STS 152/2014, 4 de Marzo de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Maó, instruyó Sumario nº 1/2009, seguido por delito contra la salud pública, contra Landelino , Moises , Domingo , Ezequiel , Geronimo , Ruperto y Casiano , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección II, que con fecha 23 de Octubre de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que el acusado Landelino en situación de libertad por esta causa de la que estuvo privado desde el 14 de enero de 2009 hasta el 22 de marzo de 2011, con la colaboración del agente de la Guardia Civil Casiano , al menos en dos ocasiones, en las fechas 8 de noviembre y 11 de diciembre de 2008, a través de diferentes vehículos y conductores que provenían del puerto de Barcelona con destino al puerto de Mahón, con la compañía marítima Acciona, introducía en los referidos vehículos sustancia cocaína que una vez en Menorca Landelino la distribuía entre los acusados Domingo , Ezequiel y Geronimo , quienes se encargaban de su venta al por menor a terceros, obteniendo con ello una contraprestación e integrando a Landelino periódicamente el precio por la droga suministrada al fiado.- El agente de la Guardia Civil Casiano , prevaliéndose de su condición y de su cargo, realizaba gestiones para que dichos vehículos pudieran pasar sin problemas los controles efectuados en el puerto de Mahón por otros agentes de la Guardia Civil, bien indicando a otros compañeros suyos qué tipo de personas debían controlar o desviando su atención in situ en el momento en que dichos vehículos entraba en el puerto. Todo ello lo hacía el acusado Casiano a cambio del dinero y cocaína que Landelino le entregaba y a la que el agente era adicto, sin que conste que por ello tuviera afectadas sus facultades volitivas e intelectivas de modo que no comprendiera la ilicitud de su conducta ni pudiera actuar conforme a dicha comprensión.- Al mismo tiempo Casiano hacía de intermediario entre Landelino y los acusados Ezequiel , quien fue anteriormente condenado por sentencia firme la fecha 19 de febrero de 2002, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años y 8 meses de prisión, y Domingo , y en ocasiones era él quien se encargaba de cobrar e ingresar el dinero que ambos adeudaban a Landelino por la sustancia estupefaciente, lo que le permitía recibir a cambio cocaína de Landelino o bien entregas de efectivo.- Concretamente, las referidas introducciones de cocaína ocultas a bordo de vehículos se produjeron en las fechas siguientes: -El día 8 de noviembre de 2008, mediante un vehículo Ford Ranger, matrícula ....-GGW , conducido por un tal Benjamín , quien no ha podido ser plenamente identificado, y contra el que no se ha dirigido el presente procedimiento, quien trasladó en dicho vehículo desde el puerto de Barcelona a Mahón una cantidad indeterminada de cocaína, pero cercana a los 160 gramos, oculta en dicho vehículo. Ello lo hizo el conductor a cambio de una prestación económica por encargo de Landelino , y con la ayuda de Casiano , a quien Landelino comunicó previamente la matrícula del vehículo para que encargase de facilitar su entrada y evitar los oportunos controles. Concretamente Casiano se puso en contacto telefónico con el guía canino para decirle que tenía que controlar a unos moros porque tenía información al respecto, con el fin de desviar sui atención y que no pudiera controlar el citado vehículo, lo que finalmente consiguió.- El día 11 de diciembre de 2008, mediante el vehículo Alfa Romeo matrícula ....-QQC , conducido por el también acusado Moises , en situación de libertad de la que estuvo privado desde el 13 de diciembre de 2008 hasta el 22 de marzo de 2011, quien trasladó dicho vehículo desde el puerto de Barcelona al puerto de Mahón un total de 509,530 gramos, de una sustancia que resultó ser cocaína con una riqueza del 33%, oculta en tres paquetes revestidos de café molido en el interior del habitáculo del airbag del copiloto. El valor estimado de dicha sustancia en el mercado ilegal es de 33.618,78 euros. Ello lo hizo Moises a cambio de una contraprestación económica por encargo de Landelino y con la ayuda de Casiano , a quien comunicó previamente la matrícula del vehículo para que se encargase de facilitar su entrada y evitar los oportunos controles.- El vehículo Alfa Romeo a su llegada al puerto de Barcelona para viajar a Menorca fue detenido por miembros de la Guardia Urbana y retenido al comprobar que el vehículo carecía de documentación original, así como que el titular del vehículo no era el conductor, y que no disponía de certificado de seguro obligatorio. En tal situación Landelino solicitó ayuda al acusado Casiano y al no poder aquel solventar los problemas surgidos pidió la intervención del Guardia Civil acusado Ruperto , el cual tenía amistad con Landelino y éste era confidente suyo, quien asesoró a Landelino de cuales eran los pasos a seguir para retirar el vehículo y le tramitó el seguro del vehículo, pero sin que conste acreditado que Ruperto conociera que estaba cooperando en la introducción de la sustancia que viajaba oculta en el vehículo Alfa Romero.- Practicado un registro en el domicilio de los acusados Moises y Landelino , se encontró una balanza de precisión, recortes de plástico, sustancia de corte oculta en el interior de una campana extractora y hasta siete teléfonos móviles.- Registrado el domicilio de Domingo se encontró una balanza de precisión y sustancia de corte.- En el domicilio de Geronimo se encontró una balanza de precisión y tres teléfonos móviles". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Casiano , Landelino , Moises , Domingo , Ezequiel y Geronimo , como autores responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de droga que causa grave daño a la salud y agravado en el caso del acusado Casiano por haber cometido el delito aprovechándose de su condición de Guardia Civil y les imponemos las penas siguientes: 1.- A Casiano la de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 90.000 euros, con abono de 1/7 de las costas causadas.- 2.- A Landelino y Moises la de 5 años de prisión, multa de 35.000 euros y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, con abono cada uno de 1/7 de las costas procesales.- 3.- A Domingo y Geronimo , la de 3 años y 1 día de prisión, multa de 100 euros, con 1 día de arresto en caso de impago y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con abono cada uno de 1/7 de las costas causadas.- 4.- A Ezequiel la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 100 euros, con 1 día de arresto en caso de impago y abono de 1/7 de las costas.- Absolvemos a Ruperto del delito contra la salud pública del que viene siendo acusado, con declaración de costas de oficio.- Procédase a la destrucción de la droga intervenida, para el caso de que no se hubiera ya verificado". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Casiano , Domingo , Ezequiel y Geronimo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Casiano formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

La representación de Domingo basó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Por infracción del art. 368 Cpenal .

