STS 170/2014, 4 de Marzo de 2014

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2014:961
Número de Recurso10706/2013
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución170/2014
Fecha de Resolución 4 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Aureliano , Evelio , Jorge Y Ramón , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palencia, Sección Primera, que les condenó por delito de detención ilegal, amenazas y tenencia de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Aureliano representado por la Procuradora Sra. Ibáñez Gómez; Ramón y Evelio ambos representados por la Procuradora Sra. Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara; y Evelio representado por el Procurador Sr. Del Campo Barcon; y como parte recurrida la acusación particular de Patricia representada por la Procuradora Sra. Olmos Gilsanz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Palencia, instruyó Procedimiento Abreviado 38/12 contra Aureliano , Ramón , Evelio y Evelio , por delito de detención ilegal, amenazas y tenencia de armas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palencia, que con fecha 17 de abril de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1) Que en fecha anterior al mes de abril de 2013, el acusado Ramón , de nacionalidad dominicana, en situación regular en España, mayor de edad y carente de antecedentes penales, como quiera que tuviese un crédito económico no inferior a 2000 €, derivado de la dispensa o entrega de sustancias estupefacientes, con Patricia , se concertó con el también acusado Baltasar , también de nacionalidad dominicana, en situación regular en España, mayor de edad y carente de antecedentes penales, para proceder a privar de libertad a la citada Patricia y a su hijo menor de edad, con el fin de obtener el abono de la cantidad adeudada.

2) Que Baltasar y Ramón decidieron que en fecha del 23 de abril de 2012 llevarían a cabo su propósito de privar de libertad a Patricia y a su hijo, por lo que se pusieron de acuerdo para trasladarse a esta localidad de Palencia, donde reside Patricia , y también se concertaron para ello con los acusados Jorge , Aureliano y Evelio , todos ellos de nacionalidad dominicana salvó Aureliano , que es de nacionalidad española, y sin antecedentes penales, excepto éste último, si bien no son computables a efectos de reincidencia, encontrándose Jorge en situación regular en España, pero no así Evelio , que se encuntra en situación irregular; todos los cuáles estuvieron de acuerdo en llevar a cabo la acción antedicha.

3) Que en ejecución de su plan, los acusados Baltasar , Aureliano , Evelio y Jorge , todos ellos residentes en Zamora, se desplazaron a la localidad de Valladolid en las primeras horas de la mañana en el vehículo marca Fiat Stilo, matrícula ....-HQQ , que era conducido por Jorge . Al llegar a la localidad de Valladolid recogieron a Ramón ya que es la misma localidad de su residencia, y se desplazaron todos a Palencia, donde llegaron entre las 16 y 16,30 horas de la tarde, y lo hiceron después de comer todos juntos en Valladolid. Para ello Ramón utilizó el vehículo marca Ford Focus, matrícula ....-PWS . Una vez en esta localidad se dirigieron hasta las proximidades del número NUM000 de las DIRECCION000 en las cercanías de la Plaza del CArmen, donde viven Patricia y un hijo suyo menor de edad, y allí estacionaron ambos vehículos; uno en la cercanía del portal número NUM000 , observando el portal de entrada, y el otro varios metros por delante, de forma que así impedían la salida de Patricia de su domicilio por la parte anterior de la vivienda sin que pudiera ser vista.

4) En tal disposición de los vehículos, esperaron en su interior los cinco acusados la llegada de Patricia , y lo hicieron realizando funciones de vigilancia; hasta que aproximadamente sobre las 23,20 horas del día 24 de abril, observaron que la aludida Patricia , en compañía de su hijo menor y de otras personas, se encaminaba a su domicilio; momento en el cual los acusados Baltasar , Evelio y Ramón bajaron de los vehículo citados, con el fin de consumar su intención de privar de libertad de movimientos y comunicación a Patricia y a su hijo; quedando en el interior de los coches, dispuestos a la inmediata huida o desplazamiento y en labores de vigilancia y apoyo para la ejecución del plan previamente concordado entre todos ellos, los acusados Aureliano y Jorge . Todos los acusados, es decir los citados en primer lugar, y también los que permanecieron en los coches, llevaban los rostros cubiertos con gorros de lana, o las llamadas bragas, para la ejecución de la acción descrita y a fin de no ser identificados.

