STS 190/2014, 12 de Marzo de 2014

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:10936/2013
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:190/2014
Fecha de Resolución:12 de Marzo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN. DETENCIÓN ILEGAL. Los hechos probados no dan base para conocer que la cinta americana le fuera colocada de modo que pudiera deshacerse de las ataduras, dada la conocida eficacia de esa cinta adhesiva de malla recubierta con polietileno capaz de conseguir la inmovilización de las manos cuando se coloca en las muñecas. El propósito más convincente es que se intentara por los atracadores impedir que la mujer se liberara fácilmente o se dilatara el tiempo de la liberación para facilitar su huida. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Valentín , Alexis y Eliseo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, que les condenó por delitos de detención ilegal, robo con violencia en casa habitada y falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados, respectivamente, por las Procuradoras Sras. Sampere Meneses; Salma-Alonso Khouri y Sr. Marín Benítez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Jerez de la Frontera incoó Procedimiento Abreviado con el nº 145 de 2012 contra Valentín , Alexis y Eliseo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, que con fecha 25 de julio de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: PRIMERO.- El día 7 de junio de 2012, antes de las 8 de la mañana, don Eliseo , don Norberto y don Alexis se trasladaron desde Chiclana a Jerez de la Frontera a bordo de un coche conducido por el señor Alexis . El desplazamiento a Jerez se produjo porque el señor Eliseo había acordado con don Valentín , conocido como " Bicho ", que iban a entrar en un domicilio en Jerez con la intención de apoderarse de dinero u otra cosa de valor, para lo cual pretendían sorprender e inmovilizar a la persona o personas que estuviesen ocupando ese domicilio. El señor Eliseo le dijo al señor Norberto y al señor Alexis que iban a conseguir dinero acudiendo a casa de una persona que debía una cantidad y que a esa persona le iban a dar un susto. Una vez en Jerez de la Frontera, don Eliseo dio las indicaciones precisas para acudir al lugar en que había quedado con don Valentín , al que recogieron. Seguidamente los cuatro ocupantes del vehículo ( Alexis , Norberto , Eliseo y Valentín ), se dirigieron hacia el número NUM000 de la CALLE000 , siguiendo las indicaciones que daba el señor Valentín , que era quien sabía en qué domicilio iban a entrar. El señor Valentín tenía en su poder una llave de la puerta de acceso a la urbanización situada en ese número NUM000 de la CALLE000 . Esa llave le había sido facilitada por otra persona, cuya identidad no ha podido ser establecida. Al llegar a las inmediaciones del domicilio los acusados detuvieron el coche y, siguiendo las indicaciones del señor Valentín , se bajaron del coche los señores Norberto y Eliseo , llevando consigo un rollo de cinta adhesiva reforzada con polietileno, conocida como "cinta americana", que iban a utilizar para inmovilizar a la persona que les abriese la puerta de la casa. Esa cinta no la ocultaban los referidos señores y pudo ser vista por todos los ocupantes del vehículo. El señor Valentín dijo que él no podía ir porque temía ser reconocido por quien estuviese en la vivienda y se quedó en el coche junto con el señor Alexis , para vigilar desde el exterior lo que ocurría y, en caso necesario, dar la alarma o facilitar la utilización del coche como medio para huir. El plan era acceder a la casa cuando abrieran sus ocupantes, pues los acusados carecían de medios para forzar la puerta del domicilio. SEGUNDO.- El señor Norberto y el señor Eliseo accedieron a la urbanización utilizando la llave que les había proporcionado el señor Valentín y llegaron hasta la puerta de la vivienda que ocupaban doña Camila y don Argimiro . Esa vivienda era la que había sido señalada por el señor Valentín como el lugar en que había que entrar en busca de dinero u otro objeto de valor. Los señores Norberto y Eliseo llamaron al timbre y se ocultaron de forma que no se les viese por la mirilla. En el interior de la vivienda sólo estaba doña Camila que abrió la puerta porque no vio a nadie por la mirilla y pensó que sería un vecino. En el momento en que se abrió la puerta, los señores Norberto y Eliseo , este último con una gorra que le tapaba en parte la cara, se lanzaron sobre la mujer. Fue el señor Norberto quien cayó encima de doña Camila sujetándola y tapándole la boca, pues doña Camila había comenzado a gritar intentado avisar a una vecina, mientras el señor Eliseo también forcejeaba con ella con la intención de acallar sus gritos. Finalmente, entre los dos, consiguieron controlar a doña Camila y colocarle una camisa rodeándole la cabeza y sujeta al cuello con la "cinta americana". La finalidad de taparle la cabeza a la señora era impedirle la visión y que no pudiera moverse. Los dos hombres también sujetaron las manos de la señora, una contra otra, por las muñecas, utilizando para ello la "cinta americana". Seguidamente los dos hombres llevaron a la señora Camila hasta el dormitorio donde don Norberto permaneció a su lado, controlándola, mientras don Eliseo comenzó a registrar todo el mobiliario, al tiempo que preguntaba a la señora dónde estaba el dinero. Aproximadamente a las 8:25 u 8:30 horas llamaron al timbre de la casa y los acusados pudieron comprobar que los que llamaban eran dos policías nacionales, que insistieron varias veces, golpeando la puerta y pidiendo a voces que abrieran, al tiempo que advertían que eran policías. Sorprendidos por la presencia de la policía, los dos hombres que habían entrado en la casa dejaron de registrar la vivienda y le ordenaron a la señora Camila que permaneciese callada, diciéndole que iban a pincharla, afirmación que fue reforzada por un gesto del señor Norberto que hizo sentir a doña Camila que le oprimía con algo en el costado, sin que la señora haya podido determinar si realmente le habían colocado en el cuerpo algún arma o instrumento peligroso. Los policías nacionales habían sido enviados por la sala operativa tras haberse recibido una llamada de un vecino alertando de un posible incidente de violencia de género. Los policías permanecieron en el lugar aproximadamente unos 20 ó 25 minutos, intentando comprobar si había alguien en la casa o si alguien había visto algo y finalmente se marcharon. Los acusados evitaron hacer ruido durante ese tiempo y, cuando pensaron que los policías se habían marchado, intentaron contactar con quienes esperaban fuera. Primero lo intentaron a través de un teléfono móvil que resultó que carecía de saldo. Seguidamente los acusados utilizaron el teléfono móvil de doña Camila , un teléfono Blackberry con número NUM001 , desde el que llamaron al señor Alexis , preguntándole si la policía se había marchado, pidiéndole que estuviera preparado y que los recogiera dejando abierta una puerta del coche abierta para que ellos pudieran entrar deprisa. Al tener conocimiento de la presencia de los policías nacionales, el señor Valentín le dijo al señor Alexis que debían marcharse y le pidió que lo llevase en el coche hasta otro lugar, que no se ha precisado, donde el señor Valentín se bajó. El señor Alexis , preocupado por la presencia policial, había decidido volver a Chiclana pero recibió otra llamada de los dos hombres que estaban dentro de la casa que le conminaron a que fuese a recogerlos. El señor Alexis volvió a recoger a los dos que estaban dentro de la casa, siendo consciente de que la llegada de la policía nacional había provocado en ellos una importantísima inquietud hasta el punto de no atreverse a salir de la vivienda sin el apoyo exterior que él y el señor Valentín habían quedado en proporcionarles. Mientras tanto se había producido una nueva llamada al timbre del piso, permaneciendo los ocupantes en silencio y sin abrir, sin que llegasen a saber que quien llamó, y se marchó al no obtener respuesta, fue el padre de doña Camila . Aproximadamente en torno a las 9:10 horas el señor Norberto y el señor Eliseo abandonaron la vivienda y se montaron en el vehículo conducido por el señor Alexis , que había vuelto a recogerlos. Los tres se marcharon en el coche hacia Chiclana, dejando a doña Camila en el interior de su vivienda, con las manos sujetas con la "cinta americana" y la cabeza tapada con la camisa, cogida al cuello con la misma "cinta americana". Doña Camila consiguió soltarse las manos y quitarse la camisa de la cabeza, acudiendo a casa de una vecina a pedir auxilio. El señor Norberto y el señor Eliseo se habían llevado del interior de la vivienda el teléfono móvil de la marca "Blackberry" de doña Camila la llave de un vehículo "Audi Q7" propiedad del señor Nicanor y una camisa también Don Nicanor . TERCERO.