La representación de Ezequiel formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

TERCERO: Por infracción del art. 218 de la LEC , del art. 142 LECriminal y 24.1 C.E .

La representación de Geronimo basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 25 de Febrero de 2014.

La sentencia de 23 de Octubre de 2012 dictada por la Sección II de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , condenó como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud a Casiano , Landelino , Moises , Domingo , Ezequiel y Geronimo , a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que Landelino con la colaboración del agente de la Guardia Civil Casiano , a la sazón destinado en el puerto de Mahón, introdujo al menos los días 8 de Noviembre y 11 de Diciembre de 2008 en el interior de vehículos que procedían del puerto de Barcelona, cocaína que una vez en Menorca Landelino distribuía entre Domingo , Ezequiel y Geronimo , quienes a su vez se encargaban de su venta a terceros.

La labor del agente de la Guardia Civil Casiano consistía en, prevaliéndose de su cargo, facilitar el paso de los vehículos en cuyo interior viajaba la cocaína, facilitándole los datos Landelino a fin de que no tuvieran problemas en el control del puerto de Mahón. También actuaba como intermediario entre Landelino y Ezequiel y Domingo , siendo Casiano quien se encargaba de recogerles el dinero producto de las ventas de cocaína e ingresárselo, a cambio de recibir dinero o cocaína de la que era consumidor, sin que ello le privase o disminuyese en modo alguno de su capacidad intelecto-volitiva.

El día 8 de Noviembre de 2008 en el interior del vehículo Ford Ranger ....-GGW conducido por persona que no ha podido ser identificada y que procedía del puerto de Barcelona, se introdujo en Mahón una cantidad cercana a los 160 gramos de cocaína. Tal transporte fue efectuado por cuenta de Landelino quien dio los datos necesarios a Casiano para que el vehículo no tuviese problemas en el control del puerto de Mahón, lo que así hizo.

El día 11 de Diciembre de 2008 y en otro vehículo Alfa Romeo que conducía el condenado Moises , también por cuenta de Landelino introdujo en Mahón, también procedente del puerto de Barcelona 509'530 gramos de cocaína con una concentración del 33%. La cocaína iba oculta en el airbag del copiloto.

Se practicaron registros en los domicilios de Moises , Landelino , Domingo y Geronimo incautándose los efectos descritos en el factum constituidos fundamentalmente por balanzas de precisión, recortes y substancias de corte.

Se han formalizado cuatro recursos de casación por parte de Casiano , Domingo , Ezequiel y Geronimo . Por Decreto de la Secretaria de esta Sala de 26 de Abril de 2011 se declararon desiertos los recursos formalizados por Landelino y Moises , y por auto de 24 de Junio de 2013 se desestimó el recurso de revisión instado por Moises contra el Decreto de la Sra. Secretaria que acordó la declaración de estar desierto el recurso de Moises .

Antes de comenzar con el estudio de los recursos formalizados, hay que recordar que la sentencia ahora recurrida es la segunda dictada por el Tribunal de instancia .

En efecto, hubo una primera sentencia dictada por el Tribunal a quo, de fecha 22 de Marzo de 2012 contra la que formalizó recurso de casación el Ministerio Fiscal por estimar que la entonces decisión de la Sala de Instancia de estimar nulas las intervenciones telefónicas, lo que llevó al dictado de una sentencia absolutoria para todos los acusados, no fue correcta. La sentencia de esta Sala 343/2012 de 30 de Abril de 2012 , con estimación del recurso del Ministerio Fiscal, anuló la sentencia de instancia retrotrayendo las actuaciones al momento anterior de su dictado, debiendo valorar el Tribunal de instancia --el mismo-- las intervenciones telefónicas y dictar nueva sentencia.

Es esta segunda sentencia la que ha sido recurrida, en esta ocasión por los condenados.

Segundo.- Recurso de Casiano .

Se trata del agente de la Guardia Civil que en contacto con Landelino , facilitaba el paso de los vehículos que llevaban oculta cocaína para sui venta en Menorca, y asimismo, actuaba como intermediario entre Landelino , Ezequiel y Domingo , encargándose de recoger el dinero producto de la venta de cocaína que aquéllos hacían y de ingresárselo a Landelino .

Su recurso está desarrollado a través de dos motivos .

El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia con el triple argumento de que:

1. Las conversaciones telefónicas intervenidas valoradas como elementos incriminatorios por el Tribunal sentenciador, son excesivamente abiertas dado el tenor de las palabras empleadas.

2. En relación a las declaraciones heteroincriminatorias de los coimputados Geronimo y Moises efectuadas en la fase de instrucción, en sede judicial carecieron de contradicción efectiva, y

3. Que el silencio adoptado por el recurrente en el Plenario, no puede valorarse como indicio de naturaleza incriminatoria para sostener el pronunciamiento condenatorio.

