STS, 19 de Febrero de 2014

Con fecha 12 de diciembre de 2011, el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Se estima parcialmente la demanda formulada por D. Jesús frente a TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. (TRAGSA) y TECNOLOGÍA Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. (TRAGSATEC) y CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS de la XUNTA DE GALICIA, y en consecuencia: - Se declara improcedente el despido del actor D. Jesús realizado por TECNOLOGÍA Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. (TRAGASATEC). - Se condena a TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. (TRAGSA) y TECNOLOGÍA Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. (TRAGSATEC) y a la CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS de la XUNTA DE GALICIA responder solidariamente de las consecuencias de dicho despido debiendo optar en el plazo de CINCO DÍAS, o bien por la readmisión del actor, readmisión que ha de producirse de conformidad con la opción ejercitada en la CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS, o bien por el abono de una indemnización de 15.849,23 euros, más, en ambos casos, el abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la presente, que ascienden a 12.023,55 euros, así lo que se devenguen hasta su notificación a razón de 72,87 euros diarios.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero: D. Jesús viene prestando servicios para la CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS a través de las empresas TRAGSA y TRAGSATEC, desde el 4 de septiembre de 2006, con categoría de titulado superior, percibiendo un salario mensual, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, de 2.186'10 euros; Segundo: Tal relación aparece fundada en los siguientes contratos:

* Con TRAGSA: -Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, para la realización de obra o servicio determinado definido como: "ASISTENCIA TÉCNICA PARA A REALIZACIÓN DOS TRABALLOS DE APOIO AO SISTEMA DE INFORMACIÓN AMBIENTAL. ANUALIDAD 2006.", para prestar sus servicios como titulado superior, con igual categoría profesional, suscrito el 4 de septiembre de 2006, comunicándole el 16 de diciembre de 2006 su finalización el 31 de diciembre de 2006, firmando documento de finiquito el 8 de enero de 2007. -Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, para la realización de obra o servicio determinado definido como : "ASISTENCIA TÉCNICA PARA A REALIZACION DOS TRABALLOS DE FOMENTO DO DESENVOLVEMENTO SOSTIBLE", para prestar sus servicios como titulado superior, con igual categoría profesional, suscrito el 2 de enero de 2007, comunicándole el 16 de diciembre de 2007 su finalización el 31 de diciembre de 2007.

