STS 197/2014, 13 de Marzo de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Vilanova i La Geltrú, incoó Diligencias Previas nº 863/09, seguido por delito de apropiación indebida, contra Luis Pablo y Valeriano , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección II, que con fecha 4 de Abril de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Valeriano , mayor de edad y sin antecedentes penales administrador de hecho de la misma sociedad, con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, durante los meses de noviembre y diciembre de 2008 haciendo uso de los mecanismos que les ofrecía el contrato de agencia existente entre dicha sociedad e Internacional Air Transportation Association (I.A.T.A.) que autorizaba a la primera a la venta de billetes de navegación aérea a particulares con obligación de restituir la parte del precio obtenido en la operación correspondiente a las respectivas líneas aéreas, realizó diversas operaciones de venta de los referidos pasajes sin reintegrar las cantidades que en calidad de depósito poseía con obligación de liquidar y transferir a las líneas aéreas que iban a operar los vuelos.- A causa de lo anterior el Sr. Valeriano no transfirió las cuantías que tenía baso su custodia y que eran titularidad de las respectivas sociedades denunciantes por la venta de pasajes de vuelo de las compañías aéreas Finnair, Air New Zealand, SWISS Internacional Airlines, Air France, SAS Scandinavian, Spanair, Alitalia SPA, y Air europa L.A. S.A. ascendiendo el total a la cuantía de 90.168'49 euros.- Por su parte las sociedades denunciantes procedieron a hacer efectivo el aval existente en cuantía de 36'500 euros reduciéndose la actual cuantía no transferida al total de 57.058'40 por las que las denunciantes procedieron a hacer efectivo el aval existente en cuantía de 36'500 euros reduciéndose la actual cuantía no transferida al total de 57.058'40 por las que las denunciantes reclaman en la siguiente proporción: Finnair 54.261'09 euros, Air New Zealand 5.581'17 euros, SWISS Internacional Airlines 1.1172'45 euros, Air France 615'53 euros, SAS Scandinavian 510'30 euros, Spanair 269'68 euros, Alitalia SPA 107'56 euros y Air europa L.A. S.A. 35'09 euros.- No consta suficientemente que el administrador legal de Subur Invest S.L. el acusado Luis Pablo participara en dichas operaciones". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Valeriano como autor responsable de un delito de apropiación indebida precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, pago de multa de seis meses con una cuota diaria de 10 euros y al pago de la mitad de las costas incluidas las de la acusación particular.- El condenado indemnizar a I.A.T.A como representante legal de las compañías aéreas perjudicadas antes mencionadas en la suma de 57.059'40 euros más el interés legal de dicha suma hasta su completo pago.- ASIMISMO DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al también acusado Luis Pablo de la acusación formulada contra el mismo por la entidad I.A.T.A. en calidad de acusación particular como autor del mismo delito y se declaran de oficio la mitad de las costas". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Valeriano , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Con base en el art. 849.1º LECriminal .

SEGUNDO: Con base en el art. 849.1º LECriminal .

TERCERO: Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

CUARTO: Con base en el art. 852 LECriminal y 849.1º LECriminal .

QUINTO: Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 C.E .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 6 de Marzo de 2014.

La sentencia de 4 de Abril de 2013 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Barcelona , condenó a Valeriano como autor de un delito de apropiación indebida con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de dos años de prisión y multa de seis meses con cuota de 10 euros, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que Valeriano era administrador de hecho de la Sociedad Subur Invest S.L., que a la sazón tenía un contrato de agencia con la Air Transportation Association --IATA--, en virtud del cual IATA autorizaba a Subur Invest S.L. la venta de billetes de avión a particulares, con la obligación de restituir el precio obtenido en las operaciones correspondientes con las distintas Compañías Aéreas. Durante los meses de Noviembre y Diciembre de 2008 realizó diversas operaciones de venta de pasajes aéreos sin reintegrar a IATA las cantidades que en calidad de depósito poseía con obligación de liquidar y transferir dichas cantidades a las líneas aéreas correspondientes.