   Antes de dar respuesta a esta denuncia, debemos recordar la doctrina de la Sala respecto del ámbito del control casacional en relación a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia . Esta Sala debe realizar un triple examen:

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero ó 663/2013 de 23 de Julio , entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

   Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   Desde la triple argumentación que opone el recurrente para considerar vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, pasamos a dar respuesta .

   En relación al contenido de las conversaciones telefónicas correctamente intervenidas y que en este caso, tuvieron el doble valor de fuente de prueba y prueba en si misma , al haber tenido acceso al Plenario y estar sometidas a contradicción --véase Acta del Plenario celebrada el 9 de Marzo de 2011, Rollo de la Audiencia--, verificamos en este control casacional que la afirmación del recurrente de que los términos empleados son muy amplios y que en modo alguno permiten afirmar que se trate de cuestiones relativas al tráfico de drogas no se ajusta a la verdad desde unos parámetros de mínima razonabilidad , teniendo en cuenta que en esta materia, el lenguaje figurado es una constante como lo acredita la experiencia.

   Son trece las conversaciones y mensajes interceptados legalmente que son estimados por el Tribunal sentenciador como claramente sugerentes de la implicación del recurrente en el tráfico de drogas facilitando desde su condición de Guardia Civil y de su actuación en el control del puerto de Mahón de los vehículos que la transportaban. En síntesis se relacionan en la sentencia:

1. Cinco mensajes entre Landelino y el recurrente que de entrada ya acreditan una relación y conocimiento entre ellos no precisamente superficial. En dichos mensajes, Landelino le comunica a Casiano datos de tanta potencia acreditativa de la farsa facilitadora del recurrente como el del día 7 de Noviembre en el que le dice que va a llegar el día 8 un vehículo Ford Ranger hablando de número de lotería como medio de facilitarle la matrícula. Dicho coche llegó efectivamente el día 8, y enlazado con ello, se encuentran los mensajes de Casiano dirigidos al agente de la Guardia Civil guía canino del control en el puerto para interesarse por el turno que tenía el día 8 en el control del puerto de Mahón, y al decirle el agente que iba a ir mañana y tarde, le dice que se centre en los coches de los "moros" , que tenía un soplo de que iban a pasar droga, en clave de estratagema para dejar de controlar otros vehículos y así facilitar el paso del Ford Ranger, como así ocurrió.

   También se relacionan otros cuatro mensajes entre Casiano y Landelino con temas tan significativos como el del día 8 de Noviembre en el que Casiano le dice a Landelino que le facilite cinco tarjetas de crédito, que le mande el dinero, y días después otro en el que le pide --sin más-- "tres", textualmente "consiguem 3 q t doy hoy. Dame ok en una hora te llamo", otro mensaje en relación al vehículo Alfa Romeo conducido por Moises (que transportaba según el factum , 509'530 gramos de cocaína al 33% que fue incautada), vehículo que estaba retenido en la aduana de Barcelona por la Guardia Urbana por problemas de documentación, Landelino le envía un mensaje el día 4 de Diciembre en estos términos: " Casiano disculpame pero kd jodido. Colaboram para sacar ese coche", precedido de otro enviado el día 3 de Diciembre en el que Landelino le comunica la matrícula del vehículo Alfa Romero.

   Junto a estos mensajes, también se valoró por el Tribunal sentenciador ocho conversaciones telefónicas entre Landelino y Casiano con contenidos tan sugerentes como que Casiano le dice a Landelino que "lo que le dió ya está cobrado","que quiere cinco más", "que le gustó", o, también a Landelino "no van a perder nada, de momento no te he fallado nunca" o también --refiriéndose "al Triqui "--, Landelino le dice a Casiano "a mi me interesa que lo venda él, pues porque él ya me pagará" --a reseñar que "el Triqui " es Domingo , también condenado.

   El Tribunal de instancia destaca por su relevancia la conversación del 10 de Noviembre:

   "....Mira vamos a hacer una cosa, me da igual que me de o no me de, yo mañana te mando todo a Barcelona, lo que te debe él y lo que te debo yo y ya está vale?... mira estamos hablando mucho por aquí, eh...estas pagando por tu seguridad una puta mierda entiendes para entrar...estas (no se entiende pero uno de los testigos policiales que declaró en el juicio y que comentó haber escuchado esa conversación dijo haber escuchado decir cocaína), entrando que te da la gana y la cantidad que te da la gana, entonces yo creo que estamos hablando mucho....".

   En fin, hay también conversaciones entre Casiano y Landelino relativas al Alfa Romero que conducía Moises con respecto a la necesidad de resolver los problemas que tenía el coche para embarcar desde Barcelona a Mahón.

   Al respecto hay que decir, que lejos de lo que se dice por el recurrente , las conversaciones son ciertamente crípticas pero conducen lógicamente y sin esfuerzo a la conclusión de que se refiere a drogas , se habla de "vender y cobrar" , de que "les gusta", de que "está pagando la seguridad" , que "están hablando mucho", y luego se tiene la evidencia del vehículo Alfa Romeo en el que se ocupó la cocaína a que se ha hecho referencia. Pretender que se hable claramente de drogas o cocaína es de una ingenuidad inadmisible, y por otro lado, es dato de experiencia --como ya se ha dicho-- que en esta materia de drogas siempre se emplea un lenguaje figurado, más o menos figurativo e imaginativo. En el presente caso no se ha facilitado por el recurrente una explicación mínimamente lógica y convincente que pudiera justificar la notable relación de mensajes y conversaciones mantenidas entre el recurrente, que recordemos es Guardia Civil y está destinado en el puerto de Mahón y Landelino .