En tal situación, y al darse cuenta Patricia de la presencia cercana, y de las intenciones que llevaban los aludidos acusados para con su persona y la de su hijo, reaccionó echándose a correr y dirigiéndose al interior de su vivienda. En tales momentos agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que habían seguido a los acusados sospechando de sus intenciones en razón a previo seguimiento telefónico que les había realizado, y que por ello se encontraban en las inmediaciones del lugar del suceso realizando labores de vigilancia, interceptaron a los acusados dando la voz de "alto policía", lo que originó que los aludidos acusados desistieran de su propósito, logrando introducirse con rapidez en los vehículos citados, vehículos donde los agentes policiales procedieron a su detención.

5) Los acusados, de haber ejecutado con éxito su plan, tenían previsto ocultar a Patricia y al hijo de ésta en la CALLE000 , número NUM001 , piso NUM001 NUM002 de Valladolid, vivienda ocupada por Ramón , donde incluso habían procedido a habilitar un armario empotrado a modo de zulo, en el podían ocultar, cuando menos, a una persona.

6) después de sucedidos los hechos descritos, fueron registrados los vehículos a que con anterioridad nos hemos referido, detectando en el salpicadero del vehículo Ford Focus, frente al asiento del copiloto, una pistola de color negro de la marca BLOW, MODELO MINI 8, con número de serie NUM003 , calibre 8 mm, un cargador con dos cartuchos de fogueo manipulados para permitir el disparo, uno de ellos percutido, envuelta en un gorro de color negro, con el símbolo de Nike, junto con una navaja con cachas metálicas y de madera con hojas de unos 10 cm.

7) en fechas no determinadas, pero durante al menos los seis meses anteriores, en ejecución de un plan preconcebido, el acusado Ramón cuando menos en tres ocasiones en persona y en el mismo domicilio de Patricia en las DIRECCION000 número NUM000 , y en otra ocasión a través de una amiga de la aludida, la conminó en tono amedrentador a Patricia con expresiones atentatorias a su integridad física y de la libertad de movimientos, con la intención de exigirle de esta manera la deuda contraída por la misma. En otra que iban a secuestrarla a ella y a su hijo: en la conversación entre Ramón y Tamara , amiga de Patricia a la que nos referimos la dijo "tenemos vigilada a Patricia " y que " Patricia se tendría que ir de Palencia" si no pagaba.

8) de la prueba practicada no ha quedado acreditado que se hayan producido daños materiales, y así tampoco secuelas morales en las personas de Patricia y de su hijo."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos de condenar y condenamos a Baltasar , Evelio , y Ramón , como autores penalmente responsables de dos delitos de detención ilegal ya definidos a la pena de tres años de prisión por cada uno de los delitos aludidos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y así también a la pena de cinco años de prohibición de aproximación a Patricia e hijo, y a su domicilio o lugar de trabajo, y de comunicarse con ellos por cualquier medio de comunicación y telemático; a Aureliano y Jorge como cooperadores necesarios de los dos delitos de detención aludidos a la pena de dos años y seis meses de prisión por cada uno de los delitos aludidos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y así también a la pena de cinco años de prohibición de aproximación a Patricia , y a su domicilio o lugar de trabajo, y de comunicarse con ellos por cualquier medio de comunicación y telemático; y a Ramón , como autor penalmente responsable de un delito de amenazas a la pena de veintidós (22) meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y debemos absolver y absolvemos a Baltasar del delito de tenencia ilícita de armas por el que era acusado; y así también debemos de condenar y condenamos a todos los acusados al pago de las costas del juicio derivadas de la acusación contra ellos dirigida y por las que hayan sido condenados, incluyendo las de la Acusación Particular, que deberán de satisfacer entre todos ellos de forma solidaria."

Con fecha 22 de abril de 2013, la Audiencia Provincial de Palencia, Sección Primera, dictó Auto de Aclaración, con la siguiente PARTE DISPOSITIVA: LA SALA ACUERDA: ACLARAR LA SENTENCIA dictada por esta Sala en fecha 17 de abril del presente año en el presente Rollo de Sala, en el sentido que se ha expuesto en la fundamentación jurídica de este auto, fundamentación que se da por reproducida.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Aureliano , Ramón , Evelio y Evelio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Ramón y Evelio :

PRIMERO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los arts. 24 y 18 de la Constitución Española reclamando la nulidad de las intervenciones telefónicas.

SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 163 del Código Penal .

CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por errónea aplicación del art. 62 en relación con el art. 16.1 del Código penal .

QUINTO.- No existe formulación alguna, procediendo su indmisión por mor del art. 884.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La representación de Aureliano :

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española .

SEGUNDO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de los autos dictados por el juez de instrucción de Zamora.

TERCERO Y CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 163 y 28 del Código Penal .

La representación de Jorge :

ÚNICO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española .

Quinto.- El condenado Baltasar no formalizó la impugnación casacional, si bien compareció con un escrito a mano interesando el nombramiento de representación de oficio para la formalización de su impugnación. Presentado fuera de plazo se declaró desierto, y en un nuevo escrito, también a mano, expresó las razones de su disensión, razones que serán tenidas en cuenta como adhesión a la impugnación formalizada por otros recurrentes.

Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de febrero de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Aureliano

PRIMERO

La sentencia impugnada condena a los recurrentes como autores de dos delitos de detención ilegal, en tentativa, de otro de amenaza, siendo absueltos de otro de tenencia ilícita de armas. En síntesis se declara probado que el acusado deudor de una cantidad económica como consecuencia del impago de sustancias tóxicas, se concierta con otro para privar de libertad a la acreedora y su hijo. Se declara que a tal fin se desplazaron a su domicilio y cuando la perjudicada detectó su presencia comenzó a huir y a gritar alertando a la policía que seguía sus pasos por las investigaciones que sobre el grupo realizaba.

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la defensa que concreta en el hecho de que este recurrente estuvo sin asistencia Letrada desde la renuncia del anterior Letrado hasta el nombramiento de uno nuevo durante un tiempo que determina erróneamente pero que fue suficiente para que se dictaran resoluciones importantes, como la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, sin poder reaccionar defensivamente a esa resolución.

El motivo se desestima. El examen de la causa revela que la renuncia a la asistencia letrada de este recurrente motivó la designación de uno nuevo que se personó en la causa tan pronto fue efectivamente designado. La renuncia del anterior letrado no causó indefensión alguna pues el recurrente ni lo expuso, ni su nuevo letrado lo manifestó ante el órgano judicial que pudiera remediarlo, el propio juzgado de instrucción que tuvo por renunciado al anterior Letrado. Si la nueva dirección Letrada hubiera planteado la causación de una efectiva indefensión o hubiera solicitado la habilitación de un plazo para recurir el auto de transformación, la denegación de esa posibilidad hubiera podido fundar la pretensión que ahora expone, la indefensión por no haber podido recurrir la transformación. No lo hizo así el recurrente, que se aquietó a la transformación, cuando tuvo conocimiento de la causa, y se limitó a plantear ante la Audiencia de enjuiciamiento, en el escrito de calificación, la lesión a la defensa, sin exponer, en ese momento extemporáneo, la efectiva producción de la indefensión necesaria para la estimación del motivo.

En el caso no se produjo una irregularidad procesal, sino la sucesión temporal entre la renuncia de un Letrado y el nombramiento de otro. La pretendida indefensión que alega, no la planteó en su momento, cuando era posible su remedio, y tampoco expuso en la instancia, ni ahora, el fundamento de la indefensión que requiere la estimación del motivo.

SEGUNDO

En el segundo de los motivos de la queja casacional denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas que concreta en el hecho de que los autos citados por el juzgado instructor carecen de la precisa motivación. En el desarrollo argumental del motivo reitera, con reproducción de la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, el contenido esencial del derecho y la necesidad de los indicios suficientes del hecho y de la participación para considerar correctamente enervado el derecho al secreto de las comunicaciones que denuncia como infringido.

De acuerdo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala para la validez constitucional de la intervención telefónica es necesario que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su proporcionalidad, f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Estos elementos constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 , caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , entre otras muchas). La defectuosa regulación de la injerencia en nuestro ordenamiento aparece suplida por las construcción jurisprudencial sobre ella, de manera que la previsión legal, junto a la interpretación jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de esta Sala, conforman una regulación acomodada a las exigencias garantistas previstas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y en la Constitución Española.