En el factum se concretan las cantidades apropiadas así como las compañías aéreas a las que pertenecían, fijándose como el total apropiado la cantidad de 90.168'49 euros. Las compañías denunciantes procedieron a hacer efectivo el aval existente por importe 35.500 euros, por lo que el total efectivo apropiado quedó situado en 57.085'40 euros, señalándose en el factum las cantidades adeudadas a las compañías aéreas concernidas.

Se ha formalizado recurso de casación por parte del condenado, Valeriano , quien lo desarrolla a través de cinco motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- Reordenamos el estudio de los motivos formalizados por razones de lógica y sistemática jurídicas, y en tal sentido comenzaremos por el motivo quinto, único formalizado por la vulneración de derechos fundamentales para luego pasar al resto de motivos, todos ellos encauzados por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal .

El motivo quinto , denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia . Se estima por el recurrente en lo que constituye la argumentación vertebral de todo el recurso y que se reitera en los restantes motivos, que la empresa de la que era administrador de hecho, Subur Invest S.L., tenía un sistema de doble contratación de billetes aéreos, por un lado efectuaba la venta con "tarifa publicada " que responde al contrato de agencia que tenía suscrito con IATA, y en los que, en efecto, el importe de los billetes vendidos por él, los tenía en custodia con deber de reintegración a IATA, y a través de ella, a las compañías aéreas correspondientes, y de otro lado vendía también directamente y por tanto fuera del marco del contrato de agencias, "paquetes" de viaje en la modalidad "tarifa de programación" o viaje combinado que incluían el vuelo y la estancia y que eran negociadas directamente entre Subur Invest S.L. y las compañías aéreas concernidas.

Se alega por el recurrente que en relación al dinero que se dice en la sentencia como apropiado, no fue tal, que se trata de una deuda de naturaleza civil y que el propio recurrente reconoció la existencia de la deuda, lo que se reconoce en la sentencia en el f.jdco. segundo cuando se habla de "una confesión parcial", pero estima el recurrente que se equivoca el Tribunal cuando atribuye dicha "confesión parcial" al apoderamiento de dinero de billetes vendidos dentro del contrato de agencia que le unía con IATA, pues alega el recurrente que también vendió billetes bajo la fórmula "tarifa de programación" , y, además, dicha deuda que él fija en 10.008'76 euros quedó abonado con el aval ejecutado por las compañías aéreas que por importe de 36.500 euros, por lo que, concluye su exposición estimando que no existió apropiación indebida, ni por tanto ilícito penal.

Toda esta argumentación en clave exculpatoria no es desconocida o ignorada por el Tribunal sentenciador, por tanto se está en presencia de alegaciones de la defensa que han sido estudiadas en la sentencia, pero que no fueron creídas por el Tribunal a la vista de las pruebas documentales obrantes en la causa.

El Tribunal, en el f.jdco. segundo, nos dice que aún reconociendo la realidad de dos tipos de operaciones en relación a las ventas de billetes aéreos, a) la modalidad de "tarifa publicada" , realizada a través de IATA y por tanto dentro del contrato de agencia, y b) la modalidad de venta de billetes con "tarifa programada" o "viaje combinado" , billete más hotel, efectuado directamente con las compañías aéreas concernidas y por tanto fuera del ámbito del contrato de agencia, es lo cierto que la documental obrante en autos singularmente las liquidaciones de IATA correspondientes a los meses de Noviembre y Diciembre de 2008 acreditan unas cantidades a ingresar a IATA de 23.276'71 euros correspondientes al mes de Noviembre, y de 75.863'86 euros correspondientes al mes de Diciembre --folios 58 y 77 de la Instrucción--, por parte de Subur Invest, S.L., por lo que la tesis del recurrente de atribuir la deuda a la venta de billetes en la modalidad de "tarifa programada" no queda acreditada.