- Durante todo el tiempo en que estuvieron los dos hombre dentro de la vivienda, el señor Norberto no se separó de doña Camila para impedir que la misma intentase soltarse. Mientras tanto el señor Eliseo buscaba dinero y otros efectos de valor, si bien cesó en la búsqueda cuando llamaron a la puerta los policías nacionales. A partir de ese momento los dos acusados mantuvieron a doña Camila maniatada y con la cabeza tapada, impidiéndole moverse libremente, sin que ellos volviesen a buscar objetos de valor o a preguntar por ellos. Cuando se marcharon los dos acusados dejaron a doña Camila maniatada, y con la cabeza tapada con la camisa para impedirle la visión, en las mismas condiciones en que la habían tenido durante todo el tiempo y en la creencia de que ella no iba a poder liberarse porque no podía ver, aunque lo cierto era que la señora Camila podía ver algo a través de la camisa que no era de tela gruesa. CUARTO.- Cuando ocurrieron los hechos doña Camila estaba embarazada de 5 meses. A consecuencia de lo ocurrido, la señora Camila sufrió una herida de 6 centímetros en la región dorsal derecha, no sangrante, arañazos, un pequeño hematoma en el miembro superior izquierdo, con dolor lumbar y en cóccix. También sufrió la señora Camila un trastorno por estrés postraumático. A la señora Camila se le realizó una cura local de la herida, se le administraron analgésicos y se le practicó un reconocimiento ginecológico. También necesitó dicha señora para la curación del trastorno por estrés postraumático un tratamiento con ansiolíticos. La señora Camila curó en 40 días de los cuales 7 fueron impeditivos para su trabajo. En nombre del acusado señor Norberto se consignó la cantidad de 1000 euros durante la celebración del juicio, habiendo manifestado que su intención era abonar la responsabilidad civil derivada del delito de lesiones, que era el delito por el que se había pedido hasta ese momento una condena al abono de indemnización en concepto de responsabilidad civil. QUINTO.- El teléfono móvil que se llevaron los dos acusados que accedieron al interior del domicilio de la señora Camila fue recuperado pues el señor Norberto lo devolvió a la policía cuando fue detenido, el día 3 de julio de 2012. No se ha recuperado la llave del vehículo ni tampoco una camisa Don Nicanor que se llevaron los acusados. Don Nicanor reclama una indemnización por esos objetos. Unos días antes del juicio el señor Eliseo ingresó en la cuenta de esta sección la suma de 175'33 euros correspondiente al importe presupuestado por un concesionario oficial "Audi" como precio de una llave de un vehículo "Q7". SEXTO.- El 7 de junio de 2012, cuando ocurrieron los hechos indicados, don Eliseo no tenía afectada ni su capacidad para darse cuenta de lo que sucedía ni su capacidad para decidir sobre su propia actuación, ni tampoco influía sobre él el consumo o la falta de consumo de sustancias estupefacientes u otro tipo de drogas. SÉPTIMO.- Don Norberto había sido condenado en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Cádiz el 14 de enero de 2011 , firme en la misma fecha, como autor de un delito de atentado a la pena de 1 año de prisión y como autor de un delito de lesiones a la pena de 6 meses de prisión. Ambas penas fueron suspendidas por un plazo de 2 años a partir del 14 de enero de 2011. También había sido condenado por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Sevilla el 28 de marzo de 2012 , firme en la misma fecha, a una pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad por un delito de amenazas, y a otros 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad por un delito de violencia doméstica y de género. OCTAVO.- Don Norberto fue detenido por estos hechos el 3 de julio de 2012 y por auto de 6 de julio de 2012 se acordó su prisión provisional, situación en la que continúa. Don Alexis fue detenido por estos hechos el 3 de julio de 2012 y por auto de 6 de julio de 2012 se acordó su prisión provisional, situación en la que continúa. Don Eliseo fue detenido por estos hechos el 12 de julio de 2012 y por auto de 13 de julio de 2012 se acordó su prisión provisional, situación en la que continúa. Don Valentín fue detenido por estos hechos el 5 de diciembre de 2012 y fue puesto en libertad en esa misma fecha. NOVENO.- A don Alexis se le ocupó por la policía un teléfono móvil de la marca samsung modelo I9001 con IMEI NUM002 y tarjeta de teléfono correspondiente al número NUM003 de la compañía Orange.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a don Norberto : - como autor penalmente responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1 del código penal a una pena de multa de 2 meses con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada cuota de multa no satisfecha. - Como autor penalmente responsable de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del código penal y un delito de robo con violencia en casa habitada de los artículos 242.1 ° y 2° del código penal , en relación de concurso medial del artículo 77 del código penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21-5° del código penal y la circunstancia atenuante analógica de confesión del artículo 21-7° en relación con el 21.4° del mismo código , a la pena de 3 años y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Condenamos a don Alexis : - como autor penalmente responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1 del código penal a una pena de multa de 2 meses con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada cuota de multa no satisfecha. - Como autor penalmente responsable de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del código penal y un delito de robo con violencia en casa habitada de los artículos 242.1 ° y 2° del código penal , en relación de concurso medial del artículo 77 del código penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 5 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Condenamos a don Eliseo : - como autor penalmente responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1 del código penal a una pena de multa de 2 meses con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada cuota de multa no satisfecha. - Como autor penalmente responsable de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del código penal y un delito de robo con violencia en casa habitada de los artículos 242.1 ° y 2° del código penal , en relación de concurso medial del artículo 77 del código penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21-5° del código penal , a la pena de 5 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Condenamos a don Valentín : - como autor penalmente responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1 del código penal a una pena de multa de 2 meses con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada cuota de multa no satisfecha. - Como autor penalmente responsable de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del código penal y un delito de robo con violencia en casa habitada de los artículos 242.1 ° y 2° del código penal , en relación de concurso medial del artículo 77 del código penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 5 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. El tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado para el cumplimiento de las penas impuestas, de conformidad con lo indicado en el artículo 58 del código penal . Absolvemos a don Romualdo de los delitos por los que fue acusado. Imponemos a don Norberto , don Alexis , don Eliseo y don Valentín , la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de doña Camila , su domicilio o el lugar en que ella se encuentre y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio durante los siguientes períodos: Por un período de 6 meses por aplicación del artículo 57.3 del código penal y por haber sido condenados como autores de una falta del artículo 617.1 del código penal . Por un período de 8 años por aplicación del artículo 57.1 del código penal debiendo cumplirse simultáneamente la pena de prisión y las prohibiciones impuestas. Condenamos a don Norberto , don Alexis , don Eliseo y don Valentín a abonar solidariamente: - A doña Camila una indemnización de 3.000 euros más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de dicha cantidad desde la fecha de esta resolución. - A don Nicanor en el importe en que se tasen en ejecución de sentencia la llave del vehículo "Audi Q 7" y la camisa sustraídas. Devuélvase a don Alexis el teléfono móvil marca samsung modelo I9001 con IMEI NUM002 y tarjeta de teléfono correspondiente al número NUM003 de la compañía Orange. Condenarnos a don Norberto , don Alexis , don Eliseo y don Valentín a abonar, cada uno de ellos, una décima parte de las costas correspondientes a un procedimiento por delito y otra décima parte de las costas que corresponderían a un juicio de faltas, en todos los casos con inclusión de las costas generadas por la intervención de la acusación particular. Declaramos de oficio las otras dos décimas partes de las costas. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, conforme al artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

