STS 185/2014, 11 de Marzo de 2014
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2014:1000 |
| Número de Recurso | 667/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 185/2014 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil catorce.
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Torcuato , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ruíz de Velasco Martínez de Ercilla.
El Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas, instruyó Procedimiento Abreviado 162/2011 contra Torcuato , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que con fecha 19 de febrero de dos mil trece dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Sobre las 22 horas del día 30 de junio de 2011, el acusado Torcuato , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 15 de febrero de 2002 por la Audiencia Provincial Sección 4ª de Las Palmas a la pena de 11 años de prisión por un delito sobre sustancias nocivas para la salud del artículo 359 del CP , entre otras, en las inmediaciones del Bar "Edificio España", en la calle Nuñez de Balboa esquina con la calle Mariucha (Las Palmas, contactó con Luz a quien ofreció una dosis de una sustancia de color blanco, que posteriormente analizada resultó ser cocaína, a cambio de 40 euros, intercambio que llegó a culminarse, siendo posteriormente detenido el acusado por la intervención de la policía que avistó toda la operación, ocupando en su poder el dinero recién recibido. Al acusado le fueron incautados 75 euros producto de su ilícita actividad.
La cantidad total de sustancia estupefaciente objeto de la transacción y aprehendida una vez pesada y analizada, es de 0,49 gr. de cocaína, con una riqueza media del 19,29 %. La sustancia incautada alcanza un valor en el mercado de 20 euros.
El acusado ha estado privado de libertad por esta causa dos días".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Torcuato como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 en relación con el 373 del mismo cuerpo legal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, ya calificada a la pena de prisión de cuatro años y seis meses y multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de esta cantidad de tres días de privación de libertad e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo de la condena y al pago de costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que habrá de darse el destino legal, procediéndose a la destrucción de aquélla y transferencia de éste al Tesoro Público.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir del siguiente a la última notificación, en escrito con firma de Abogado y Procurador."
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Torcuato , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO.- Al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamieto Criminl por inaplicación indebida del artículo 369 párrafo 2º del Código Penal .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de marzo 2014.
La sentencia objeto de la censura casacional que conocemos en el presente recurso de casación como autor de un delito contra la salud pública. En síntesis el relato fáctico refiere que este acusado en una calle entregó a una persona identificada una "papelina" de cocaína por un precio que recibió de 40 euros.
Formaliza un primer motivo en el que denuncia el quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva en el que incurre la sentencia al no dar respuesta a la pretensión jurídicamente deducida en la instancia sobre la concurrencia de la circunstancia de atenuación del art. 21.6 del Código penal . La desestimación es procedente. El quebrantamiento de forma que denuncia se produce cuando el tribunal no da respuesta a una pretensión jurídica deducida en los escritos de calificación o en el trámite de conclusiones definitivas tras la celebración de la prueba en el juicio oral. En autos no consta que se produjera esa pretensión. Ni en el escrito de conclusiones provisionales, ni en el acta del juicio oral, consta una pretensión de la defensa para la declaración de concurrencia de una atenuación del art. 21.6 del Código penal . Por otra parte, tampoco es posible indagar si la atenuación que insta es por dilaciones indebidas o por una circunstancia de análoga significación conforme a la anterior redacción de la atenuación. Parece que se refiere a ésta última lo que exige una mayor concreción del hecho fáctico en el que apoyar la análoga significación que suponga una menor culpabilidad en el hecho. Incluso en el escrito de formalización del recurso tampoco se dice nada del fundamento fáctico de la pretensión de atenuación.
La ausencia de petición de una atenuación en la instancia permite desestimar en esta casación el quebrantamiento denunciado, pues no se produjo una petición de declaración de concurrencia en la instancia a la que no se diera respuesta.
En el segundo motivo denuncia el error de derecho producido en la sentencia al no aplicar, al hecho probado, el párrafo segundo del art. 368 del Código penal , por la menor entidad del hecho y las circunstancias personales del autor del hecho. Insta la reducción en un grado de la pena impuesta.
Desde la motivación de la sentencia comprobamos que el tribunal se ha planteado la concurrencia de la disposición contenida en el párrafo segundo del art. 368 del Código y la rechaza en atención a la concurrencia de la agravación de reincidencia, al haber sido condenado en sentencia de febrero de 2002 a una pena de 11 años de prisión por delito contra la salud pública, aplicando la reincidencia a los hechos enjuiciados cometidos el 30 de junio de 2010. El relato fáctico refiere la entrega a cambio de dinero de una "papelina" de cocaína que contenía 0,49 gramos de sustancia tóxica. Constatamos que los hechos acaecen en 2010 aunque el Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales los refiera a 2011, escrito que modifica en el juicio oral, para hacer constar la fecha de 2010, aunque, no obstante, el tribunal mantiene el error y situa los hechos en el 2011.
La Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, introdujo al artículo 368 del Código Penal un segundo párrafo por el que se facultaba a los tribunales, imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fueran de escasa entidad y concurrieran especiales circunstancias personales del autor. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este párrafo segundo. En la jurisprudencia se han mantenido dos posiciones. Una, primera, que afirma que nos encontramos ante un subtipo atenuado cuya declaración de concurrencia está sujeto a que el hecho probado refiera unos hechos que permiten esa subsunción en el tipo atenuado. Se entiende, en consecuencia, por tipo atenuado una especificación de un tipo penal que requiere un elemento nuevo en la tipicidad y que indica una menor culpabilidad en la acción o una menor gravedad en hecho. Conforme a esta consideración sería necesario que el hecho probado contuviera un presupuesto fáctico que permitiera la aplicación de ese tipo atenuado. A falta de una mayor concreción por parte del legislador, sería necesario que, de la misma manera que con los tipos agravados derivados de la mayor gravedad o de la notoria importancia, la cantidad objeto de tráfico no rebasará una determinada cantidad, por ejemplo, menos de cinco unidades de consumo.
Otro criterio, y sería la segunda posibilidad de interpretación, es el de considerar que este párrafo segundo contiene una regla específica de individualización de la pena sobre la base de dos presupuestos, la menor entidad y las circunstancias personales. Se trataría de la cláusula de individualización para proporcionar la pena al caso concreto, particularmente para atender a supuestos de menor culpabilidad y de escasa entidad del hecho. En el caso del delito de tráfico de drogas el supuesto paradigmático es para atender los supuestos, que en alguna clasificación se aglutinan bajo la rúbrica delincuencia funcional, esto es, aquéllos en los que el autor del hecho delictivo actúa movido por su dependencia a sustancias tóxicas y realiza la conducta con la finalidad de atender las necesidades de su adicción.
También hemos declarado en nuestra jurisprudencia, interpretando el precepto, por todas la sentencia 1223/2011, de 22 noviembre , que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, y han de ponderarse, con distinta intensidad y cualificación cada uno de ellos. En otros términos, no es preciso la concurrencia de los dos elementos, sino una valoración total del hecho para mejor proporcionar la pena a la conducta declarada probada. Por ello cuando la gravedad del injusto presenta una entidad nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del párrafo segundo no puede estar condicionada a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad para la gravedad del hecho cometido. Esta afirmación es también de aplicación a los supuestos de personas con una grave adicción y realizan actos de tráfico en cantidades que ya no rozan el límite de la tipicidad. Esta jurisprudencia se apoya en la exigencia de la doble concurrencia de los elementos que propician la reducción en la penalidad.
En otro orden de argumentaciones también hemos dicho, Sentencia 33/2011, de 26 enero , que la facultad otorgada en el artículo 368. 2 del Código penal , tiene carácter reglado en la medida en que su corrección se asocia a los presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional, aún cuando se trate de una sentencia de conformidad. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( Sentencia 600/2011, de 9 junio ).
En consecuencia, este segundo párrafo del art. 368 del Código penal , ya sea considerado como un tipo atenuado, ya una cláusula de individualización de la pena para proporcionar la pena al hecho declarado probado, requiere que en el relato se haga referencia a una situación que evidencie la escasa gravedad y a la concurrencia de circunstancias personales que propicien un menor rigor en la imposición de la pena para adecuarla y proporcionarla al hecho. El hecho probado refiere un hecho ciertamente de escasa gravedad, un intercambio de una dosis de sustancia tóxica a cambio de dinero. También declara que el autor había sido ejecutoriamente condenado por el mismo delito en anteriores sentencias, luego es reincidente, lo que no impide, como el recurrente expone, la aplicación del párrafo segundo. Ahora bien, del hecho probado no resultan hechos que merezcan la aplicación del párrafo segundo. El recurrente aparece condenado por una sentencia de 2002 a una pena de 11 años de prisión. Esta consecuencia jurídica es de una inusitada gravedad hata el punto de merecer esa grave consecuencia jurídica. Además, por las fechas de los hechos el recurrente recién debía haber extinguido su responsabilidad y, no obstante, decide la comisión de otro hecho delictivo, el ahora enjuiciado, que supone una reiteración en la conducta típica. No hay ningún otro elemento fáctico que permita rellenar las exigencias para la aplicación del párrafo segundo, tampoco los argumenta el recurrente, lo que propicia la desestimación del motivo.
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Torcuato , contra la sentencia dictada el día 19 de febrero de 2013 por la Audiencia Provincial de Las Palmas , en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosAndrés Martínez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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