STS, 25 de Febrero de 2014

Con fecha 15 de marzo de 2011 el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- El actor Casiano comenzó a prestar sus servicios en la empresa ESABE VIGILANCIA S.A. con fecha 16-12-05, con la categoría profesional de ordenanza y con un salario bruto mensual de 766 euros con prorrata de pagas extras de 1031, 65 (según nómina de diciembre de 2010). 2º.- El actor venía realizando funciones de vigilancia de edificios, prestando sus servicios en el centro de CNIM dentro del CSIC y en compañía de otros dos compañeros, realizando un servicio de vigilancia de 24 h todos los días con turnos de 12 horas cada uno. 3º.- En el pliego de cláusulas técnicas para la contratación del servicio de vigilancia para los centros del CSIC se establece que el CNIM la prestación del servicio de vigilancia durante 24 horas por un vigilante de seguridad sin arma, cuyas funciones son: ejercer la vigilancia, tomar medidas oportunas, atender los puestos de control, identificar visitantes y coches, efectuar rondas de vigilancia, etc. 4º.- En fecha 1-12-10 la empresa ESABE VIGILANCIA S.A. pone en conocimiento del trabajador que desde el 1-1-11 va a ser subrogado por la nueva adjudicataria del servicio SEGURIDAD INTEGRAL MADRILEÑA S.A. 5º.- El actor firmó en fecha 23- 2-11 un documento fechado el 31-12-10 denominado "saldo y finiquito" con la empleadora con los siguientes conceptos: plus fin de semana y festivo, regularización NC/NT, paga extra beneficios, paga extra julio, suplidos ferias, siendo un total de 2.138,86 euros netos. Al día siguiente remite un burofax a la empresa haciendo constar su disconformidad con el mismo. 6º.- La nueva adjudicataria del servicio de vigilancia para los centros del CSIC desde el 1-1-11 es la empresa SEGURIDAD INTEGRAL MADRILEÑA S.A. En el pliego de prescripciones técnicas para la contratación de dicho servicio consta que se requiere tres vigilantes de seguridad sin arma por cada centro. 7º.- En fecha 1-1-11 se personó en el lugar de trabajo y la nueva adjudicataria le impidió el acceso mismo, interponiendo el actor la denuncia correspondiente en el juzgado de guardia ese mismo día. 8º.- En fecha 27-12-10 la empresa cesionaria comunicó a la cedente que no había subrogado a un total de siete trabajadores, entre ellos el actor, por no ser titular de la tarjeta TIP. 9º.- El actor no es titular de la tarjeta TIP (tarjeta de identificación profesional) para ejercer el servicio de vigilancia y la empresa cedente no la entregó a la nueva adjudicataria. 10º.- La nueva adjudicataria del servicio sólo ha subrogado a los trabajadores que tenían la tarjeta TIP, pero no a los que tenían la categoría de ordenanza, como el actor. 11º.- El actor venía percibiendo en nómina los siguientes conceptos: SB: 731,87 euros; antigüedad: 32,44 euros; plus actividad: 27,41 euros; plus fin de semana y festivo: 42 euros; plus transporte: 75,18 euros; prorrata de pagas: 189,82 euros. 12º.- El actor realizaba turnos de 12 horas de modo habitual, percibiendo el salario correspondiente mediante cheque bancario fuera de nómina. Ha percibido en concepto de horas extras las siguientes cantidades fuera de nómina en el año 2010: febrero: 788,03 euros, marzo: 798,91 euros; abril: 583,20 euros; mayo: 848,88 euros; junio: 486 euros; julio 421,20 euros; agosto: 782,57 y 372,60 euros; septiembre: 771,69 euros y 399,60 euros, y enero 2011: 554,04 euros. Total: 6806,72 euros netos. 13º.- Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio colectivo de empresas de seguridad 2005-10 en cuyo art. 14 se establece: A) Servicios de Vigilancia, Sistemas de Seguridad, Transporte de Explosivos y guardería Particular de Campo: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado. Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan, aunque aquella sea inferior a siete meses. Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio". 14º.- La parte actora no ostenta cargo sindical ni representativo alguno".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando totalmente la demanda de despido interpuesta por D° Casiano debo DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE el DESPIDO del actor y en Consecuencia CONDENO a la empresa SEGURIDAD INTEGRAL MADRILEÑA S A a la inmediata readmisión del trabajador o, a elección de aquélla, a que le indemnice con la suma de 11.808,07 euros y en ambos casos con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución a razón de 51,62 euros/día. Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la empresa ESABE VIGILANCIA S.A. de todos los pedimentos de la misma. Con la advertencia de que la opción deberá efectuarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, sin esperar la firmeza de la misma, y en caso de no hacer la opción expresamente, se entenderá que opta por la readmisión".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por SEGURIDAD INTEGRAL MADRILEÑA S.A. y por DON Casiano ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 28 de octubre de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por la empresa SEGURIDAD INTEGRAL MADRILEÑA S.A., asistida por el Letrado D. Angel Cózar Rodríguez; y por D. Casiano , asistido por el. Letrado D. Daniel de Andrés Martín, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 31 de los de MADRID, de fecha quince de marzo de dos mil once , en autos n° 129/11, en virtud de demanda formulada por D. Casiano , contra las empresas Esabe Vigilancia S.A. Seguridad Integral Madrileña S.A. en materia de Despido, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la mercantil SEGURIDAD INTEGRAL MADRILEÑA, S.A., al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril , cuantificándose éstos en 400 €. A la consignación efectuada por la mercantil SEGURIDAD INTEGRAL MADRILEÑA, S.A., por importe de 16.040,91 €, désele el destino legal. Disponemos la PÉRDIDA DEL DEPÓSITO constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme".