Ciertamente el Tribunal sentenciador reconoce que en los autos existen también documentos que acreditan la venta de billetes extramuros del contrato de agencia, y por el sistema de "tarifa programada" o "viaje combinado" , y en tal sentido se remite a los folios 244 y 245 de las actuaciones, a los que el recurrente añade otros contratos obrantes a los folios 257 a 259, 280 al 284 y 292 y 293, pero esta realidad no borra la realidad de la apropiación efectuada por el recurrente relativa a las liquidaciones de los dos meses citados , máxime si se tiene en cuenta que estos billetes de "viaje combinado" salvo los referidos a los folios 244 y 245, y 258 y 259 que son de fecha finales de Diciembre de 2008 a primeros de Enero de 2009, los restantes son de fechas Mayo y Agosto de 2008, en tanto que las liquidaciones remitidas por IATA al recurrente son de los meses de Noviembre y Diciembre de 2008, razonando el Tribunal de instancia la total autonomía e independencia de los viajes de agencia que IATA reclama, con que la empresa del recurrente, además hubiese facturado otros viajes combinados al margen de los reclamados por IATA.

En este control casacional verificamos la corrección de la argumentación del Tribunal soportada y fundada en la propia documentación obrante en autos y a lo que en lo necesario se ha citado.

Por tanto, carece de soporte la alegación del recurrente de no existir prueba de cargo y de ser todo una cuestión civil, tesis que debe ser rechazada.

Existió una apropiación indebida de los importes de las liquidaciones efectuadas y que se correspondían con el importe de los billetes vendidos en los dos meses indicados, bastando al respecto la cita del art. 7-2º del contrato de agencia de ventas a pasajeros suscrito por IATA y Subur Invest S.L. obrante a los folios 45 y siguientes de la Instrucción, por el que se regía la sociedad de la que el recurrente era administrador de hecho que establece que todo el dinero cobrado por el agente para el transporte y los servicios accesorios de acuerdo con este contrato, incluida la remuneración aplicable que el agente tiene derecho a reclamar "....es propiedad del transportista y queda confiado al agente en custodia....".

La claridad de la norma hace inaplicable la doctrina de esta Sala que considera que no existe el delito de apropiación indebida en aquellos casos en los que se acredite una relación económica compleja con entrecruce de intereses entre las partes con créditos y deudas recíprocos que exija una previa y definitiva liquidación de cuentas. SSTS 230/2003 ; 1456/2004 ; 142/2007 ó 1245/2011 de 20 de Noviembre .

En el contrato de agencia es claro que no puede darse tal situación porque no hay ni un ius retentionis a cuenta de las comisiones debidas ni tampoco la posibilidad de efectuarse auto pago a cuenta de tales comisiones por prohibirlo el art. 7-2º antes citado, ni por tanto se da la situación de existencia de deudas y créditos recíprocos entre las partes. Se está extramuros de tal situación.

Ni siquiera se alega tal situación por el recurrente, que, más limitadamente considera que todos los billetes de avión vendidos en los que no se consigna la comisión correspondiente a cobrar por el agente han de estimarse como vendidos bajo la fórmula de "venta programada" o "viaje combinado" , lo que es rechazado por el Tribunal porque el propio contrato de agencia permite que la "comisión" a cobrar por el agente puede revestir diversas formas de compensación económica que no tienen que ser una comisión sobre el importe del precio del billete, el propio art. 7-2º del contrato de agencia se refiere genéricamente a "....remuneración aplicable que el agente tiene derecho a reclamar...." , criterio que comparte esta Sala.

En conclusión, y como consecuencia del control casacional efectuado, verificamos que la denuncia de vacío probatorio de cargo que da vida al presente motivo, no puede prosperar.

El recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo válidamente obtenida, que fue ingresada en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- Pasamos al estudio del resto de los motivos , que, como ya hemos anticipado vienen a reiterar desde diversas perspectivas la tesis de que no existió apropiación indebida y que todo es una cuestión civil.

En tal sentido, el motivo tercero , por la vía del error facti alega error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal en base a los documentos que cita que acreditarían que la cantidad que se dice apropiada no fue tal, sino que se corresponde con contratos efectuados por el recurrente al margen del contrato de agencia suscrito con IATA, al ser en la modalidad de "tarifa programada" o "viaje combinado".