    Por Auto de fecha 18 de septiembre de 2013 se aclaró la anterior sentencia conteniendo la siguiente Parte Dispositiva: Rectificamos el error material sufrido en la parte dispositiva de la sentencia dictada el 25 de julio de 2013 en el presente procedimiento. Indicamos que la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa es de 2 días de privación de libertad por cada cuota de multa no satisfecha. La parte dispositiva queda como sigue: Condenamos a don Norberto : - como autor penalmente responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1 del código penal a una pena de multa de 2 meses con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad POR CADA 2 CUOTAS DE MULTA NO SATISFECHAS. - Como autor penalmente responsable de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del código penal y un delito de robo con violencia en casa habitada de los artículos 242.1 ° y 2° del código penal , en relación de concurso medial del artículo 77 del código penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del articulo 21-5° del código penal y la circunstancia atenuante analógica de confesión del artículo 21-7° en relación con el 21.4° del mismo código , a la pena de 3 años y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Condenamos a don Alexis : - como autor penalmente responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1 del código penal a una pena de multa de 2 meses con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad POR CADA 2 CUOTAS DE MULTA NO SATISFECHAS. - Como autor penalmente responsable de un delito de detención ilegal del articulo 163.1 del código penal y un delito de robo con violencia en casa habitada de los artículos 242.1 ° y 2° del código penal , en relación de concurso medial del artículo 77 del código penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 5 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Condenamos a don Eliseo : - como autor penalmente responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1 del código penal a una pena de multa de 2 meses con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad POR CADA 2 CUOTAS DE MULTA NO SATISFECHAS. - Como autor penalmente responsable de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del código penal y un delito de robo con violencia en casa habitada de los artículos 242.1 ° y 2° del código penal , en relación de concurso medial del artículo 77 del código penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21-5° del código penal , a la pena de 5 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Condenamos a don Valentín : - como autor penalmente responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1 del código penal a una pena de multa de 2 meses con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad POR CADA 2 CUOTAS DE MULTA NO SATISFECHAS. - Como autor penalmente responsable de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del código penal y un delito de robo con violencia en casa habitada de los artículos 242.1 ° y 2° del código penal , en relación de concurso medial del artículo 77 del código penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 5 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. El tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado para el cumplimiento de las penas impuestas, de conformidad con lo indicado en el artículo 58 del código penal . Absolvemos a don Romualdo de los delitos por los que fue acusado. Imponemos a don Norberto , don Alexis , don Eliseo y don Valentín , la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de doña Camila , su domicilio o el lugar en que ella se encuentre y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio durante los siguientes períodos: - Por un período de 6 meses por aplicación del artículo 57.3 del código penal y por haber sido condenados como autores de una falta del artículo 617.1 del código penal . - Por un período de 8 años por aplicación del artículo 57.1 del código penal debiendo cumplirse simultáneamente la pena de prisión y las prohibiciones impuestas. Condenamos a don Norberto , don Alexis , don Eliseo y don Valentín a abonar solidariamente: - A doña Camila una indemnización de 3.000 euros más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de dicha cantidad desde la fecha de esta resolución. - A don Nicanor en el importe en que se tasen en ejecución de sentencia la llave del vehículo "Audi Q 7" y la camisa sustraídas. Devuélvase a don Alexis el teléfono móvil marca samsung modelo 19001 con IMEI NUM002 y tarjeta de teléfono correspondiente al número NUM003 de la compañía Orange. Condenamos a don Norberto , don Alexis , don Eliseo y don Valentín a abonar, cada uno de ellos, una décima parte de las costas correspondientes a un procedimiento por delito y otra décima parte de las costas que corresponderían a un juicio de faltas, en todos los casos con inclusión de las costas generadas por la intervención de la acusación particular. Declaramos de oficio las otras dos décimas partes de las costas. Únase este auto al original de la sentencia e incorpórese testimonio a las actuaciones, con notificación a las partes.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Valentín , Alexis y Eliseo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Valentín , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se formula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra C.E. en su artículo 24.2 en relación con el art. 53.1 , del propio Texto Constitucional; Segundo.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 L.E.Cr ., en su número segundo, por cuanto en la sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de las pruebas, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas; Tercero.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 L.E.Cr ., en su número primero, por infracción de precepto legal sustantivo, al haberse aplicado indebidamente el art. 163.1 en concurso medial del art. 77, con los arts. 237 , 242.1 º y 2º del C.P .; Cuarto.- Con carácter subsidiario del anterior motivo, se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de precepto legal, al no haberse aplicado el art. 163.2º del C. Penal ; Quinto.- Acumulado a los motivos tercero y cuarto, se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 L.E.Cr ., por infracción de precepto legal, concretamente los arts. 61 y 62 del C. Penal , al haberse considerado el delito de robo con violencia en casa habitada como un delito consumado y no en grado de tentativa; Sexto.- Acumulado a los motivos tercero, cuarto y quinto, se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de precepto legal, al haberse aplicado el art. 28 del C.P ., en vez del art. 29 del mismo texto legal , considerando autor a mi representado, en vez de cómplice; Séptimo.- Al amparo del art. 850.1 L.E.Cr ., por la denegación injustificada de la diligencia de prueba de careo entre mi representado y los acusados Sr. Norberto y Sr. Alexis , que fue solicitada por el letrado que suscribe durante la vista del juicio oral, en la sesión celebrada el día 16/07/2013, haciendo constar expresamente su protesta en el acto, ante la denegación de dicha prueba.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Alexis , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr ., infringiéndose el art. 24 de la C.E . en relación al derecho a la presunción de inocencia; Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º L.E.Cr ., al consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. Se condena por el delito del art. 161.1, por el delito 242.1, por el delito 617.1, todos ellos del C. Penal , recogiendo en los hechos probados expresiones que anticipan un juicio técnico y el fallo mismo. Esta parte renuncia al motivo alegado; Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º L.E.Cr ., al consignarse como hechos probados hechos que no lo son, no constando en diligencia documental ni testifical ni pericial alguna; Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr ., al haber sido aplicado indebidamente el art. 163.1 del C. Penal , y el art. 242.1.2 del C. Penal en relación de concurso medial del art. 77 del C. Penal ; Quinto.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1º L.E.Cr ., por haber sido aplicado indebidamente el art. 28 del C. Penal ; Sexto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 L.E.Cr ., por violación del art. 16.1 del C. Penal .