Por la representación de SEGURIDAD INTEGRAL MADRILEÑA S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 23 de diciembre de 2011. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 28 de septiembre de 2011 .

Por providencia de esta Sala de fecha 1 de febrero de 2013 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de febrero de 2014, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar si la nueva adjudicataria de una contrata de seguridad viene obligada a subrogarse en el personal ocupado por la empresa anterior en la contrata, cuando el trabajador de que se trate carezca de la tarjeta de identidad profesional (TIP).

La sentencia recurrida contempla el caso de un trabajador, contratado por la empresa ESABE como ordenanza, que fue empleado por la empresa como vigilante en el CSIC, junto con otros empleados, para la ejecución de una contrata suscrita con ese organismo para la vigilancia de sus centros durante veinticuatro horas con un vigilante de seguridad sin arma, cuyas funciones serían, aparte de vigilar tomando las medidas oportunas, atender los puestos de control, identificar visitantes y vehículos, efectuar rondas de vigilancia, etc. etc.. La contrata se rescindió con efectos del 1-1-2011 por el CSIC, quien la adjudicó a partir de ese día a Seguridad Integral Madrileña S.A., entidad recurrente, quien se subrogó en los contratos de todos los empleados en la contrata, salvo en los contratos de siete, entre ellos el actor, por no ser titulares de la tarjeta TIP.

El actor que no es titular de la tarjeta TIP, necesaria para trabajar de vigilante, presentó demanda por despido que fue estimada por la sentencia de instancia que declaró improcedente el despido del demandante y condenó a la empresa hoy recurrente a las consecuencias de esa declaración. Contra ese pronunciamiento recurrió el actor pretendiendo que se le reconociera el salario de la profesión de vigilante que realmente había desempeñado, pretensión que le fue desestimada en suplicación porque no constaba que reuniese los requisitos establecidos por al legislación vigente para ser vigilante y porque no constaba que hubiese realizado las tareas específicas de un vigilante.

Contra la anterior sentencia presentó recurso de suplicación, igualmente, la empresa condenada. El recurso fue desestimado por la sentencia objeto del presente recurso porque, aunque era cierto que el trabajador no tenía la tarjeta TIP, no lo era menos que el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad obligaba a la nueva contratista a subrogarse en los contratos de los empleados en la ejecución de la contrata cuyo titular cambiaba, cualquiera que fuese la categoría profesional del empleado en ella, sin perjuicio de que este continuase prestando sus servicios con la categoría de ordenanza. Contra este pronunciamiento se ha interpuesto el presente recurso.