   Por lo que se refiere a las declaraciones de los coimputados Moises y Landelino , ambos declararon a presencia judicial durante la instrucción. Un examen directo de las actuaciones permite comprobar que:

1. En relación a Moises de su declaración sumarial del 13 de Diciembre de 2008, obrante al folio 442 y siguientes, destacamos que:

   -Reconoce que la policía pasó con los perros en Barcelona y no detectaron nada, por lo que él estaba tranquilo.

   -Que a Casiano -el actual recurrente-- le conocía que le decía al declarante que ingresara las cantidades en una cuenta, que las cantidades eran bajas, de cincuenta y veinte euros.

   -Que había hecho tres viajes para Landelino , el primero hace siete meses, y el segundo al cabo de tres meses y el actual (en el que se le ocupó la droga antes referida).

2. En relación a Landelino en su declaración del día 6 de Febrero de 2009, tras reconocer su conocimiento con Casiano y las gestiones y ayudas que éste le hizo en relación a la introducción de los coches en Mahón, y en concreto el Alfa Romeo que conducía Moises , en el que se incautó la cocaína manifiesta que es cierto, y que además también le daba cocaína a Casiano , "no para vender" , sino para su consumo, y también le daba dinero a Casiano porque estaba mal económicamente.

   Ambos, Landelino y Moises , en el Plenario se acogieron a su derecho a no declarar , pero sus declaraciones sumariales fueron introducidas en el Plenario mediante su lectura .

   Se alega por el recurrente que como se acogieron a su derecho a no declarar, las mismas no fueron objeto de contradicción, por lo que no pueden ser valoradas.

   El Tribunal de instancia, resuelve correctamente esta cuestión según la doctrina tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional.

   Lo que garantiza la Constitución y el art. 6-3º del Convenio Europeo no es la efectiva contradicción sino la posibilidad de contradicción , es decir, de que introducidas las declaraciones en el Plenario --como fue el caso--, estas pudieron ser cuestionadas, y si no lo fueron porque los autores de las mismas --los coimputados-- se niegan a declarar, en el ejercicio de su derecho. Ello no impide que se reconozca la posibilidad de contradicción, no la realidad de la misma porque ello fue solo debido al ejercicio de un derecho de todo imputado, y no a deficiencias u obstáculos achacables al propio sistema procesal . En definitiva en la situación que se contempla, se está ante una contradicción atenuada , en clave de posibilidad, derivada del derecho del concernido a guardar silencio. Basta con la cita de la STC 142/2006 de 8 de Mayo , que fija la doctrina en esta materia en los siguientes términos:

   "Lo que la C.E. protege no es propiamente la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción, que conlleva la exigencia de que sean citadas al interrogatorio todas las partes, que puedan verse afectadas por las declaraciones del coacusado".

   Lo que equivale a afirmar, que el derecho a contradecir una declaración no se infringe cuando ello ocurre por causas ajenas a una actuación judicial que sería reprobable. En el mismo sentido, SSTC 80/2003 ; 187/2003 ; 1/2006 , lo que ya fue anunciado en la anterior STC 200/1996 . De esta Sala , y en idéntico sentido, se pueden citar las recientes SSTS 694/2012 y 893/2013 de 5 de Noviembre .

   Una última censura se hace por el recurrente en relación a tales declaraciones de los coimputados citados. Se dice que tampoco hubo contradicción en la fase de instrucción . La Sala de instancia resuelve acertadamente esta objeción diciendo que si bien es cierto que no hubo contradicción porque las diligencias estaban declaradas secretas , no es menos cierto que "....alzado el secreto, la defensa de Casiano , si así lo hubiera considerado oportuno, pudo haber solicitado una nueva declaración de Landelino ....", lo que no hizo.

   En esta situación, las nulidades y reservas que efectúa el recurrente a las declaraciones de los coimputados Landelino y Moises , deben de decaer por su falta de consistencia .

   Pero no se acaba aquí el inventario de las pruebas de cargo que justificaron para el Tribunal de instancia la condena del recurrente.

   La sentencia se refiere a la declaración del agente de policía con carnet NUM000 , que se desplazó al puerto de Mahón el día que llegaba el vehículo Ford Ranger --el 8 de Noviembre de 2006--, conducido por un tal Benjamín , y que escuchó la conversación mantenida entre Casiano y el agente guía canino del puerto, comprobando que, en efecto, tal furgoneta pasó sin problemas el control, y que días después --y esto es relevante-- vio que dicha ranchera fue conducida y utilizada en varias ocasiones por el propio recurrente.

   En relación a la declaración del recurrente en fase de instrucción el día 15 de Diciembre --folio 692-- reconoció ser consumidor esporádico de cocaína, que conoce a Landelino , a Ezequiel y a Domingo , que sabe que éstos venden droga pero niega toda ayuda en el paso de los vehículos ni que conociera que transportaban cocaína.

   También el recurrente se niega a declarar en el Plenario, y ello le lleva a decir que el Tribunal sentenciador valoró su silencio como una prueba incriminatoria.

   El recurrente no tiene razón.

   Esta Sala ya ha dicho que nadie puede ser condenado por el ejercicio de un derecho que le concede la Ley como es el ius tacendi .

   En distintas ocasiones hemos abordado la posición del inculpado que en el Plenario ejerce el ius necandi y hemos dicho con claridad que nadie puede ser condenado por el ejercicio de un derecho que le concede la Constitución y los Tratados Internacionales firmados por España como es el de guardar silencio, por lo tanto debe rechazarse con toda claridad incluso la insinuación de haberse condenado por el mantenimiento del derecho al silencio.