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), y que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo 1240/98, de 27 de noviembre , 1018/1999, de 30 de septiembre , 1060/2003, de 21 de julio , 1363/2011, de 15 de diciembre , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

Para la desestimación de la pretensión de nulidad basta con una lectura de la motivación de la sentencia impugada. En primer lugar, porque, como se expone en el fundamento segundo de la sentencia, no se cuestionó la regularidad de la intervención telefónica. Las defensas se limitaron a expresar la carencia de fundamento de la intervención, sin cuestionar su origen en una conversación telefónica intervenida con anterioridad y en otra causa por delito contra la salud pública. En esa otra causa se interviene una conversación, el 20 de abril de 2012, en la que de forma clara y precisa los interlocutores se participan los planes para secuestrar a la perjudicada y su hijo, informándose de la necesidad de estar a una hora temprana para la realización del hecho. Esa conversación detectada en una conversación intervenida, y no cuestionada en la instancia, es la que da base para para la solicitud de la intervención telefónica que se acuerda en esta causa. Se indica por la policía la investigación que se pretende realizar y se participa los hechos que la fundan, la conversación oída y de la que se desglosa para la realización de una nueva investigación.

El motivo carece de contenido y debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 28 del Código penal y la inaplicación del art. 29, entendiendo que la labor de este recurrente fue la de esperar en el coche al desarrollo de los hechos, no conociendo a la perjudicada y limitándose a querer cobrar una deuda.

El motivo es formalizado por error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal . Esta vía de impugnación requiere que el recurrente denuncia la indebida aplicación del precepto penal que invoca y un absoluto respeto al hecho probado, pues no pretende su modificación sino que desde ese respeto denuncia la indebida aplicación de la norma al hecho probado. El relato fáctico refiere que este recurrente se concertó con los otros acusados para la realización de la acción. Para ello se trasladan a Palencia, desde Zamora, pasando por Valladolid a recoger a otro autor de los hechos. Son cinco y en el interior del coche esperan todos hasta que ven a la perjudicada momento en el que tres de ellos salen para interceptarla en tanto que el recurrente y otro se quedan en el coche, dice el hecho, "dispuestos a la inmediata huida o desplazamiento y en labores de vigilancia y apoyo para la ejecución del plan previamente concordado entre todos ellos..." todos llevaban elementos para ocultar sus rostros para no ser identificados.

Ciertamente, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 535/2008, de 18 de septiembre , que el artículo 28 del Código Penal reconoce no solo la autoría individual al establecer que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, sino también la autoría conjunta, al disponer que también lo son quienes lo realizan conjuntamente. Así pues, la coautoría, como señala la Sentencia 1486/2000, de 27 de septiembre , aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Desde el hecho probado resulta tanto el acuerdo en la ejecución del hecho como la realización conjunta del mismo.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

CUARTO

También por error de derecho denuncia la indebida aplicación del art. 163 el Código penal "atendiendo a los hechos probados deviene imposible la condena por no haber quedado acreditado el dolo específico de privar de su libertado a las víctimas". Entiende que lo que sí se produjo es un ejercicio arbitrario del propio derecho para el cobro de una deuda.

El motivo carece de base atendible. El relato fáctico refeire que los condnados planearon privar de libertad a la víctima y a tal fin desarrollan la acción que se declara. El recurrente confunde el móvil perseguido por los acusados, al parecer cobrarse una deuda, con el dolo del delito que requiere el conocimiento de los elementos del tipo y la voluntad de realizar la conducta típica. En el caso los acusados conocieron que atentaban la libertad de las dos víctimas y dirigieron su conducta a la realización del hecho ningún error cabe declarar. No es necesario para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto bastando con que el acusado tenga una idea clara a la ilicitud de su conducta. ( SSTS. 1964/2002 de 25.11 , 135/2003 de 4.2 ). Esto es, el dolo del autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente -que en su caso pueden dar lugar a los concursos correspondientes (robo con violencia, agresiones sexuales, allanamiento morada...)-, de la misma forma que la detención admite varias formas comisivas, no requiriendo, necesariamente fuerza o violencia ( STS. 53/99 de 18.1 ) ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el art. 163.1 está permitido cualquier medio comisivo ( STS. 1045/2003 de 18.7 ) incluido el intimidatorio ( STS. 1536/2004 de 20.12 ), y los procedimientos engañosos ( STS. 8.10.92 ) e incluso el de broma ( SSTS. 367/97 de 19.5 , 1239/99 de 21.7 ).