* Con TRAGSATEC: -Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, para la realización de obra o servicio determinado definido como: "A.T. PARA A REALIZACION DOS TRABALLOS DE FOMENTO DO DESENVOLVEMENTO SOSTIBLE, POR ENCARGO DA CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE E DESENVOLVEMENTO SOSTIBLE DA XUNTA DE GALICIA", para prestar sus servicios como licenciado en geología, con la categoría de titulado superior, suscrito el 1 de enero de 2008, modificándose su objeto el 1 de enero de 2010 que pasa a tener el siguiente tenor: "ENCOMENDA DE XESTION PARA O FOMENTO DE ACTUACIONS DE EDUCACIÓN PARA A SOSTENIBILIDADE RELACIONADAS COA IMPLANTACIÓN DE AXENDAS 21 LOCAIS, A ORDENACIÓN DO TERRITORIO E A PAISAXE. ACCIONS RELACIONADAS AO FOMENTO DA EDUCACIÓN PARA A SOTENIBILIDADE"; Tercero: En fecha 15 de junio de 2011 el demandante recibe comunicación con el siguiente tenor: "El pasado 28 de diciembre de 2010 se aprobó la Asistencia Técnica "Encomenda de xestión para o fomento de actuacions de educación para a sostenibilidade relacionadas a implantación de axendas 21 locais, a ordenación do territorio e a paisaxe" con plazo de ejecución hasta el día 30 de junio de 2011. Como consecuencia de lo expuesto anteriormente y en cumplimiento del preaviso establecido en el ultimo párrafo del apartado c) del artículo 49 de Estatuto de los Trabajadores en concordancia con los establecido en el artículo 8.1 del Real Decreto 2720/98, de 18 de diciembre , le comunico que el próximo día 30 de junio de 2011 causará baja en esta Empresa por finalización de la encomienda de gestión. A partir de la fecha antes indicada le será practicada la correspondiente liquidación y finiquito." En demandante se niega a firmar el mencionado preaviso, remitiéndose por burofax entregado el 22 de junio de 2011; Cuarto: Por sucesivas resoluciones del Secretario General de la Consellería de Medio Ambiente e Desenvolvemento Sostible se dan las siguientes ordenes de ejecución a TRAGSA y a TRAGSATEC: -Orden de ejecución consistente en la reaIización de la "ASISTENCIA TÉCNICA ESTUDIO DE AMPLIACION DE AMPIACACION NA PAXINA WEB DA CMA E O SISTEMA DE INFORMACIÓN AMBIENTAL", dada el año 2005, por importe de 78.132 euros y plazo de ejecución hasta diciembre de 2005. -Orden de ejecución consistente en la realización de la "ASISTENCIA TÉCNICA PARA A REALIZACION DOS TRABALLOS DE APOlO AO SISTEMA DE INFORMACIÓN AMBIENTAL PARA O ANO 2006", dada el 14 de marzo de 2006, por importe de 261.000 euros, y plazo de ejecución hasta 31 de diciembre de 2006. -Orden de ejecución consistente en la realización de la "ASISTENCIA TÉCNICA PARA A REALIZACION DOS TRABALLOS DE FOMENTO DO DESENVOLVEMENTO SOSTIBLE NO ANO 2007", por importe de 945.701'77 euros y plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2007. -Orden de ejecución consistente en la realización de los trabajos: "ASISTENCIA TECNICA PARA TRABALLOS DE FOMENTO DO DESENVOLVEMENTO SOSTIBLE PARA OS ANOS 2008 E 2009", dada el 25 de abril de 2008 por importe de 3.410.100'12 euros y plazo de ejecución hasta diciembre de 2009. -Orden de ejecución consistente en la realización de los trabajos: "FOMENTO DE ACTUACIONS DE EDUCACION PARA A SOSTENIBILIDADE RELACIONADAS A IMPLANTACIÓN DE AXENDAS 21 LOCAIS, ORDENACIÓN DO TERRITORIO E A PAISAXE", dada el 5 de febrero de 2010 y plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2010. -Orden de ejecución consistente en la realización de los trabajos: "FOMENTO DE ACTUACIONS DE EDUCACION PARA A SOSTENIBILIDADE RELACIONADAS A IMPLANTACIÓN DE AXENDA 21 LOCAIS, A ORDENACIÓN DO TERRITORIO E A PAISAXE", por importe de 156.543'79 euros y plazo de ejecución hasta el 30 de junio de 2011; Quinto: La actividad del demandante consiste, en términos amplios, en la elaboración de borradores técnicos de informes preceptivos de estudio de impacto de integración paisajística que se incluyen en los informes de impacto ambiental. Si bien con anterioridad había desarrollado funciones relacionadas con el proyecto "Climántica"; Sexto: El actor recibe ordenes e instrucciones del Jefe del servicio de Paisajes el Sr. Abilio ; Séptimo: El actor desempeña su actividad en las dependencias de la Consellería, siendo titularidad de la Xunta los medios materiales que utiliza en el desempeño de su trabajo, disponiendo de correo electrónico en el servidor de dicha Administración Pública; Octavo: El horario del demandante coincidía en horario diurno con el del resto del personal de la Consellería, acudiendo además, algunas tardes a la semana; Noveno: Para el disfrute de las vacaciones el trabajador se coordinaba con el resto del personal del departamento; Décimo: El actor ha participado en diversos cursos organizados por la Xunta de Galicia, participado igualmente en diversas publicaciones de dicha Administración; Undécimo: El 28 de diciembre de 2010 el actor presenta, ante el Juzgado Decano de Santiago de Compostela demandada en declaración de cesión ilegal, desistiendo de la misma mediante escrito de 7 de diciembre de 2011; Duodécimo: Por el demandante se han suscrito partes diarios de asistencia de septiembre de 2006 a octubre de 2007 y de febrero de 2009 a enero de 2011, elaborando asimismo informes mensuales; Décimo tercero: Por TRAGSA y TRAGSATEC se abonan al actor dietas, se entregan "tickets" de comida; Décimo cuarto: Las codemandadas TRAGSA y TRAGSATEC conceden al actor permisos y licencias, tramitando las bajas por incapacidad temporal; Décimo quinto: El 8 de enero de 2007 el demandante suscribe un documento bajo el título "NORMAS Y PROCEDIMIENTOS DEL PERSONAL DEL GRUPO TRAGSA DE ASISTENCIAS TÉCNICAS."; Décimo sexto: El 30 de junio de 2011 la codemandada, TRAGSATEC, procede a extinguir los contratos de Dª Celestina , D. Emilio , Dª Lucía y Dª Verónica , todos ellos vinculados a la "ENCOMENDA DE XESTION PARA O FOMENTO DE ACTUACIONS DE EDUCACION PARA A SOSTIBILIDADE RELACIONADAS A IMPLANTACIÓN DE AXENDAS 21 LOCAIS, A ORDENACIÓN DO TERRITORIO E A PAISAXE"; Décimo séptimo: No consta que el demandante ostente o haya ostentado representación alguna de los trabajadores en la empresa. Décimo octavo: El 8 de julio de 2011 el demandante formula reclamación previa ante la Xunta de Galicia, celebrándose, el 22 de julio de 2011 ante el SMAC de Santiago de Compostela acto de conciliación con TRAGSA y TRAGSATEC que finaliza sin acuerdo.