   Dicho esto, a renglón seguido debe añadirse que cuando la acusación ha presentado una serie de datos que incriminan al imputado , y éste, en el Plenario se acoge a su derecho al silencio, esta actitud no es algo neutro ni indiferente para el Tribunal sentenciador, sino que el hecho que se le ofrezca la posibilidad de que de una explicación exculpatoria, o que contradiga dichas pruebas y nada diga, dicho silencio no puede ser interpretado como prueba de cargo, solo tiene un valor de robustecer la certeza del Tribunal derivada de las pruebas de cargo porque si se le ofrece la posibilidad de una explicación y no ofrece ninguna, la conclusión es clara: no hay explicación exculpatoria alguna .

   En tal caso se insiste la persona concernida es condenada por las pruebas de cargo y solo por ellas , de suerte que la condena no precisa de la valoración incriminatoria de ese silencio -- STS 957/2006 de 5 de Octubre --.

   Existe una reiterada y constante doctrina en relación a esta materia tanto del TEDH como del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

   Del TEDH citaremos la sentencia de 2 de Mayo de 2000, caso Condron vs Reino Unido :

   "....No puede por tanto, decirse que la decisión de un acusado de guardar silencio a lo largo de un procedimiento criminal no deba necesariamente de tener repercusiones cuando el Tribunal valore la prueba en su contra....".

   En el mismo sentido, SSTEDH Murray vs Reino Unido de 8 de Febrero de 1996 y Averill vs Reino Unido de 6 de Junio de 2000 , y la Decisión del Tribunal de 22 de Marzo de 2005 , Blanca Rodríguez Porto vs España que declaró inadmisible la demanda.

   Del Tribunal Constitucional , la sentencia 202/2000 reconoce que "....puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio cuando existiendo pruebas incriminatorias objetivas, al respecto, cabe expresar del imputado una explicación....".

   En idéntico sentido, las SSTC 137/98 ; 788/2004 ; 440/2004 ; 894/2005 ; 1275/2006; 8 de Mayo 2005 ; 777/2008 ; 737/2009 y 26/2010 . De esta última sentencia retenemos el siguiente párrafo:

   "....Ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio, puede utilizarse por el juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria....".

   "....Tal silencio del acusado no puede sustituir la ausencia de cargo suficiente, pero al igual que la finalidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado....".

   De esta Sala Casacional se pueden citar las SSTS 1440/2004 ; 894/2005 ; 957/2006 ; 777/2008 ; 652/2010 ó 372/2011 .

   Como conclusión de todo lo razonado y verificado hemos de rechazar la denuncia del recurrente.

   Casiano fue condenado en virtud de prueba de cargo legalmente obtenida, que fue introducida en el Plenario que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que en fin, fue razonada y razonablemente valorada, constituyendo el juicio de certeza alcanzado, una certeza "más allá de toda duda razonable" que como se sabe es el canon exigible para todo pronunciamiento condenatorio.

   Procede la desestimación del motivo .

   Tercero.- El motivo segundo del recurrente, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 369-1º Cpenal en cuanto que condena a Casiano como autor del subtipo agravado de cometer el delito siendo funcionario público y prevalerse de tal condición para su comisión.

   Hay que recordar que el presupuesto de admisibilidad del presente cauce casacional está constituido por el respeto a los hechos probados fijados en la sentencia, ya que el debate que permite el cauce casacional se circunscribe a la subsunción jurídica de tales hechos en el tipo penal aplicado.

   Tal presupuesto lo ignora el recurrente, ya que en el factum se nos dice:

   "....El agente de la Guardia Civil Casiano , prevaliéndose de su condición y de su cargo, realizaba gestiones para que dichos vehículos pudieran pasar sin problemas los controles efectuados en el puerto de Mahón por otros agentes de la Guardia Civil, bien indicando a otros compañeros suyos qué tipo de personas debía controlar o desviando su atención "in situ" en el momento en que dichos vehículos entraban en el puerto. Todo ello lo hacía el acusado Casiano a cambio del dinero y cocaína que Landelino le entregaba y a la que el agente era adicto, sin que conste que por ello tuviera afectadas sus facultades volitivas e intelectivas de modo que no comprendiera la ilicitud de su conducta ni pudiera actuar conforme a dicha comprensión.

   Más adelante, el relato fáctico concreta que "El día 8 de noviembre de 2008, el vehículo Ford Ranger, matrícula ....-GGW , conducido por un tal Benjamín , quien no ha podido ser plenamente identificado, y contra el que no se ha dirigido el presente procedimiento, quien trasladó en dicho vehículo desde el puerto de Barcelona a Mahón se introdujo una cantidad indeterminada de cocaína, pero cercana a los 160 gramos, oculta en dicho vehículo. Ello lo hizo el conductor a cambio de una prestación económica por encargo de Landelino , y con la ayuda de Casiano , a quien Landelino comunicó previamente la matrícula del vehículo para que se encargase de facilitar su entrada y evitar los oportunos controles. Concretamente Casiano se puso en contacto telefónico con el guía canino para decirle que tenía que controlar a unos moros porque tenía información al respecto, con el fin de desviar su atención y que no pudiera controlar el citado vehículo, lo que finalmente consiguió....".

   En la fundamentación jurídica --f.jdco. primero-- se nos dice que la labor del recurrente fue la de franquear el acceso a los vehículos que procedentes de Barcelona, llegaban al puerto de Mahón con cocaína para Landelino , quien la dedicaba a la venta a terceros a través de los intermediarios también condenados en la sentencia, evitando los controles policiales y tratando de despistar al agente policial del servicio canino para que se centrara en los vehículos de otros sospechosos, lo que permitió que el primer vehículo --el Ford Ranger-- pudiera sortear el control sin problemas.