2. Como sentencia de contraste, a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el presente recurso, conforme al artículo 219 de la L.J .S., cita la recurrente la dictada por este Tribunal el 28 de septiembre de 2011 (Rec. 4376/2010). Se trata en ella del caso de una trabajadora, vigilante de seguridad al servicio de una determinada empresa que la empleaba en la contrata de vigilancia del Consorcio Auditori i L' Orquestra. Como la contrata de vigilancia dicha fue adjudicada a una nueva empresa, la empleadora comunicó a la trabajadora su pase a la nueva contratista, quien se negó a subrogarse en el contrato de la trabajadora por no estar en posesión de la tarjeta TIP, lo que motivó el proceso por despido al que puso fin la sentencia de contraste. En nuestra sentencia de 28 de septiembre de 2011 , se estimó el recurso interpuesto por la nueva contratista y se declaró que la misma no estaba obligada a subrogarse en el contrato de la actora porque la misma no tenía la tarjeta TIP, esto es carecía de la necesaria habilitación para trabajar como vigilante, carencia de autorización administrativa que afectaba a la recta configuración de la relación laboral, lo que justificaba que la nueva adjudicataria no se subrogara en su contrato, ya que no podía prestar el servicio contratado con trabajadores que no reunían los requisitos exigidos para ello.

3. Las sentencias comparadas, como ha informado el Ministerio Fiscal, sin que a ello se haya opuesto la parte que impugna el recurso, son contradictorias en los términos requeridos por el artículo 219 de la L.J .S. para viabilizar el recurso de casación unificadora. En efecto, ambas han resuelto de forma diferente la misma cuestión: si la nueva contratista de un servicio de seguridad viene obligada a subrogarse en los contratos de la anterior contratista y a emplear como vigilantes a los empleados de aquella que no están habilitados como vigilantes y no están en posesión de la tarjeta TIP. La sentencia recurrida ha resuelto el problema de forma positiva y la de contraste de forma negativa, lo que obliga a entrar a conocer del fondo del asunto y a unificar la disparidad doctrinal existente.

El hecho de que en el caso de la sentencia recurrida el trabajador tuviese reconocida la categoría de ordenanza, mientras que en el caso de la de contraste tuviese reconocida la de vigilante no desvirtúa lo dicho. Primero Porque la sentencia recurrida desconoce los hechos declarados probados y los revisa sin proceder a su modificación expresa, tal vez porque no se le pidió, olvidando afirmaciones fácticas como las de que el actor venía realizando funciones de vigilancia de un edificio controlando visitantes y vehículos y efectuando rondas en turnos rotatorios con otras dos personas para cubrir el servicio todo el día, labor realizada en virtud de contrata de vigilancia durante veinticuatro horas con vigilante de seguridad sin armas, lo que muestra que no trabajaba de ordenanza, sino de vigilante que era lo exigido por la contrata, cuyo cumplimiento era vigilado por la empresa principal, quien no habría tolerado que en un turno trabajase un ordenanza, personal subalterno y no operativo, según el convenio colectivo de aplicación, realizando las tareas que establece el art. 25 del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad que son distintas de las propias de los vigilantes, según el artículo 22-A-3 del citado convenio. Segundo Porque si lo contratado era un servicio de vigilancia con vigilantes de seguridad sin armas y esa contrata era la adjudicada a la recurrente, resulta obvio que la subrogación se refería al personal que prestaba ese servicio, cualquiera que fuese su categoría.Tercera Porque en definitiva, la categoría profesional del trabajador es indiferente, ya que, lo relevante es si tiene la categoría profesional de vigilante quien no está habilitado al efecto y en posesión de la tarjeta TIP, pues quien no tiene la oportuna habilitación no tiene la categoría profesional de vigilante que, según el art. 22 del convenio de aplicación, es el personal operativo habilitado. Luego la identidad exigida por el art. 219 de la L.J .S. se da, porque en los casos comparados ninguno de los trabajadores era vigilante habilitado, aunque viniese realizando labores de vigilante.