    2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Eliseo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, con base en el número primero del art. 849 L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 163 del C. Penal , al interpretar erróneamente la sentencia impugnada la siempre controvertida cuestión del concurso delictivo entre el robo con intimidación y la detención ilegal; Segundo.- Por infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 L.E.Cr ., al haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, que ha determinado la no aplicación de la atenuante del art. 21.1 y 2 del C. Penal en relación con el art. 201 y 2 del mismo cuerpo legal .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de marzo de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Eliseo

PRIMERO

El primero de los dos motivos que formula lo residencia en el art. 849.1º L.E.Cr . considerando indebidamente aplicado el art. 163 C.P ., al interpretar erróneamente la sentencia la controvertida cuestión del concurso delictivo entre el robo con intimidación y la detención ilegal.

  1. Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, según la cual, no integraría el delito de detención ilegal cuando la inmovilización y encierro de la víctima es necesario e inherente a la acción delictiva real y principalmente proyectada y perseguida por el delincuente. Invoca la sentencia de la Sala Segunda nº 372/2010 de 29 de abril , y en base a sus afirmaciones concluye que la privación de libertad debía quedar absorbida por el delito de robo, ya que la privación de libertad duró poco más de una hora; que dicha privación de libertad solo tenía sentido y fue motivada por el propósito exclusivo de robar, hasta el punto que sin actuar guiado por tales propósitos la detención no se hubiera producido.

  2. Resulta de interés rememorar alguna sentencia de esta Sala en la que se suele establecer las tres modalidades de quedar afectada la libertad de la víctima en un robo violento o intimidatorio.

    Nos sirve de ejemplo la propia sentencia citada por el recurrente (372/2010 de 29 de abril ), la cual, entre otras cosas, nos dice lo siguiente: ".... el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio central del hecho , y que no se cumplen los elementos tendenciales del tipo delictivo de detención ilegal al estar comprendida ésta dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el "modus operandi" de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento.

    En el primer caso nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3ª del art. 8 C.P ., absorbiendo el delito de robo al de detención ilegal según la técnica de la consunción. En el segundo caso, se produciría una situación de concurso real de delitos, en cuanto la detención ilegal quedaría fuera del ámbito del robo, adquiriendo autonomía propia e independiente del delito contra el patrimonio, debiendo sancionarse por separado cada una de las infracciones.

    Existe, no obstante, un tercer supuesto o variante, intermedio entre los mencionados, que tiene lugar cuando la privación de libertad de la víctima del robo no está completamente desvinculada del ilícito acto depredador (supuesto primero), ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito contra el patrimonio (supuesto segundo), sino que, aunque no pierda su relación con la actividad depredatoria, la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos. Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el art. 77 C.P .".

  3. Con base en tal doctrina y descendiendo a nuestro caso, resulta acreditado que objetivamente la señora Camila estuvo privada de libertad aproximadamente una hora y cuarto para sustraer un teléfono móvil, la llave de un vehículo "Audi Q7" y una camisa del ocupante de la casa, después de revolver distintos rincones de la vivienda en ese afán de apoderarse de dinero u objetos de valor (propósito indeterminado).

    Pero a partir de la llamada de dos policías a la puerta de la casa, los dos acusados entre, ellos el recurrente, que retenían a la Sra. Camila , dejaron de buscar objetos de valor, pero siguieron manteniendo a la víctima inmovilizada, situación en la que continuó hasta el final y cuando se marcharon dejaron a la señora con sus manos sujetas con la "cinta americana" y con la cabeza tapada con una camisa sujeta también con "cinta americana".

    La defensa entiende que la mujer pudo haberse liberado de manera inmediata al quedarse sola. Sin embargo, los hechos probados no dan base para conocer que la cinta americana le fuera colocada de modo que pudiera deshacerse de las ataduras, dada la conocida eficacia de esa cinta adhesiva de malla recubierta con polietileno capaz de conseguir la inmovilización de las manos cuando se coloca en las muñecas. El propósito más convincente es que se intentara por los atracadores impedir que la mujer se liberara fácilmente o se dilatara el tiempo de la liberación para facilitar su huida.

    Consecuentemente, al haberse prolongado la privación de libertad, incluso después que los acusados dejaran de registrar la casa y mientras esperaban que fueran a recogerlos, pone de relieve que la privación de libertad no se limitó a la paralización imprescindible para desapoderar de las cosas al expoliado, quedando fuera de ese comportamiento nuclear, aunque tenga relación directa con él, de medio a fin. De ahí que la calificación correcta es la del concurso medial del art. 77 C.P .

    El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el correlativo ordinal aduce error de hecho en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 L.E.Cr .), que ha determinado la no aplicación de las atenuantes 21.1ª ó 2ª, en relación al 20.1º y 2º C.P.

1 . El error se deduciría de los siguientes documentos:

  1. Informe del médico psiquiatra D. Roberto (anomalía psíquica).

  2. Presidente de la Asociación "Puertas abiertas pro afectados de las drogas" (drogadicción).

    El primero de los Informes diagnostica una esquizofrenia indiferenciada, caracterizándose el comportamiento del examinado por la falta de criterio, al quedar confundido por las decisiones de otros con los que se relaciona e influyen.