   Cuestionar que el recurrente puso al servicio del fin delictivo común su condición de Guardia Civil con destino en los controles del puerto de Mahón, con independencia de que no fuese él quien materialmente efectuase tal control, es negar la evidente , porque solo desde su condición de Guardia Civil, sus indicaciones fueron eficaces a los fines delictivos pretendidos.

   Procede la desestimación del motivo .

   Cuarto.- Recurso de Domingo .

   Se trata de una de las personas que se dedicaban a vender la droga introducida en Mahón de la forma descrita a instancia de Landelino .

   Su recurso está desarrollado a través de dos motivos .

   El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia .

   En su argumentación, el recurrente se refiere a que las declaraciones de los coimputados --en este caso Landelino y Casiano -- no fueron sometidas a contradicción ya que en el Plenario se acogieron a su derecho al silencio, por otra parte no aparece en las dos operaciones de los días 8 de Noviembre y 10 de Diciembre.

   Desde la doctrina sobre el ámbito del control casacional en relación a la violación que se denuncia, y a lo que ya hemos hecho referencia en el estudio del primer recurrente, verificamos en este control casacional que el Tribunal de instancia, de manera clara concretó las fuentes de prueba y los elementos incriminatorios que le permitieron arribar al pronunciamiento condenatorio para el recurrente .

   En efecto, en el f.jdco. se concretan los siguientes elementos de prueba :

1. De un lado, tanto Casiano como Landelino reconocen la dedicación del recurrente a la venta de drogas que le suministraba Landelino , y la documental obrante acredita los ingresos que Domingo efectuaba a Landelino por tales ventas. Casiano reconoce haberle comprado.

2. Además de ello, se consignan diversas conversaciones telefónicas --hasta un total de 10-- habidas entre Landelino y Domingo , y una a tres bandas entre Casiano , Landelino y Domingo . En esta última se habla de cuentas pendientes y que Domingo le de a Casiano lo que sea, que ya arreglarán cuentas. En otras entre Landelino y Domingo , el primero le dice si le puso "eso" contestándole que "no hay un duro", en otras le dice Domingo que "le tiene una cosa arreglada", como de "cuatrocientos", y Landelino le dice sino pueden ser seis. En otra entre Casiano y Domingo se habla de setas y de tortuga preparada para los chicos, en otra Domingo le dice que está esperando a que los chicos cobren la extra y "te ingresaré siete puedo ingresar". En otra le dice Domingo a Landelino que "....esta semana ha sido muy mala....".

   Por supuesto que se habla en lenguaje figurado pero como ya se ha dicho, esto es normal en este tipo de delitos.

3. A ello debe añadirse que en el registro de su domicilio se le ocupó una balanza de precisión y substancias de corte.

   En este control casacional , verificamos que la condena tiene un sólido sustento tanto en relación a las declaraciones de los coimputados, las que sí fueron introducidas en el Plenario mediante su lectura con lo que existió posibilidad de contradicción y si no fue efectiva, ello fue debido al ejercicio por todos los condenados de su derecho al silencio, y además , se contó con las conversaciones telefónicas que tuvieron el valor de elementos de prueba, ya que también fueron ingresadas en el Plenario y junto con ello el hallazgo en su domicilio de una balanza de precisión y substancia de corte.

   Se está ante una certeza más allá de toda duda razonable que como se sabe es el canon exigible para todo pronunciamiento condenatorio.

   No existió el vacío probatorio que se denuncia , y obviamente, al ser el cometido del recurrente el de vendedor de la droga que le entregaba con tal fin Landelino , es lógico que no apareciera en las dos operaciones de introducción de droga en Mahón en sendos vehículos, ya que la actividad del recurrente fue posterior.

   Procede la desestimación del motivo .

   Quinto.- El segundo motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 368 Cpenal .

   El motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación ya que no respeta el factum en el que se nos dice claramente que el recurrente, Domingo junto con los otros dos condenados y recurrentes, cuyos recursos se verán seguidamente, se dedicaban a la venta a terceros de la droga que con tal fin les entregaba Landelino .

   Además solicita la aplicación del tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal . La petición es improsperable en el caso enjuiciado ni concurre la escasa gravedad ni las circunstancias personales permiten apreciar una menor culpabilidad o reprochabilidad.

   Se ocupó medio kilo de cocaína en la operación del día 11 de Diciembre, y por otra parte la dedicación a la venta por parte del recurrente no era algo esporádico.

   Este caso está claramente extramuros de los supuestos a que se refiere el art. 368-2º Cpenal . SSTS 374/2011 ; 448/2011 ; 595/2011 ; 743/2011 ; 885/2011 ; 116/2012 ó 882/2012 , y más recientemente, 138/2004 de 18 de Febrero .

   Procede la desestimación del motivo .

   Sexto.- Recurso de Ezequiel .

   Su recurso aparece desarrollado a través de tres motivos .

   El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva y en relación a ella alega incongruencia omisiva porque el Tribunal no dio respuesta a la petición del recurrente de que en su acción concurría la atenuante de drogadicción del art. 21-2º Cpenal , falta de respuesta que, a su juicio, supone la nulidad de la sentencia y su devolución al Tribunal sentenciador para que diera la respuesta omitida indebidamente.

   Brevemente tenemos que recordar que la tutela judicial efectiva supone el derecho de que toda parte solicitante obtenga una respuesta --acorde o no con sus peticiones-- pero en todo caso fundada y en relación a las cuestiones jurídicas que temporáneamente se alegaron, y que por tanto la incongruencia omisiva o "fallo corto" es el vicio procesal que supone la omisión por el Tribunal sentenciador de alguna de las cuestiones jurídicas suscitadas por la parte concernida en el proceso.