Contra la anterior sentencia, las respectivas representaciones letradas de D. Jesús y de TRAGSATEC formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos los recursos de suplicación interpuesto por D. Jesús y TRAGSATEC contra la sentencia de fecha 12-12-2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela en el Procedimiento nº 491-2011 sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la representación letrada de D. Jesús , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de fecha 11 de diciembre de 2012 (rec. suplicación 4054/12 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida y personada, XUNTA DE GALICIA, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar IMPROCEDENTE el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 13 de febrero de 20014, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de noviembre de 2012 , en la que se confirma el fallo de instancia que con estimación parcial de la demanda, declaró el despido improcedente y condenó solidariamente a TRAGSA, TRAGSATEC y la Conselleria de Medio Ambiente de la Xunta de Galicia a que opten entre la readmisión o la indemnización; asimismo declara la existencia de cesión ilegal entre TRAGSA y la Conselleria, y tiene por hecha la elección del trabajador de integrarse como personal laboral indefinido de la Xunta de Galicia, en la Conselleria demandada de optarse por la readmisión.

El actor ha venido prestando servicios para la Conselleria demandada a través de las empresas TRAGSA,y TRAGSATEC desde el 4-9-2006, con categoría de titulado superior, en virtud de los contratos por obra o servicio determinado que de manera pormenorizada refiere el relato de hechos probados, el último de fecha 1-1-2008, modificándose su objeto el 1-1-2010. El 15-6- 2011 recibe comunicación en la que se le participa la finalización de la encomienda de gestión el siguiente 30 de junio, fecha en la que se extinguen los contratos de otros trabajadores. El 28-12-2010 el demandante formula demanda en declaración de cesión ilegal desistiendo de la misma mediante escrito de 7-12-2011. Ante la sala de suplicación y en lo que ahora interesa, el trabajador recurrente tras interesar la revisión del relato histórico, denunció la infracción del art. 55 ET y 24 CE , insistiendo en la nulidad de su despido por vulneración de la garantía de indemnidad, al estar acreditado que hizo su reclamación de relación laboral indefinida antes del cese, y ser ésta una represalia ante tal reclamación. La sala de origen no comparte tal parecer al no estimar represalia alguna en la extinción acordada. Suerte adversa corrió asimismo el recurso deducido por TRAGSATEC dirigido a combatir la declarada cesión ilegal de trabajadores.