    Según el recurrente en el momento de los hechos tenía afectada su capacidad intelectiva y volitiva, no explicándose la falta de acogimiento del informe por parte del Tribunal sentenciador.

    Respecto al informe del Sr. Tomás Presidente de la "Asociación pro afectados por las drogas", explica que el acusado es un adicto a las drogas de larga duración y por el hecho de padecerla ya presentó graves alteraciones psíquicas en la medida que tal adicción condiciona la actuación delictiva.

    Todo ello haría que se redujera el reproche culpabilístico contra el acusado, rebajándose la pena impuesta.

    1. Una vez más es del caso recordar la doctrina de esta Sala que atribuye la consideración de documento a efectos casacionales a los informes periciales, pero tal permisión queda restringida a las dos situaciones siguientes:

  3. Cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

  4. Cuando, en el mismo supuesto de dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el punto fáctico a esclarecer o dilucidar, se ha llegado en el relato histórico a conclusiones divergentes de las del informe (o informes periciales) o incluso totalmente opuestas o contrarias a las de los peritos.

    Todavía cabrían matizaciones a esa excepcional aceptación del dictamen pericial como documento. Nos referimos a aquellos supuestos en que el informe pericial ha sido ampliado, ratificado o aclarado en el juicio oral, pues en tal caso la valoración que haga la Sala casacional de tal pericia quedaría afectada negativamente al carecer de inmediación en la práctica de la prueba, que recobrará su carácter eminentemente personal.

    Esto hace que la excepcional reconducción del informe pericial a la categoría equivalente a un documento literoinferencial no abre la vía para una nueva valoración de la prueba siempre y en todo caso. Incluso cabría añadir una hipótesis más. Se trataría de los casos en que los dictámenes periciales los ha puesto el Tribunal sentenciador en relación valorativa con otras pruebas y cuestiona la conclusión reflejada en el dictamen escrito; en tales casos el dictamen pierde la especial eficacia probatoria por sí mismo.

    1. La Audiencia explica por qué razones analiza con sumo cuidado el dictamen del psiquiatra y es que el mismo fue emitido después de la comisión de los hechos cuando el acusado se hallaba en prisión. A su vez el dictamen tiene su apartado de "antecedentes personales" basado en lo que manifiestan el paciente y sus familiares, sin concurrir ningún documento ni dato que acredite que el acusado hubiera recibido en alguna otra ocasión tratamiento psiquiátrico, o diagnosticado de anomalía psíquica o acudiera a consulta psicológica con anterioridad.

    Tal dictamen no le ofrece garantías al Tribunal sentenciador acerca de la capacidad intelectiva y volitiva en el momento de ocurrir los hechos, sobre todo si se contrasta con el desenvolvimiento y racionalidad del comportamiento observado por el recurrente en la ejecución del robo. El acusado dirigía la actuación dentro de la casa asaltada, él era quien registraba y quien preguntaba a la dueña por el dinero u objetos de valor, limitándose el acompañante a labores de vigilancia y control de la víctima. Por lo demás dentro de su anamnesis, resulta lógico que se dude de la sinceridad de sus manifestaciones, en cuanto puede faltar a la verdad, así como la de sus familiares.

    Otro tanto hemos de decir del informe del perito Don. Tomás Conde sobre drogadicción, que el Tribunal puso en entredicho. El nombre de la asociación "pro afectados por la droga" no tranquiliza sobre la imparcialidad de su presidente, además de que la Audiencia ha ponderado que no es médico psiquiatra ni psicólogo, luego carece de conocimientos técnicos reconocidos oficialmente, lo que priva de cualquier rigor probatorio al contenido de su informe.

    Consecuentes con todo lo afirmado no existe base para alterar el factum, y sin embargo la Audiencia en uso de la facultad que le otorga el art. 741 y 632 de la L.E.Cr . ha analizado y valorado los dictámenes con racionalidad y mesura, no estimando concurrente ninguna atenuación de responsabilidad en el acusado por una supuesta enfermedad mental a pesar del informe sobre posibles efectos de la drogadicción.

    El motivo no puede prosperar.

    RECURSO DE Alexis

TERCERO

En el motivo primero y con amparo procesal en el art. 852 L.E.Cr ., considera infringido el art. 24.2 C.E ., que contempla el derecho a la presunción de inocencia.

  1. El acusado sostiene que se limitó a trasladar de Chiclana a Jerez a dos personas, desconociendo sus intenciones y actuando como si fuera un mero taxista. Que después de abandonar los alrededores de la casa en la que se introdujeron dos de los transportados, el acusado Eliseo le conmina a que vaya a buscarlos a la casa "si no le rajaría la cara".

    El traslado al lugar de los hechos, el abandonar el lugar y el retornar al mismo, el Tribunal de instancia lo interpreta en clave incriminatoria, cuando realmente el impugnante se vio involucrado en una situación inesperada en la que únicamente recibe instrucciones.

    El delito de robo y detención ilegal cometido por los otros debería calificarse de una desviación imprevisible.

  2. Al recurrente no le asiste razón, pues prescinde de muchos datos que apuntan irrefutablemente a la participación consciente y conjunta en el hecho criminal.

    Entre estas pruebas cabe reseñar las siguientes:

    1. El testimonio del propio recurrente. Éste admitió haber llevado en su coche a las dos personas que entraron en la casa de la víctima y que él permaneció en el exterior en compañía de un cuarto hombre (el Sr. Valentín ).

      Acepta haber recibido una llamada desde el interior de la casa en la que se hacía referencia a la llegada de la policía.

      También explicó que se marchó del lugar en el coche con el cuarto hombre y luego volvió a recoger a los dos que estaban dentro de la casa.

    2. Existencia de tres llamadas telefónicas realizadas desde el interior de la casa utilizando el teléfono de la víctima, como muestra la prueba documental en la que se refleja el listado de llamadas facilitado por la operadora desde el teléfono de la Sra. Camila al del Sr. Alexis ( NUM003 ), ocurrido entre las 9 y 9,16 horas, momento en que se estaba ejecutando el robo.

    3. Sobre el contenido de una de esas llamadas se cuenta con el testimonio de la víctima, que afirmó que los que estaban dentro preguntaban al que recibía la llamada que dónde estaban ellos, que si la policía estaba por allí y que abrieran la puerta de atrás del vehículo para entrar rápido cuando salieran.

    4. Prueba indiciaria acerca del conocimiento del acusado de los hechos en los que participaba haciendo insostenible su pretendida ignorancia sobre lo que iba a suceder en el interior de la vivienda.

      En este sentido -según puntualiza el Fiscal- resulta probado:

      1) Que el acusado vio como al cuarto hombre ( Valentín ) les proporcionaba una llave para entrar en la urbanización, al tiempo que les decía que el Sr. Valentín no podía ir porque lo iban a reconocer cuando llamasen a la puerta.

      2) El impugnante pudo ver que los que se bajaban del coche llevaban un rollo de "cinta americana".