   Ciertamente el recurrente, en sus conclusiones solicitó la aplicación de la atenuante de drogadicción, extremo que no ha obtenido respuesta, pero hay que recordar que a partir de la reforma de la LOPJ dada por L.O. 19/2003, se incorporó un nuevo párrafo al art. 267 --el quinto-- de dicha Ley según el cual:

   "....Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla....".

   De acuerdo con ello, hay que recordar el deber de utilizar preferentemente el cauce del recurso de aclaración que en el actual párrafo 5º ya citado, permite y exige que en casos de falta de respuesta del Tribunal a una cuestión jurídica, debe de utilizarse el cauce de la aclaración evitando de este modo la utilización del recurso extraordinario de casación con la consiguiente disminución de la litigiosidad. En tal sentido es constante la doctrina de la Sala desde la reforma citada. SSTS 640/2012 ; 922/2010 ; 33/2012 ; 417/2012 ; 487/2012 ; 671/2012 ó 82/2014 , entre las sentencias más recientes.

   El recurrente ha omitido este cauce preceptivo y por ello, ya se incurre en causa de inadmisión del motivo que opera en este momento, como causa de desestimación.

   No obstante, con el fin de dar respuesta incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva , hay que decir que no obstante la falta de respuesta expresa del Tribunal de instancia, del propio informe del Instituto Nacional de Toxicología que se cita y que obra a los folios 1537 y siguientes, relativo al análisis de las muestras de cabello del propio recurrente, así como de Moises y Casiano , se deriva, que en las conclusiones básicamente comunes a las tres muestras analizadas, se nos dice, ya en relación a la muestra del cabello del recurrente que "se detecta la presencia de cocaína, coacetileno, henzoilengonina y nordazepan".

   Por otra parte, se hace referencia al informe presentado con el escrito de conclusiones provisionales por una psicóloga y trabajadora social, de fecha 29 de Abril de 2010. En el solo se indica que el recurrente acudió al servicio en Marzo de 2009. Es claro que con tan pobre bagaje probatorio no puede estimarse la concurrencia de la atenuante que solicita, hay que recordar la constante doctrina de la Sala que tiene declarado que el simple patrón de consumo de drogas, no autoriza sin más la atenuación . --Entre las últimas, SSTS 870/2013 , 82/2014 y 138/2014 , y las en ellas citadas--, y obviamente con la documental indicada no puede tenerse por acreditada la concurrencia de la atenuante por no estar en presencia de un supuesto de delincuencia funcional --esto es provocado por el consumo de drogas, ni , en consecuencia en presencia de un déficit volitivo que le impidiera al recurrente adecuar su conducta a la exigencia de la norma penal.

   Procede la desestimación del motivo .

   Séptimo.- El segundo motivo , por igual cauce que el anterior denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia . En su argumentación se dice que en su declaración en sede judicial durante la instrucción, la única que prestó, pues en el Plenario se acogió a su derecho a guardar silencio, solo reconoció ser consumidor, asimismo alega que las conversaciones telefónicas intervenidas no acreditan su dedicación a la venta, y en relación a las imputaciones de Landelino , se trata de un coimputado y sus declaraciones necesitan ser corroboradas de acuerdo con la doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala.

   Desde la doctrina ya expuesta en relación al ámbito del control casacional en relación a la violación del derecho a la presunción de inocencia, verificamos que, al igual que con los restantes recurrentes, el Tribunal sentenciador concretó en su sentencia la prueba de cargo que tuvo en cuenta para justificar la condena del recurrente .

   El Tribunal se refiere a que Landelino en su declaración reconoce que le suministra entre sesenta y setenta gramos de cocaína, cantidad que estimamos desproporcionada para un consumo exclusivo del recurrente, además de no acreditar fondos suficientes para abonar su importe, como no sea que la dedica a la venta, y en tal sentido obran las oportunas transferencias bancarias en favor de Landelino . Más aún, el propio Ezequiel en su declaración obrante al folio 501 de la instrucción "....Que él comparte con sus amigos y su novia el consumo de lo que Jeronimo --es decir Landelino -- le da....".

   En segundo lugar , el Tribunal de instancia se refiere al contenido de diversos mensajes y conversaciones telefónicas entre Landelino y el recurrente, en los que en lenguaje figurado, se acredita con el suficiente grado de certeza que se está hablando se suministros de cocaína y de su pago, y así se habla de "ingresa lo que puedas", un llamante anónimo le dice a Ezequiel si "podré traerle algo" , a lo que Ezequiel le contesta que "si, si, naranjas, peras, melocotones y mandarinas".

   Todos estos elementos de prueba, facilitan informaciones probatorias lo suficientemente contundentes para sostener la afirmación del Tribunal de que el recurrente era un vendedor intermediario en el negocio de venta de cocaína, de la que Landelino se encargaba de introducir en Menorca de la forma expuesta.

   Existieron las corroboraciones suficientes en relación a la declaración del coimputado Landelino , además de las propias declaraciones del recurrente de las que se deriva su reconocimiento de dedicarse a la venta de la cocaína que le facilitaba Landelino . Todavía se puede añadir el dato de que se le ocupó una balanza de precisión en el registro de su domicilio.

   No existió el vacío probatorio que se denuncia por el recurrente, antes bien, Ezequiel fue condenado en virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, que fue debidamente introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada por lo que su conclusión incriminatoria está extramuros de toda decisión arbitraria.

   Nada de particular tiene que el recurrente no apareciera en las dos operaciones de introducción de cocaína relatadas en el factum , ya que su intervención fue posterior , en la operación de venta al menudeo. En relación a la violación del principio in dubio pro reo, nada se argumenta, y baste decir que el Tribunal no dudó de la incriminación del recurrente e hizo bien en no dudar a la vista de la calidad de las informaciones de cargo que los elementos probatorios contenían.

