, el hecho de que se hubiese propuesto para el Plenario no solo no es ningún obstáculo, sino que precisamente seria el momento adecuado, máxime porque su realización practica pudo llevarse a cabo en el tiempo que medió desde el auto de señalamiento de juicio y la realización del mismo ( STS. 236/2012 de 15.3 ).

   Procede en definitiva la estimación del motivo en relación a la denegación de la prueba pericial referida, debiéndose declarar la nulidad de la sentencia y la realización de un nuevo juicio con otros Magistrados y con celebración de nueva vista, practicándose las pruebas correspondientes y en concreto la pericial referida.

   No ignora la Sala -como recuerda la STS. 246/2012 de 15.3 - las demoras y perjuicios que ello puede ocasionar a la esposa e hijastra del recurrente por lo que supone la reproducción de las pruebas y re-vivir episodios que bien pueden merecer el calificativo de una victimización secundaria de tipo procesal, pero no hay que olvidar que el proceso debido en el ámbito penal se vertebra alrededor de unos principios inabdicables en favor de todo imputado y que sin perjuicio de la protección de las víctimas de los delitos, singularmente de naturaleza sexual , la ponderación entre los derechos de las víctimas y los del imputado deben efectuarse de forma tal que no queden menoscabados los derechos del imputado , que, no se olvide, siempre entra inocente en el Plenario, y solo tras las pruebas de cargo y de descargo, debidamente valoradas y razonadas, puede salir culpable si se alcanza el axiomático juicio de certeza de naturaleza incriminatoria. En el presente caso, se han menoscabado los derechos del recurrente al negársele, sin argumentación aceptable, la prueba solicitada lo que le ha causado una indefensión con alcance constitucional.

   Procede la admisión del motivo estudiado.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Carlos Antonio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, de fecha 4 de junio de 2013 , con declaración de oficio de las costas del recurso, y en su virtud acordamos la nulidad de la sentencia y su remisión al Tribunal de procedencia para que por otros Magistrados se celebre nuevo juicio con la práctica de la prueba indebidamente inadmitida, dictándose la oportuna sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.