      3) También pudo apreciar que los dos que entraron en la casa no llevaban herramientas o utensilios que permitieran acceder a la vivienda en el caso de que no hubiera nadie. Por tanto para entrar y permanecer en ella se haría necesario utilizar las vías de hecho (violencia o intimidación).

      4) Recibe una llamada de los de dentro de la casa alertando de la presencia policial.

      5) A renglón seguido el acusado se marcha de los alrededores de la vivienda atracada.

      Con todo ello el recurrente necesariamente debió ser consciente de que estaba participando en una actividad delictiva en la que dos personas han penetrado en un domicilio contra la voluntad de su ocupante, provistas de una "cinta americana" para poder inmovilizar a quien encontrase dentro cuando les abrieran la puerta, con el propósito de obtener algo de valor. A su vez se justificaba la presencia vigilante del acusado y otra persona para garantizar el éxito del expolio y facilitar la huida.

      Cuando a requerimiento de los que estaban dentro le conminan al acusado a que vuelva a por ellos para recogerles, está colaborando en la consumación del apoderamiento de dinero o cosas de valor proyectado.

      El motivo, por tanto, debe reducirse al control de la constancia de prueba legítimamente obtenida y practicada, valorada con racionalidad y acomodo a las leyes de la lógica, la ciencia y la experiencia, quedando desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO

Por renuncia del motivo 2º, en el tercero se alega quebrantamiento de forma ( art. 85 1. 1º L.E.Cr .).

  1. La razón del motivo es el haberse consignado en el factum hechos probados que no lo son, no constando prueba documental, testifical o pericial que los acredite.

    El Tribunal sentenciador ha presumido un decurso en el iter criminal que se niega, y todo porque el recurrente se limitó a facilitar unos coches con fines de locomoción, esto es, para efectuar unos desplazamientos. Los otros coimputados que entraron en la casa no le implicaron en los hechos, por lo que no puede afirmarse que se quedó para vigilar y facilitar la huida.

  2. Como de la propia formulación del motivo se deduce, los argumentos no tienen cabida en el precepto procesal que se apoyan. Realmente el motivo es insistencia del anterior negando la concurrencia en la causa de pruebas que acrediten la participación consciente en los hechos. En ello hemos de remitirnos a lo dicho en el motivo precedente.

    El presente se desestima.

QUINTO

El motivo cuarto, residenciado en el art. 849.1º L.E.Cr . lo dedica a denunciar la indebida aplicación del art. 163 del C. Penal .

  1. Considera el recurrente que la entrada en la vivienda y estancia en la misma poco más de una hora con la víctima privada de movimientos, debe resultar absorbido por el robo.

    El propio recurrente en su argumentación reconoce que se produjo otra llamada a la casa, que resultó ser del padre de la víctima, y también se acepta que dejaran maniatada y amordazada a la señora en la casa durante 10 minutos, y durante esos intervalos de tiempo no realizaron actos de apoderamiento.

  2. La respuesta debe ser la misma que la del motivo primero de Eliseo al que nos remitimos. En la fundamentación del recurso todavía se añaden argumentos para excluir el concurso de normas.

    Es indiferente que en los objetivos o pretensiones de los atracadores, se hallara la posibilidad de encontrar una importante cantidad de dinero. Ello no haría imprescindible privar de libertad a la víctima por tanto tiempo, ya que eran conscientes de que se estaba atacando dos bienes jurídicos de distinta naturaleza, sin que se justifique el sacrificio de uno para la consecución de los fines de otro.

    El motivo debe rechazarse.

SEXTO

El motivo quinto, con sede en el art. 849.1º L.E.Cr . considera indebidamente aplicado el art. 28 C.P .

  1. Sostiene que ha sido condenado como autor de un delito de robo en concurso ideal con otro de detención ilegal y una falta de lesiones, por entender la Audiencia que el recurrente acudió a Jerez concertado con los demás condenados para perpetrar un robo en una vivienda, cuando si se prestó a llevarles a Jerez a los otros fue con el único propósito de trasladarles allí, porque iban a cobrar una deuda.

    Considera que no era conocedor de las intenciones que albergaban los otros por lo que la calificación del hecho debe ser de auxilio no necesario, repuntándole cómplice ( art. 29 C.P .).

    Como complemento dentro de este motivo interesa la aplicación de la atenuante de confesión por haber facilitado a la autoridad todos los datos de los que disponía.

  2. En nuestro caso ya examinamos que el recurrente disponía de elementos de juicio y datos de todo tipo para saber que estaba participando en un robo en casa habitada, y en las condiciones que entraron dos de los partícipes era absolutamente previsible que la víctima se resistiese o intentase pedir ayuda y en tal caso no se excluye que para doblegar su voluntad los atracadores le golpearan, y de no aparecer de inmediato el dinero o los objetos de valor apetecidos o de surgir cualquier contratiempo no es extraño que la privación de libertad se prolongase más de lo necesario. De ahí que la falta de lesiones y el delito de detención ilegal se hallan dentro de la línea de lo que se ha dado en llamar " desviaciones previsibles ".

    Y en lo concerniente al grado de participación, desde hace tiempo esta Sala viene observando un criterio, según el cual, en los delitos de robo los actos de vigilancia o auxilio para facilitar la huida exceden de la mera complicidad y se insertan bien en la autoría conjunta o en la cooperación necesaria, lo que es indiferente a la vista de la idéntica punición que el Código les asigna.

    En relación a la atenuante de confesión, en principio el recurrente no identificó al cuarto hombre con el que estuvo vigilando en la puerta de la casa asaltada. Cuando otro partícipe le reconoció, éste cambió de criterio, lo que confundió al Tribunal al no disponer de una declaración contundente y fiable. De todos modos los hechos se imponían por otras pruebas. Todavía en esta instancia procesal sostiene desconocer el propósito de los asaltantes, lo que determinaría su absolución, si no fuera porque su intervención en los hechos se acredita por otras pruebas concurrentes.

    El motivo debe rechazarse.

SÉPTIMO

Con amparo en el art. 849.1º L.E.Cr . en el sexto motivo se alega violación del art. 16.1 C.P . por inaplicación.

  1. Argumenta que la intención de los hombres que entraron en la casa era apoderarse de dinero u otra cosa de valor. Por tanto apoderarse de un teléfono móvil, una llave del vehículo Audi A7 y una camisa no constituirían el objetivo del atraco, esto es, no era el fin perseguible. Los hechos deberían haberse calificado de tentativa al no alcanzarse el fin pretendido. Además la finalidad de la sustracción no fue lucrativa, pues el móvil se sustrae para que no se pueda detectar su uso por los autores del hecho; la llave del vehículo para buscar el dinero, por si estaba guardado allí; el apoderamiento de una camisa no puede entenderse como móvil del delito.