2. - Disconforme la parte actora con la solución alcanzada por la Sala de suplicación, se alza ahora en casación para la unificación de doctrina, denunciando la infracción del art. 55 ET y art. 24 CE , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de Galicia de 11 de diciembre de 2012 (rec. 4054/12 ) -resolución de fecha posterior a la recurrida y firme en el momento de interposición del recurso-. En dicha sentencia se aborda un supuesto que guarda notables identidades con el que ahora nos ocupa, al tratarse de la demanda por despido deducida por un compañero del hoy recurrente que ha venido prestando servicios desde el 27-11-2006 con categoría de titulado superior para la Conselleria de Medio Ambiente de la Junta de Galicia a través de las empresas TRAGSA y TRAGSATEC. Declarado el cese como despido improcedente con existencia de cesión ilegal en los términos que allí obran, ante la sala de suplicación se debatió asimismo sobre la existencia de un despido nulo, llegando la sentencia de contraste a una respuesta positiva. Razona al respecto que el cese debe inexorablemente calificarse como nulo puesto que, en virtud de las reclamaciones que se expresan en el HP 12º, reclamación previa el día 3-11-2010 y demanda el día 28-12-2010, en materia de reconocimiento de cesión ilegal, se le cesa en fecha temporalmente cercana, junio del año siguiente, y el TC en la STC de 24-4-2006 , denuncia como clarificadora la violación de la garantía de indemnidad cuando se aprecia razonablemente una apariencia de conexión causal entre los hechos y la posterior sanción, dada su cercanía temporal.

3. - Una atenta lectura de las sentencia comparadas en el recurso, evidencia que la que la contradicción legal ha de declararse existente en lo que a la casacional importa, a saber, si el despido debe o no calificarse como nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, al no polemizarse y permanecer en consecuencia incólume la declarada existencia de cesión ilícita de trabajadores. Por otro lado, se trata de trabajadores que han venido prestando servicios para las mismas demandadas, en condiciones de notable homogeneidad y aportando en ambos casos como indicio el mismo hecho, el planteamiento de demanda de cesión ilegal de la que posteriormente desisten, siendo cesados en análoga fecha. Sin embargo los pronunciamientos son dispares: mientras en un caso se considera tal dato como débil indicio en el que sustentar la nulidad del cese, la sentencia de contraste alcanza solución divergente. Por otro lado, la sentencia recurrida utiliza como argumento para desactivar la posible de vulneración de la garantía de indemnidad, el hecho de que en la misma fecha fueron despedidos otros trabajadores (HP 13); pues bien, uno de esos trabajadores es sobre el cual decide la sentencia referencial.

Entre ambas resoluciones concurre la necesaria contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la L.RJS .

1.- La recurrente alega la infracción de los arts. 55.5 ET y art. 24 CE ., denunciando la existencia de cesión ilegal, que relaciona con el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , interesando se declare la nulidad del despido.

TRAGSATEC es una sociedad publica estatal, de las previstas en la Ley General Presupuestaria, encargada de la realización de todo tipo de actuaciones, trabajos y prestaciones de servicios que afectan al sector ganadero y al mundo animal en general, así como lo relativo a la calidad y seguridad alimentaria que, como en este caso, le son encomendadas por la Administración, teniendo la consideración de medio propio e instrumental de la misma.

En cuanto al modo en que se desarrollaron las tareas encomendadas al demandante, el actor ha venido prestando servicios para la Conselleria demandada a través de las empresas TRAGSA,y TRAGSATEC desde el 4-9-2006, con categoría de titulado superior, en virtud de los contratos por obra o servicio determinado que de manera pormenorizada refiere el relato de hechos probados, el último de fecha 1-1-2008, modificándose su objeto el 1-1-2010. El 15-6-2011 recibe comunicación en la que se le participa la finalización de la encomienda de gestión el siguiente 30 de junio, fecha en la que se extinguen los contratos de otros trabajadores.