Consecuentemente el motivo se desestima.

RECURSO DE Ramón Y Evelio

QUINTO

Estos recurrentes son condenados por un delito intentado de detención ilegal y el recurrente Yunior, además, por otro de amenazas.

En el primero de los motivos denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las comunciaciones. Para su desestimación reproducimos cuanto se argumentó en el segundo de los fundamentos de esta Sentencia. Tan solo añadir que las alegaciones del recurrente sobre la falta de una pericial acreditativa de las voces de los acusados, se compagina mal con la resultancia probatoria de la que resulta de la detención de los acusados en el momento de la acción contra la libertad. Respecto a la falta de control, se trata de un mero alegato de defensa desprovisto de una mínima argumentación de desarrollo y no se corresponde con la realidad documentada de los hechos. En la que aparecen las transcripciones de las conversaciones que han servido de prueba a la causa.

SEXTO

En el segundo de los motivos de la oposición denuncia un quebrantamiento de forma de los arts. 851. 1 y 3 de la Ley procesal penal e insta "la nulidad de las declaraciones de los agentes de la policía judicial intervinientes".

Ciertamente es díficil establecer una relación entre los vicios procesales de la sentencia que dan lugar al quebrantamiento de forma al que se refieren los artículos en los que apoya su pretensión y la alegación de los recurrentes.

Para el análisis de la impugnación hemos de prescindir de la vía impugnatroia elegida e indagar cuál sea la voluntad impugnativa de los recurrentes. Refieren como causa de la nulidad el que los policías que testificaron en el enjuiciamiento no estuvieron incomunicados en los términos del art. 704 de la Ley procesal .

La desestimación es procedente. El análisis del acta videográfica del enjuicamiento no permite constatar lo que el recurrente dice, esto es, que se comunicaron los testigos que depusieron en el juicio. Fueron llamados y comparecieron para su orden al juicio, respondiendo a las preguntas que les fueron planteadas por la acusación y las defensas. Los testigos narraron los hechos de los que fueron testigos con mayor o menor precisión en función de su respectiva actuación en los hechos. No resulta del visionado del acta que unos testigos se corrigieran a otros, sino que hubo preguntas para las que respondieron cada uno desde su respectiva intervención en el hecho. En todo caso, no hubo corrección ni protesta por la parte que afirma ocurrieron los hechos en la forma que denuncia, sin que esta Sala pueda ahora corregir esa situación denunciada.

SÉPTIMO

Denuncia en este motivo el error de derecho por la indebida aplicación del art.163 del Código penal . Como el anterior recurrente, estos entienden que el error se produce al no haber calificado los hechos en el delito de amenazas o en el de coacciones.

El motivo guarda relación con el que planteó el anterior recurrente al que dimos respuesta en el cuarto de los fundamentos de esta Sentencia. Nuevamente insiste en la inexistencia de un elemento subjetivo del injusto, que no concreta, y que le permite afirmar que el hecho probado ha de ser subsumido en el delito de coacciones.

El delito de coacciones se comete cuando, sin estar legítimamente autorizado, se impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohibe o se le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto ( art. 172 CP ).

La detención ilegal típica se perfila más nítidamente en los casos de "encierro o internamiento" en un lugar del que no es posible salir la víctima; y por el contrario la simple "detención o inmovilización" de una persona puede presentar dificultades para su concreción en el tipo, ya que su duración puede ser momentánea o más o menos duradera y presentar afinidad con otras figuras delictivas como las coacciones .

Sin embargo, el elemento subjetivo del injusto es el factor determinante de la diferenciación pues la detención ilegal es una modalidad delictiva eminentemente dolosa que exige el propósito claro y definido de privar al sujeto de su capacidad deambulatoria ( SSTS. 16/2005 de 21.1 , 371/2006 de 27.3 ). En este sentido la STS. 188/2005 de 21.2 , estima que no estando acreditado el ánimo de lucro, ni la intención de privar a la víctima de su libertad de movimientos, pero si la violencia para obligarla a hacer lo que no quería, el delito cometido es el de coacciones y no el de robo ni el de detención ilegal ( STS. 96/2005 de 3.2 ; 540/2006 de 17.5 ; 654/2006 de 16.6 ).