  2. La Sala de instancia ha argumentado correctamente en el fundamento 4º al afirmar que el delito de robo quedó consumado por el apoderamiento de esos objetos -llave de vehículo, teléfono móvil y camisa- ya que tienen valor económico y son de ajena pertenencia, con independencia de la dedicación que pretendieran darle los sustractores.

Apoderarse de algo aunque sea menos de lo esperado no es tentativa, porque la imperfecta ejecución se determina en función de la acción descrita en el delito de robo, y por tanto a través de la "illatio" el sujeto activo desposee de algo de valor de la víctima, aunque lo sustraído sea de menor entidad que lo pretendido y entra en el círculo de su disponibilidad.

El "animo de lucro" se agota en el "animus rem sibi habendi", es decir, en el propósito de tener la cosa mueble para sí, o lo que es lo mismo, con la finalidad de desapoderar de la misma a su poseedor de forma definitiva, incorporándola, al menos transitoriamente, a su propio ámbito de dominio.

Por lo expuesto el motivo no puede prosperar.

RECURSO DE Valentín

OCTAVO

En el motivo primero, con apoyo procesal en el art. 5.4 L.O.P.J ., alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24.2 C.E .

  1. Considera que la valoración de la prueba es objetable desde la perspectiva de la razonabilidad y congruencia que debe requerirse para acreditar la culpabilidad, así como por haberse denegado la práctica de una prueba esencial para la defensa: el careo entre el recurrente y los dos coimputados que le acusaron de participar en los hechos. Recuerda la doctrina de que la declaración inculpatoria de un coimputado por sí sola no constituye prueba bastante para destruir el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    Alega que la identificación del mismo estuvo inspirada en móviles espurios integrados por el afán de obtener beneficios con la rebaja de penas que realmente obtuvieron.

  2. En la causa existió prueba de cargo suficiente para asentar en ella una sentencia de condena.

    El testimonio de los dos coimputados y la corroboración probatoria obtenida por la llamada telefónica acreditan su participación en el hecho. La Sala de instancia argumentó con minuciosidad en el fundamento 2º, páginas 17 a 21, acerca de las pruebas de cargo concurrentes respeto a tal acusado.

    La llamada telefónica, documentalmente acreditada, se produjo del teléfono que usaba el recurrente en el momento en que se estaban cometiendo los hechos, y en ella se comunica la presencia policial en los alrededores del domicilio allanado, lo cual confirma que el Sr. Valentín estaba junto al domicilio en el que sucedieron los hechos delictivos. Los coimputados, por su parte, han explicado que fue el recurrente quien proporcionó la llave para acceder al interior de la urbanización, fue él quien dijo que no iba a bajar del coche porque los moradores de la casa podían reconocerle, y después optó por marcharse cuando vio que la policía estaba en la puerta del domicilio atracado, lo que nos indica que está al tanto de lo que sucede en el interior de tal vivienda.

    Por otro lado la implicación que hacen los coimputados no ha servido para beneficiarle en la pena al Sr. Alexis , que ha resultado condenado con la misma sanción que el recurrente. En cualquier caso los motivos espurios o bastardos que pudieran influir en el testimonio heteroincriminatorio de los coimputados debe decidirlo el Tribunal, que no ha hallado ninguna irregularidad que afecte a la sinceridad del testimonio.

    En realidad la esencia de la impugnación del recurrente es el propósito de llevar a cabo una particular valoración de la prueba, función que compete de forma exclusiva al Tribunal sentenciador.

    El motivo no puede prosperar.

NOVENO

En el segundo motivo se alega error de hecho en la valoración de la prueba, deducida de documentos obrantes en la causa no contradichos por otras pruebas ( art. 849.2 L.E.Cr .).

  1. Por esta vía el recurrente niega la atribución del uso del móvil de Josefa ; que estuviera en el lugar de los hechos cuando se estaban cometiendo; y el atribuible a él la entrega de las llaves de la urbanización.

    Los documentos que invoca son los siguientes:

    1. Declaraciones de los acusados.

    2. Declaraciones de ciertos testigos de la causa.

    3. El C.D. del juicio oral.

    4. El oficio policial con las llamadas entrantes y salientes del mencionado teléfono móvil.

  2. Conforme a una abundantísima y uniforme doctrina jurisprudencial lo que el recurrente considera documentos, son pruebas documentadas de clara naturaleza personal, cuya directa valoración compete al Tribunal de instancia y no al de casación.

    Incluso si dentro del oficio policial reputáramos documento casacional el listado de llamadas entrantes y salientes, sin una interpretación de quien usó el teléfono no acreditarían de forma inconcusa que no fuera utilizado por el acusado.

    Sobre los extremos discutidos y negados por el recurrente existió prueba contradictoria que desvirtuaba la tesis de este último. Realmente lo que pretende el recurrente es que esta Sala de casación proceda a una nueva valoración de la prueba, lo que es absolutamente imposible, al carecer de inmediación y no atribuir las leyes este cometido al Tribunal Supremo, que cumple con controlar la valoración hecha por el juzgador de instancia, y ésta tuvo un apoyo en pruebas obtenidas legítimamente, practicadas en juicio con observancia de los principios que la rigen, y racionalmente valoradas por el órgano jurisdiccional de origen.

    El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO

En el motivo tercero con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley) considera indebidamente aplicados los arts. 163.1 , 77 , 237 y 242.1 º y 2º C.P .

  1. Este acusado plantea, uniéndose a la protesta de otros acusados, que el tiempo de privación de libertad de la moradora de la vivienda fue el estrictamente necesario para la ejecución del delito de robo, lo que hace que la detención ilegal resulte absorbida y consumida por el art. 242 C.P .

  2. Realmente, considerar que una hora y cuarto fue indispensable para sustraer tres objetos de la casa y buscar otros, que pudieran resultar apetecidos por los acusados, resulta inaceptable.

Cuando la víctima estaba privada de libertad y no se realizaban actos de apoderamiento, porque la policía merodeaba por los alrededores de la casa, o cuando se la deja amordazada y atada al abandonarla (es decir, privada de libertad) tampoco se efectúan actos de apoderamiento. Por tanto la inmovilización no era esencial, en su duración, para los actos de apoderamiento, ya que durante períodos determinados no se produjeron. Por tanto esa consustancial paralización de las víctimas cuando se opera el núcleo esencial del apoderamiento no se daba en nuestro caso.

De todos modos los argumentos son idénticos o similares a los expuestos por Eliseo en el motivo primero y Alexis en el cuarto a los que nos remitimos para desestimar el presente.

DECIMOPRIMERO

En el motivo cuarto, amparado en el art. 849.1º L.E.Cr . el recurrente estima indebidamente aplicado el art. 163.1 C.P., cuando debió ser el 163.2 C.P . el que debió aplicarse.

  1. El presente motivo se articula con carácter subsidiario para el caso que la detención ilegal no se considerara consumida en el robo.