La cuestión planteada, relativa a si la nueva adjudicataria de una contrata de vigilancia de edificios con vigilantes de seguridad sin armas, debe subrogarse en los trabajadores empleados por la anterior contratista en la ejecución de la contrata, cuando los mismos no tienen la habilitación necesaria que se acredita con estar en posesión de la tarjeta TIP, ya ha sido resuelta por esta Sala en su sentencia de 28 de septiembre de 2011 , cuyos argumentos hacemos propios por considerarlos acertados y damos por reproducidos destacando las razones contenidas en su Fundamento de Derecho Tercero que dice: "En el caso que ahora enjuiciamos -igual que sucedía en el supuesto resuelto por la sentencia de contraste- se hace necesario poner el acento en la particular circunstancia omitida en la documentación entregada por la adjudicataria saliente. Nos hallamos ante una situación que no puede resolverse subsumiendo la cuestión en un mero defecto en la información suministrada. La necesidad de la habilitación de la trabajadora, como vigilante de seguridad, por más que aparece como uno de los elementos sobre los que la empresa saliente debía informar a la nueva adjudicataria, excede de la mera transmisión de datos. Sucede que no estamos ante una carencia meramente formal, sino ante la total ausencia de habilitación administrativa de la trabajadora para el desempeño de las funciones propias de la categoría profesional.".

"No se trata, pues, de valorar la transcendencia de la defectuosa documentación entregada, sino de emanar en qué medida el título habilitante constituye un elemento esencial en la contratación del trabajador o trabajadora cuya subrogación se pretende".

"Al respecto, ya en la STS de 16 de enero de 2008 (rec. 49/2006 ), con ocasión de la impugnación de ese mismo Convenio Colectivo Estatal de empresas privadas de seguridad, señalábamos que, a tenor de la particular actividad de las mismas, las disposiciones de la Ley 23/1993, de Seguridad Privada, (y del Real Decreto 2364/1994, que desarrolla su Reglamento) "constituyen una excepción a las normas laborales de carácter general sobre la determinación del contenido de la prestación, que admiten la polivalencia funcional y la libertad del empresario de especificar los cometidos laborales dentro de las funciones de la misma categoría profesional ".

"Por ello, entendimos entonces que la Ley 23/1992 actúa como ley especial que justifica un régimen más estricto en la clasificación profesional del personal, ordenando " un conjunto de controles o intervenciones administrativas que condicionan el ejercicio de las actividades de seguridad por los particulares".

"Y, ciertamente, el art. 10.1 de la citada Ley exige que, para el ejercicio de las funciones de seguridad privada de su art. 1.2 (vigilantes de seguridad, vigilantes de explosivos, jefes de seguridad, directores de seguridad, escoltas privados, guardas particulares del campo, guardas de caza, guardapescas marítimos y detectives privados), se habrá de " obtener previamente la correspondiente habilitación del Ministerio del Interior, con el carácter de autorización administrativa, en expediente que se instruirá a instancia del propio interesado" (en el mismo sentido, el art. 52.2 del Reglamento)".

"La carencia de esa autorización administrativa es aquí, pues, esencial y afecta a la recta configuración de la relación jurídica contractual entre trabajador y empresario, por lo que a la adjudicataria entrante respecta, que no puede verse compelida a efectuar el servicio con trabajadores carentes de los requisitos legalmente exigidos para el desarrollo de la específica actividad, con independencia de que conste que ya posee en su plantilla personal afectado por la misma irregularidad, circunstancia que no puede servir para imponerle la perseverancia en un modus operandii carente de acomodo legal.".

La anterior doctrina nos obliga a casar y anular la sentencia recurrida, como ha informado el Ministerio Fiscal, pues, el artículo 14 del Convenio no puede interpretarse como lo hace la sentencia recurrida, por cuanto no se puede obligar a la recurrente a contratar a quien no reúne las condiciones legales y reglamentarias para prestar servicios como vigilante de seguridad, actividad que desempeñaba, pues el contrato sería nulo, conforme a los artículos 1255 , 1271 y 1305 del Código Civil . Consecuentemente, procede resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de desestimar el recurso interpuesto por el actor para que se revisara su salario y de estimar el que interpuso la hoy recurrente, lo que obliga a revocar la sentencia de instancia en cuanto que al pronunciamiento condenatorio contenido en ella. Procede, sin embargo, condenar a la empresa ESABE, dado que con ella tenía el actor un contrato indefinido (folio 107 del ramo prueba de ella), pronunciamiento al que obliga la doctrina constitucional ( S.TC. 16 diciembre 1987 ) de la que se hacen eco nuestras sentencias de 10 de mayo de 1994 , 19 de diciembre de 1997 y 20 de noviembre de 2000 . Sin costas y con devolución a la recurrente de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.