El delito de detención no ataca la libertad genéricamente considerada, sino solo un aspecto de ella, la de movimientos. Es pues, el principio de especialidad concertado con ese dolo, el que perfila la diferencia entre las coacciones y la detención ilegal, SSTS. 53/99 de 18.1 , 1239/99 de 21.7 , 371/2006 de 27.3 , 137/2009 de 10.2 que precisa: "que uno y otro delito constituyen delitos contra la libertad de las personas, de tal modo que el delito de coacciones es el género y el de detención ilegal es un delito especial que tiene por objeto privar a una persona de la libertad de deambulación. De ahí que la jurisprudencia haya precisado que la relación entre ambas figuras delictivas, más que por la duración o permanencia de la situación, se refiere al principio de especialidad, en el sentido de que lo que caracteriza fundamentalmente al delito de detención ilegal es la voluntad de privar de la libertad deambulatoria a una persona. El delito de detención ilegal no ataca la libertad personal genéricamente considerada, sino sólo un aspecto de ella, la de movimientos. Consiguientemente, es el principio de especialidad el que permite establecer la diferencia entre el delito de coacciones y el de detención ilegal".

El hecho probado es claro en la expresión de la finalidad perseguida por los sujetos activos del delito, la de privar de libertad a los perjudicados, por lo que la subsunción es correcta y ningún error cabe declarar.

OCTAVO

También por error de derecho denuncia que se ha producido el mismo cuando el tribunal no ha reducido la pena por la tentativa en dos grados. Entiende que el grado de ejecución es imperfecto, se corresponde con la denominada tentativa inacabada, por lo que es procedente la reducción en dos grados de la penalidad prevista.

El motivo se desestima. El art. 62 del Código penal contiene una regla para la aplicación de la pena en el supuesto de los delitos imperfectos en su ejecución. El texto legal consagra la posibilidad de reducir en uno o en dos grados la penalidad procedente y proporciona unas pautas de individualización "atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado", criterios que permiten al tribunal sujetar el ejercicio de la individualización y el arbitrio judicial. Quiere ello decir que la impugnación no puede venir por la vía del error de derecho, pues la reducción en uno o dos grados es facultativa para el tribunal atendiendo a los presupuestos que señala el artículo. Es preceptivo reducir al pena en un grado y discrecional en dos, aunque deberá tender en la fijación de la pena a los criterios de dosimetría penal previstas en el art. 62 del Código penal . El recurrente podrá recurrir el concreto ejercicio de la individualización de la pena por la vía del defecto en la motivación de la individualización, supuesto que no es censurables al explicar el tribunal de instancia el motivo de la reducción en un grado de la penalidad y aludiendo al peligro inherente derivado de la realización del hecho por varias personas, provistas de elementos para impedir su identificación y su realización por la noche, elementos que afectan al peligro y a la gravedad que es tenida en cuenta en la individualización.

RECURSO DE Jorge

NOVENO

Este recurrente opone un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, argumentando que el recurrente no conocía la finalidad perseguida por los acusados en la realización del hecho.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia expone en la fundamentación de la sentencia el acervo probatorio quien ha valorado para conformar el hecho probado y la respectiva participación en el mismo por parte de los acusados. En concreto este recurrente, frente a su alegación en la que afirma desconocer la realidad del hecho y estar allí para ayudar a otro de los recurrentes a cobrar una deuda y recibir 200 euros, su participación en el hecho resulta de la intervención telefónica en la resulta una conversación de este recurrente con el coimputado Baltasar del que resulta el conocimiento de los hechos. También de la realidad del traslado de los acusados desde Zamora a Valladolid y Palencia. Las siete horas que estuvieron apostados enfrente a la vivienda de la perjudicada y el hecho de que todos llevaran oculto su rostro para impedir su identificación. El razonamiento del tribunal es lógico y aparece fundado en una actividad probatoria practicada en condiciones de irregularidad y licitud.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Aureliano , Ramón , Evelio y Evelio , contra la sentencia dictada el día 17 de abril de dos mil trece por la Audiencia Provincial de Palencia , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito detención ilegal. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Carlos Granados Pérez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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