    El impugnante sostiene que la detención ilegal duró el tiempo preciso para llevar a cabo el robo. A la víctima ni siquiera se le dejó inmovilizada de manera que no pudiera liberarse, una vez fue abandonado su domicilio por los acusados. En definitiva la detención ilegal cesó a la hora y cuarto aproximada del acceso a la casa y la privación de libertad solo se prolongó, después de abandonarla, unos 10 minutos.

  2. La Sala de instancia no consideró procedente aplicar el art. 163.2 C.P . por entender que no se daban las condiciones legalmente exigidas en el precepto.

    También el Mº Fiscal se opone al motivo, con precisas y certeras argumentaciones, que asume esta Sala, y que podrían resumirse a continuación, analizando los requisitos que el tipo atenuado exige ( art. 163.2 C.P .).

    Los requisitos serán:

    1) Ha de ser el autor o autores del hecho quienes den libertad al encerrado o detenido, lo que excluiría los casos en que sea la actividad de la víctima la que ocasiona el cese de la situación de detención.

    Así lo confirma una nutrida jurisprudencia de esta Sala que excluye la atenuación cuando ha sido el sujeto pasivo o terceras personas quienes, sin el concurso del responsable del delito, han hecho cesar la situación (SS.T.S. 601/2005 de 10 de mayo; 346/2007 de 27 de abril; 944/2009 de 3 de diciembre de 2008; etc.). La voluntaria liberación del sujeto pasivo del delito constituye un premio a esa especie de arrepentimiento durante el iter criminis (SS.T.S. 74/2008 de 30 de enero con cita de la 574/2007, 695/2002, 674/2003 y 628/2004). En ocasiones la jurisprudencia de esta Sala, ha apreciado la voluntariedad en la puesta en libertad cuando la conducta del autor, objetivamente, implica de forma clara la puesta a disposición del encerrado o detenido de los medios necesarios para recuperar la libertad, aun cuando para alcanzarla fuera precisa alguna clase de actividad de índole menor por parte de la víctima (véase S.T.S. 1108/2006 de 14 de noviembre ).

    2) El autor de la detención no debe haber conseguido su propósito.

    Si el autor consiguió lo que pretendía mediante la detención, la privación de libertad carece de interés, desapareciendo entonces esa actitud de arrepentimiento del culpable.

    Para el caso de que no exista o se conozca propósito alguno en el autor de la detención, la figura atenuada deberá aplicarse si el autor da libertad al detenido dentro de los tres días siguientes.

    Es posible también considerar la atenuación, según jurisprudencia de esta Sala, cuando en ocasiones excepcionales la voluntad del autor respecto a la detención no contempla de antemano una prolongación superior a las 72 horas, o la acción no venía guiada por la obtención de propósito alguno distinto a la propia privación de libertad (SS.T.S. 1499/2002 de 16 de septiembre; 421/2003 de 10 de abril; 1400/2003 de 28 de octubre; 601/2005 de 10 de mayo).

    3) La tercera exigencia legal estaría integrada por el plazo dentro del cual ha de producirse la liberación de la víctima (72 horas), que ciertamente no ofrece problemas y en este caso concurría.

    A la vista de tal premisa legal y jurisprudencial el motivo, articulado por corriente infracción de ley, ha de respetar los hechos probados, en donde se describe que los asaltantes dejaron a la víctima, después de una hora y cuarto de detención, maniatada y con la cabeza tapada con una camisa para evitarle la visión, en la creencia que no iba a poder liberarse en poco espacio de tiempo. Pero según testimonio de la mujer algo podía ver y pudo desasirse de sus ataduras en 10 minutos aproximadamente.

    Así pues, aunque la prolongación de la detención no fue excesiva y aunque para desatarse la detenida no tuvo especiales complicaciones, la liberación de la víctima no fue realizada voluntariamente por los captores.

    El motivo no puede prosperar.

DECIMOSEGUNDO

Los motivos 5º y 6º de este recurrente, ambos anudados procesalmente en el art. 849.1º L.E.Cr ., plantean temas, que insisten y repiten pretensiones y argumentos a los que ya se dio respuesta a otros recurrentes.

  1. Así el motivo 5º considera que debió aplicarse el art. 62 del C. Penal entendiendo que el delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada debió apreciarse en grado de tentativa al no haber logrado apoderarse del dinero con el que contaban.

    Lo que busque el atracador no debe primar para considerar perfeccionado el delito, ya que el delincuente siempre sueña o tiene la obsesión de obtener, un gran botín. En nuestro caso, bien porque no existiera lo que buscaba o porque no diera con ello después de rebuscar por toda la casa, resulta indiferente. En realidad decidieron apropiarse de tres objetos de valor (aunque escaso) y desde el momento que tuvieron la plena disponibilidad de los mismos el delito estaba consumado.

    En todo lo demás nos remitimos al motivo 6º del acusado Alexis .

  2. Por su parte el motivo 6º denuncia la indebida aplicación del art. 28 del C. Penal relativo a la figura del autor, estimando que la condena debió ser en concepto de cómplice, porque no ha quedado acreditado que facilitara las llaves de la urbanización y aún así éstas no eran imprescindibles para la entrada.

    El motivo ha de rechazarse, porque se ha acreditado en autos que entregó las llaves y llevó a cabo otros actos claramente indicadores del concierto existente entre todos los acusados. En los aspectos jurídicos nos remitimos a lo dicho en el motivo quinto del acusado Alexis .

DECIMOTERCERO

Por quebrantamiento de forma ( art. 850.1º L.E.Cr .), en el motivo séptimo denuncia la denegación de una diligencia de prueba.

  1. Tal diligencia era el careo con los dos coimputados que le implicaban en el hecho.

  2. El Tribunal la rechazó por considerarla innecesaria para el esclarecimiento de los hechos. En efecto, los acusados mantuvieron de modo firme sus testimonios, y fueron sometidos a la debida contradicción.

La diligencia de careo, puede violentar la libertad del declarante, y tanto el T. Supremo como el Constitucional la dejan al arbitrio del Juez o Tribunal de instancia. El Constitucional ha dicho que el rechazo no vulnera el art. 24.2 C.E . ( S.T.C. 55/1984 de 7 de mayo ).

Constituye una diligencia relacionada con el principio de inmediación, y en este caso fue la Audiencia, con buen criterio, quien la denegó, y más existiendo ciertas rencillas entre los acusados, en particular el temor que transmitía Valentín , ya que por su colaboración con la asociación "Puertas Abiertas", le permitía acceder al Centro penitenciario como visitante.

Por todo lo expuesto el motivo ha de rechazarse.

DECIMOCUARTO

Las costas se imponen a los acusados por la desestimación de los recursos ( art. 901 L.E.Cr .).

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS MOTIVOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados Valentín , Alexis y Eliseo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, de fecha 25 de julio de 2013 , en causa seguida contra los mismos por delitos de detención ilegal, robo con violencia en casa habitada y falta de lesiones. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.