La relación del demandante con la demandada aparece fundada en los siguientes contratos:

Con TRAGSA: -Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, para la realización de obra o servicio determinado definido como: "ASISTENCIA TÉCNICA PARA A REALIZACIÓN DOS TRABALLOS DE APOIO AO SISTEMA DE INFORMACIÓN AMBIENTAL. ANUALIDAD 2006.", para prestar sus servicios como titulado superior, con igual categoría profesional, suscrito el 4 de septiembre de 2006, comunicándole el 16 de diciembre de 2006 su finalización el 31 de diciembre de 2006, firmando documento de finiquito el 8 de enero de 2007. -Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, para la realización de obra o servicio determinado definido como : "ASISTENCIA TÉCNICA PARA A REALIZACION DOS TRABALLOS DE FOMENTO DO DESENVOLVEMENTO SOSTIBLE", para prestar sus servicios como titulado superior, con igual categoría profesional, suscrito el 2 de enero de 2007, comunicándole el 16 de diciembre de 2007 su finalización el 31 de diciembre de 2007. * Con TRAGSATEC: -Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, para la realización de obra o servicio determinado definido como: "A.T. PARA A REALIZACION DOS TRABALLOS DE FOMENTO DO DESENVOLVEMENTO SOSTIBLE, POR ENCARGO DA CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE E DESENVOLVEMENTO SOSTIBLE DA XUNTA DE GALICIA", para prestar sus servicios como licenciado en geología, con la categoría de titulado superior, suscrito el 1 de enero de 2008, modificándose su objeto el 1 de enero de 2010 que pasa a tener el siguiente tenor: "ENCOMENDA DE XESTION PARA O FOMENTO DE ACTUACIONS DE EDUCACIÓN PARA A SOSTENIBILIDADE RELACIONADAS COA IMPLANTACIÓN DE AXENDAS 21 LOCAIS, A ORDENACIÓN DO TERRITORIO E A PAISAXE. ACCIONS RELACIONADAS AO FOMENTO DA EDUCACIÓN PARA A SOTENIBILIDADE".

La actividad del demandante consiste, pues, en términos amplios, en la elaboración de borradores técnicos de informes preceptivos de estudio de impacto de integración paisajística que se incluyen en los informes de impacto ambiental; si bien con anterioridad había desarrollado funciones relacionadas con el proyecto"Climática". Según se constata acreditado: el actor recibe órdenes e instrucciones del Jefe del servicio de Paisajes Don. Abilio . El actor desempeña su actividad en las dependencias de la Consellería, siendo titularidad de la Xunta los medios materiales que utiliza en el desempeño de su trabajo, disponiendo de correo electrónico en el servidor de dicha Administración Pública. El horario del demandante coincidía en horario diurno con el del resto de personal de la Conselleria, acudiendo además algunas tardes a la semana. Para el disfrute de las vacaciones el trabajador se coordinaba con el resto del personal del departamento. El actor ha participado en diversos cursos organizados por la Xunta de Galicia, participando igualmente en diversas publicaciones de dicha Administración. Por el demandante se han suscrito partes diarios de asistencia de septiembre de 2006 a octubre de 2007 y de febrero de 2009 a enero de 2011, elaborando asimismo informes mensuales. Por TRAGSA y TRAGSATEC se abonan al actor dietas y se entregan "tickets" de comida. Las codemandadas TRAGSA Y tragsatec CONCEDEN AL ACTOR PERMISOS Y LICENCIAS, TRAMITANDO BAJAS POR Incapacidad temporal. En fecha 8 de enero de 2007 el demandante suscribe un documento titulado "NORMAS Y PROCEDIDMIENTOS DEL PERSONAL DEL GRUPO TRAGSA DE ASISTENCIAS TÉCNICAS".

