STS, 16 de Diciembre de 2013

Ponente:LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
Número de Recurso:327/2013
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:16 de Diciembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. MOVILIDAD FUNCIONAL. Cuando se ejercita el derecho a la movilidad funcional no se produce la extinción del contrato, es claro que la incongruencia alegada se ve privada de cualquier fundamento, pues el contrato únicamente se halla suspendido ex art. 48.2 ET, de forma que el cumplimiento de la condición resolutoria comporta la automática reanudación de los efectos del vínculo aletargado. Y ni que decir tiene que esas dificultades en la construcción del fenómeno novatorio y de la incidencia de una posible revisión por mejoría son igualmente predicables de la que el Ministerio Fiscal califica como IPT simplemente, sin previsibilidad de revisión, siendo así que toda declaración de IP es revisable por mejoría, al prescribir el art. 143.2 LGSS/1994 que [t]oda resolución ... por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente ... hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por ... mejoría del estado invalidante profesional; revisión por mejoría cuya habitual realidad se muestra en multitud de resoluciones del INSS, también referidas a situaciones de IPT determinadas por reducciones anatómicas o funcionales previsiblemente definitivas. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil trece.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de MINISTERIO DE DEFENSA, contra sentencia de fecha 29 de noviembre de 2012 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede en Burgos, en el recurso nº 690/12 , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por Dª Natalia , contra la sentencia de 4 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos , seguidos por Dª Natalia frente a MINISTERIO DE DEFENSA, sobre reclamación de Derechos.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Procurador D. Alfonso de Murga y Florido, en nombre y representación de Dª Natalia .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 4 de septiembre de 2012 el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimo la demanda interpuesta por Dª Natalia contra el MINISTERIO DE DEFENSA a quien absuelvo de todos los pedimentos de la misma".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. Dª Natalia , D.N.I. NUM000 , ha prestado servicios para el demandado MINISTERIO DE DEFENSA como limpiadora de lavandería y dentro del Grupo Profesional de Ayudante de Gestión y Servicios Comunes desde el 27-6-92.

2 . Tras una baja médica iniciada el 23-8-10 se le ha tramitado expediente de invalidez permanente que ha culminado con resolución del INSS de 27-1-12 en cuya virtud es declarada en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con efectos económicos de 12-1-12. En dicha resolución se establece que siendo previsible la mejoría de la actora para reincorporarse al puesto de trabajo en el plazo de dos años que la revisión podrá instarse a partir del 14-1-13. No consta impugnada dicha resolución.

  1. La actora en fecha 6-2-12 pide un cambio de puesto de trabajo y que se le ofrezcan los puestos de trabajo vacantes dentro de su grupo profesional a los efectos de lo dispuesto en el art. 63 del Convenio Colectivo de aplicación. La Administración demandada se lo deniega mediante resolución de 12-3-12. Formula reclamación previa el 26-4-12. Interpone demanda para ante este Juzgado el 30-5-12".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de Dª Natalia ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León/Burgos, la cual dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2012 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguientes parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Natalia , frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos de fecha 4 de Septiembre de 2012 , en autos número 459/12 seguidos a instancia de la recurrente, contra el MINISTERIO DE DEFENSA, en reclamación sobre Reconocimiento de Derechos, y en su consecuencia debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando el derecho de la actora a que se le adjudique un puesto de trabajo vacante adecuado a su situación de Incapacidad Permanente Total, previo el cumplimiento de los requisitos y garantías exigidos en el Art. 63 del Convenio aplicable, debiendo las partes estar y pasar por tal declaración. Sin costas".

CUARTO

Por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación del Ministerio de Defensa, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla, de 2 de marzo de 2010, recurso nº 3234/08 .

QUINTO

Por providencia de esta Sala de fecha 23 de mayo de 2013 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2012, en el que tuvo lugar. En dicho acto, el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. La cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si un trabajador declarado en situación de IPT, con pronóstico -en la propia resolución- de previsible mejoría en el plazo de dos años, tiene derecho a que se le adjudique un puesto de trabajo vacante y adecuado a sus circunstancias, conforme al art. 63 del III Convenio Colectivo de la Administración General del Estado [AGE ]; o si, por el contrario, únicamente tiene derecho a la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a partir de la fecha de la declaración de IPT, en aplicación del art. 48 ET .