En tal sentido cita los contratos de los folios 244 a 257, 258 y 259, 280 a 284 y 292 y 293. Se trata en efecto de venta de "viajes combinados" cuya realidad reconoce la sentencia, pero que no hace desaparecer la apropiación que se declara existente, y así se verifica en este control casacional. Basta decir que alguno de los "viajes combinados" que se citan lo son en Mayo y Agosto de 2008, y por tanto fuera de los meses de Noviembre y Diciembre de 2008 que son los reclamados a las liquidaciones de IATA a que ya se ha hecho referencia.

En síntesis, se trata de dos situaciones distintas reclamándose unas cantidades ciertas y acreditadas frente a las que las documentales que se citan en el motivo nada pueden cuestionar.

Las documentales citadas carecen de toda potencia acreditativa del error que se denuncia, por lo que el factum debe ser mantenido en sus propios términos.

Los motivos primero y segundo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , denuncian como indebidamente inaplicado el art. 1445 del Ccivil , volviendo a insistir en que se está en una cuestión civil, lo que justificaría la cita del art. 1445 citado, y el motivo segundo declara indebidamente aplicados los arts. 250 y 252 Cpenal relativos al delito de apropiación indebida.

Se incurre en ambos motivos en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación ya que no respeta el factum que actúa como presupuesto de admisibilidad del cauce casacional.

Procede el rechazo de los tres motivos conjuntamente estudiados.

Cuarto.- El motivo cuarto por la vía del error iuris , solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6º Cpenal con el valor de muy cualificada. Hay que hacer constar que el Tribunal la admitió con el valor de atenuante ordinaria.

El actual art. 21.6 Cpenal considera circunstancia atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

La atenuante pretende compensar los perjuicios causados por el retraso indebido en la tramitación del procedimiento y es, como hemos visto, de origen jurisprudencial, pues los Tribunales aplicaban la atenuante como analógica antes de la reforma de la L.O. 5/2010.

Hoy el Cpenal ha dado carta de naturaleza a la doctrina del Tribunal Supremo, incorporando la atenuante a su regulación. La atenuante estudiada parte de un presupuesto, la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, al que añade dos condiciones negativas : que dicha dilación no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

El plazo razonable, la ausencia de retrasos, el tiempo prudente, sensato y normal, "la dilación indebida y extraordinaria" siguen siendo conceptos tan imprecisos que se hace imprescindible integrarlos con sujeción a los Convenios Internacionales y a la jurisprudencia del TEDH y del Tribunal Constitucional español.

El art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable".

En resumen , el legislador ha acogido la doctrina jurisprudencial, lo que permite apreciar la atenuante, basada en la compensación de la culpabilidad por la lesión que produce en el ámbito de los derechos fundamentales un proceso con dilaciones indebidas, cuando, como presupuesto, la dilación sea extraordinaria e indebida, y como condiciones, que tal dilación no guarde relación con la complejidad de la causa y no sea atribuible al propio inculpado por su comportamiento procesal, debiéndose concretar los periodos de inactividad procesal.

Desde la doctrina expuesta hay que concluir, necesariamente con el rechazo de la petición de estimar como muy cualificada tal atenuante.

El Tribunal sentenciador en el f.jdco. sexto justificó la concurrencia de la atenuante de dilaciones con el valor de atenuante ordinaria por estimarla justificada a la vista de las dilaciones verificadas durante la tramitación de la causa, y que en síntesis fueron en tres momentos:

1. Desde Mayo de 2009 a Febrero de 2010.

2. Desde Mayo de 2010 a Enero de 2011, y

3. Desde Abril de 2011 a Agosto de 2011.

Es claro que tales demoras que pudieron justificar la atenuante que apreció el Tribunal sentenciador, carecen de toda virtualidad para elevar la atenuante a la condición de muy cualificada, para lo cual esta Sala viene exigiendo dilaciones de varios años. SSTS 655/2003 con una dilación de nueve años ; 291/2003 de ocho años ; 71/2009 de ocho años ó 128/2008 , entre otras.

Procede la desestimación del motivo .

Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.