Todos estos datos revelan que, quien es el empresario efectivo en tal relación, que no puede ser otro que aquél que asume la posición de empresario, dirigiendo la actividad laboral, y poniendo en juego su propia estructura empresarial, pues, a pesar de que la empresa demandada posea estructura empresarial propia, lo cierto es que no ha contratado con la demandada la externalización de algunos servicios, sino la concreta actividad laboral del demandante ejerciendo sobre el mismo auténticas facultades empresariales.

2. - La cuestión controvertida -que como ya se ha anticipado- en el recurso de casación unificadora que aquí examinamos, consiste en determinar si se ha vulnerado la garantía de indemnidad, en supuesto de contratación temporal con prestación de servicios no asociada al objeto del contrato, y cese del trabajador tras haber reclamado ante la Administración la relación laboral indefinida, ha sido ya resuelta por esta Sala en sentencias de 18-02-2008 (rcud. 1232/2007 ); 26-02-2008 (rcud. 723/2007 ); 29-05- 2009 (rcud. 152/2008 ) y 13-11-2012 (rcud. 3781/2011 ).

   La doctrina sentada en estas sentencias, recordada por la STS/IV de 29-enero-2013 (rcud. 349/2012), siguiendo los pronunciamientos del Tribunal Constitucional al respecto- es la siguiente :

   1. "Situada la cuestión a debatir en la citada «garantía de indemnidad», ello impone recordar antes de nada -con las SSTS 06/10/05 [rec. 2736/04 ] y 17/01/08 [rcud 2607/06 ]- que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero ; 54/1995, de 24/Febrero, FJ 3 ; 197/1998, de 13/Octubre, FJ 4 ; 140/1999, de 22/Julio, FJ 4 ; 101/2000, de 10/Abril, FJ 2 ; 196/2000, de 24/Julio ; 199/2000, de 24/Julio, FJ 4 ; 198/2001, de 4/Octubre, FJ 3 ; 55/2004, de 19/Abril, FJ 2 ; 87/2004 /de 10/Mayo, F.2; 5/03, de 20/Enero FJ 7 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, F.3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 16/2006, de 19/Enero ; 44/2006, de 13/Febrero ; 65/2006, de 27/Febrero ; 120/2006, de 24/Abril ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5".

      De lo que «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 177/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 120/2006, de 24/Abril, FJ 2 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5)". - STS 26-02-2008 (rcud. 723/2007 . fundamento jurídico tercero apartado 1)-.

      Y en el apartado 2 del mismo fundamento jurídico tercero, señalábamos que, "Asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos [como el de autos] en que la ilegítima decisión empresarial se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales".

   2. En nuestra posterior sentencia de 29-05-2009 (rcud. 152/2008), insistíamos en que : "Es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional en torno a la garantía de indemnidad, y en este sentido, basta con recordar la sentencia más reciente 125/2008, de 20 de octubre (y las que en ella se citan), en cuyo fundamento 3º se razona que "En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , F. 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitarindividualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ].

      Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (F. 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ).

      La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FF. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, F. 5 , y 85/1995, de 6 de junio , F. 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , F. 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado ladecisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, F. 3 , y 136/1996, de 23 de julio , F. 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, F. 4 ; 136/1996, de 23 de julio , F. 4).

      En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, F. 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , F. 3, por todas)."; y,