   Procede la desestimación del motivo .

   Octavo.- El tercer motivo con la cita del art. 24-1º del a C.E . in genere , dice que se ha infringido el art. 218 LECivil y 142 de la LECriminal .

   En síntesis se alega que se le ha producido una indefensión a la vista de la forma en la que se ha redactado la sentencia. De entrada la alegación tal y como está efectuada debe ser rechazada pues la cita de preceptos de naturaleza procesal podría justificar la formulación de un motivo por la vía del Quebrantamiento de Forma pero sin alcance constitucional , y menos cuando se efectúa una cita genérica del art. 24-1º C.E .

   En definitiva de lo que se queja el recurrente es de que se le ha impuesto la pena de 4 años de prisión en tanto que a los otros recurrentes Domingo y Geronimo , que se dedicaban a la misma actividad del recurrente --venta al menudeo-- se les ha impuesto la pena de 3 años de prisión.

   Se alega que esta diferencia le perjudica y no está justificada máxime si se tiene en cuenta que el Tribunal justificó que no procedía la agravante de reincidencia que postulaba el Ministerio Fiscal.

   El recurrente no tiene razón.

   El principio de igualdad supone un trato desigual a situaciones desiguales .

   Ciertamente el Tribunal justificó la no concurrencia de la agravante de reincidencia que solicitaba el Ministerio Fiscal y a ello dedicó el f.jdco. cuarto en su primera mitad, ahora bien, esta no aplicación no borra la realidad de la anterior condena por tráfico de drogas que tiene el recurrente, y como se dice en el f.jdco. quinto, valorando dicha condena no a efectos de reincidencia, sino como dato de la especial persistencia del recurrente en desoír la llamada de la norma penal que le compele a no efectuar la acción típica, y por tanto dentro del análisis de las circunstancias personales del recurrente en los términos previstos en el art. 66-6º del Cpenal "....cuando no concurren atenuantes ni agravantes, aplicarán la pena establecida ............. en la extensión adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente....", el Tribunal de instancia consideró que el grado de culpabilidad del recurrente en base a la anterior condena era superior a la de los otros dos condenados, y le impuso la pena en la extensión de cuatro años , pena situada en la mitad inferior de la pena, pero superior al mínimo de tres años que impuso a los otros dos.

   Hay que recordar que de haberse aplicado la reincidencia, el mínimo legal hubiera sido de cuatro años, seis meses y un día de prisión.

   No hubo indefensión y sí solo, como ya se ha dicho un trato desigual a situaciones desiguales.

   Procede la desestimación del motivo .

   Noveno.- Recurso de Geronimo .

   Está desarrollado a través de dos motivos .

   El primer motivo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 368 del Cpenal .

   En este sentido, el factum determina que Landelino , con la colaboración de Casiano , se dedicaba a introducir, a través de vehículos que provenían de Barcelona, con destino a Mahón, cocaína, cuya ulterior distribución al por menor encargaba, en la mencionada isla, a Domingo , Ezequiel y Geronimo .

   En concreto, la sentencia describe la entrada de dos alijos, de 160 gramos de cocaína, y 509,530 gramos de la misma sustancia, con una pureza del 33%.

   Por tanto, la actividad ilícita del recurrente se encuentra perfectamente establecida, resultando de aplicación el art. 368 del Cpenal .

   El recurrente incurre en causa de inadmisión por no respetar el factum que actúa como presupuesto de admisibilidad del motivo.

   Procede la desestimación del motivo .

   El segundo motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

   Desde la doctrina expuesta en los recursos anteriores, también verificamos que el Tribunal sentenciador concretó las fuentes de prueba y los elementos probatorios de cargo que le permitieron arribar al juicio de certeza sobre la autoría del recurrente en el delito de tráfico de drogas.

   El recurrente, en la declaración que presta ante el Juez de Instrucción --folios 933 a 935--, manifiesta que no es consumidor habitual de cocaína, ni de ninguna substancia estupefaciente. Conoce a Largo -- Landelino --. Remitió un mensaje a este último indicando "eso pasa, cuando es mala, cuesta tirarla, pero yo te pago" . Largo le ponía la droga a 55 gramos y le daba 10 por 15 gramos. Esta droga la destinaba a quien le llamaba, porque él no se mueve. Normalmente Largo le entregaba la droga cuando el declarante se la había pagado. El declarante le debía dinero por el tema de la cocaína, pero le dio el vehículo. La compraba a 55 euros y la vendía a 65 euros. Reconoce las conversaciones que se le mencionan. El declarante vendía la droga, arrancando un trocito de eso, y se la llevaba a quien le pedía, en su coche. No consume nada de droga.

   La mencionada declaración, en unión de las conversaciones interceptadas, acredita, sin la menor duda, que el recurrente se dedicaba a la venta de cocaína, que le suministraba Landelino .

   Además, en el registro de su domicilio, al Sr. Geronimo se le ocupó una balanza de precisión .

   Por tanto, existe prueba de cargo que enerva el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

   Especialmente significativa es la conversación intervenida el día 31 de Diciembre entre Landelino y el recurrente, recogida en la fundamentación de la sentencia y en la que Landelino le dice al recurrente que está en Madrid, lamentándose el recurrente porque estando en fiestas podría aprovechar un poco "....y así pago lo tuyo y yo me salgo de lo mío...." pero resulta que Landelino no tiene substancias.

   En fin, no existió el vacío probatorio que alega el recurrente, antes bien, fue condenado en virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, que fue introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, prueba que fue razonable y razonablemente valorada.

   Procede la desestimación del motivo .

   Décimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.