   3. Razonábamos también en esta sentencia de de 29-05-2009 , que "frente al ya mencionado fuerte indicio al que se refiere la sentencia recurrida respecto a que efectivamente el cese de la demandante no es sino una respuesta a la anterior reclamación de relación laboral indefinida, la recurrente se limita a señalar que al comunicarse a la demandante que la extinción de su contrato estaba motivada por la finalización de los servicios para los cuales había sido contratadas, se desvirtuaba dicho indicio. Sin embargo, aún cuando en principio es cierto que cuando se analizan supuestos de finalización de contratos temporales, el hecho de que los mismos se extingan en la fecha y en las condiciones que habían sido previstas por las partes en el momento de su celebración puede permitir neutralizar el indicio probatorio aportado sobre la existencia de una conducta de represalia, dado que la extinción se produce en los términos previstos desde un principio y no parece, por tanto, que pueda estimarse influida por cualquier reclamación o acción judicial que hubiera podido ejercerse durante el transcurso de la relación, este dato - como tuvo ya ocasión de señalar la sentencia del Tribunal Constitucional 175/2005, de 20 de junio - no es siempre por sí mismo suficiente para entender que ello deba ser necesariamente así, como de hecho ocurre en el presente caso".

3. Toda esta doctrina -que hace suya la sentencia más reciente que hemos dictado al respecto en fecha 29-01-2013 (rcud. 349/2012 )- es de aplicación al supuesto que aquí enjuiciado, atendiendo a las circunstancias en que se desarrollaba la relación laboral antes descrita (el actor recibe órdenes e instrucciones del Jefe del servicio de Paisajes Don. Abilio . El actor desempeña su actividad en las dependencias de la Consellería, siendo titularidad de la Xunta los medios materiales que utiliza en el desempeño de su trabajo, disponiendo de correo electrónico en el servidor de dicha Administración Pública. El horario del demandante coincidía en horario diurno con el del resto de personal de la Conselleria, acudiendo además algunas tardes a la semana. Para el disfrute de las vacaciones el trabajador se coordinaba con el resto del personal del departamento. El actor ha participado en diversos cursos organizados por la Xunta de Galicia, participando igualmente en diversas publicaciones de dicha Administración. Por el demandante se han suscrito partes diarios de asistencia de septiembre de 2006 a octubre de 2007 y de febrero de 2009 a enero de 2011, elaborando asimismo informes mensuales. Por TRAGSA y TRAGSATEC se abonan al actor dietas y se entregan "tickets" de comida. Las codemandadas TRAGSA Y tragsatec CONCEDEN AL ACTOR PERMISOS Y LICENCIAS, TRAMITANDO BAJAS POR Incapacidad temporal).

   A ello que hay que añadir que el 28/12/2010, el actor presenta ante el Juzgado Decano de Santiago de Compostela demanda en declaración de cesión ilegal, y el 15/6/2011 recibiera comunicación de cese con efectos de 30/6/2011, aunque desistió de aquella mediante escrito de 7/12/2011. Y, habiéndose aportado este fuerte indicio -acreditado- de la vulneración de la garantía de indemnidad alegada, por la demandada no ha sido en modo alguno desvirtuada.

4. La conducta de la demandada, por cuanto queda dicho resulta claramente incardinable en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (idéntico precepto de la actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), que califican como nulo aquel despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Los razonamientos precedentes ponen de manifiesto que la doctrina correcta se contiene en la sentencia de contraste, por lo que visto el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso; y en consecuencia, casar y anular la sentencia recurrida y resolviendo el debate de suplicación, desestimar el recurso de esa naturaleza interpuesto por TRAGSATEC; y estimar el recurso interpuesto por DON Jesús , confirmando la declaración de la existencia de cesión ilegal respecto a TRAGSA, TRAGSATEC y la CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS DE LA XUNTA DE GALICIA, declarar la nulidad del despido de que fue objeto el demandante el 30-06- 2011 y revocar en cuanto a ese extremo la sentencia del Juzgado de lo Social, y condenar a que a opción del demandante éste sea readmitido de modo inmediato por TRAGSA, TRAGSATEC o por la CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS de la XUNTA DE GALICIA y en todo caso, al pago de los salarios de tramitación, respondiendo solidariamente las codemandadas y al pago de las costas que corresponde a la XUNTA DE GALICIA por la desestimación de su recurso de suplicación, sin que haya lugar a la imposición de las costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS ., imponiendo a TRAGSATEC las derivadas del recurso de suplicación que se desestima.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.