  1. - La decisión recurrida - STSJ Castilla y León/Burgos 29/11/2012 [rec. 690/12 ]- reconoce el derecho a recolocación, argumentando que la adjudicación de un nuevo puesto de trabajo al declarado en IPT en tales circunstancias [previsible mejoría], comporta -de acuerdo con el art. 1204 CC - la novación extintiva del precedente contrato de trabajo y el nacimiento de nueva relación contractual, si bien este nuevo contrato «está sometido a una condición resolutoria y negativa, conforme al art. 1114 CC , siendo plenamente eficaz el mismo, según el art. 1113 CC , en tanto en cuanto se produzca, o no, aquélla. Dicha condición resolutoria implica el transcurso de los dos años previstos en la declaración de IPT para la revisión por mejoría; y la condición negativa implica, a su vez, la no revisión por mejoría de la anterior declaración por IPT, pues, en este caso, de consolidarse la situación de IPT, quedaría de forma definitiva válido y eficaz el nuevo contrato fruto de la novación producida. Por el contrario, de producirse la revisión por mejoría y estando la actora en disposición de ocupar su anterior puesto de trabajo, automáticamente se produciría la extinción del contrato novado, adquiriendo, desde ese momento, ex nunc , plena vigencia el contrato primitivo suspendido, vía art. 48.2 ET ».

  2. - Criterio judicial que cuestiona en casación el Ministerio de Defensa, sosteniendo que con el mismo se infringen los citados arts. 48.2 ET y 63 del III Convenio Colectivo AGE , y alegando como decisión de contraste la STSJ Andalucía/Sevilla 02/03/2010 [rec. 3224/08 ], que contempla igualmente el supuesto de trabajador al que resulta de aplicación el mismo Convenio, y que también es declarado en IPT con previsión de revisión por mejoría en dos años, pero al que la resolución de referencia niega el derecho pretendido a la recolocación, argumentando que el art. 63 del II Convenio Colectivo AGE -de contenido literalmente idéntico al mismo precepto del III Convenio Colectivo- no puede ser interpretado «en el sentido de proceder a la novación contractual siempre que se declara una IPT, con abstracción de la previsión de suspensión del art. 48.2 ET , ya que ello supone tanto como hacer prevalecer la previsión del Convenio sobre las disposiciones del art. 48.2 ET , con olvido de que el Convenio es norma de inferior rango a la Ley del Estatuto de los Trabajadores, por lo que en modo alguno puede extender o ampliar las obligaciones que el art. 48.2 ET impone al empresario y al trabajador en orden a la suspensión del contrato de trabajo».

  3. - Las indicaciones precedentes evidencian que concurre el presupuesto de contradicción que permite examinar la cuestión de fondo planteada, en los términos que lo exige el art. 219 LRJS , al tratarse de supuestos de hecho sustancialmente iguales, pretensiones idénticas y resoluciones judiciales que -pese a tal igualdad sustancial del debate- llegan a conclusiones opuestas (últimas, SSTS 25/07/13 -rcud 3301/12 -; 03/10/13 -rcud 1308/12 -; y 23/09/13 -rcud 2043/12 -).

SEGUNDO

1.- La resolución de la cuestión que se plantea aconseja reproducir literalmente los dos preceptos de cuya interpretación tratamos.

a).- El art. 63 del Convenio Colectivo regula la «Movilidad funcional por incapacidad laboral» en los siguientes términos: «En el caso de declaración de una incapacidad laboral permanente total, la Administración procederá, a petición del trabajador y previas las actuaciones y con las garantías establecidas en el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , al cambio de puesto de trabajo por otro más adecuado a la situación del trabajador siempre que exista una vacante de igual o inferior grupo profesional al del trabajador, dando lugar con ello a una novación del contrato... Si el trabajador no hubiese ejercitado este derecho, mediante la correspondiente solicitud, en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se le declara en la situación de incapacidad laboral permanente total, se extinguirá la relación laboral, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores ».

b).- Por su parte, el art. 48.2 del ET dispone: «En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente ..., cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente».

  1. - El examen de ambas normas no puede sino llevarnos a destacar el acertado planteamiento de la cuestión que hace la sentencia recurrida y a confirmar su razonable conclusión, cuyos argumentos justificativos pasamos a exponer en el siguiente fundamento de Derecho.

TERCERO

1.- Es principio general del Derecho en materia de interpretación que donde la norma no distingue tampoco debe hacerlo el intérprete, máxime cuando se trata de restringir derechos que la misma establece (así, recientemente SSTS 16/11/12 -rco 208/11 -; 05/03/12 -rco 57/11 -; y 25/03/13 -rcud 1775/12 -); y dado que el art. 63 del Convenio se limita a atribuir el beneficio de obligada movilidad funcional para «el caso de declaración de una incapacidad permanente total», no resulta procedente -en aplicación del citado aforismo- limitar el derecho a determinados supuestos de IPT, excluyendo otros que tienen la misma consideración legal.

  1. - Abundando en esta conclusión hemos de decir que no compartimos el razonamiento que al efecto sostiene la recurrente Abogacía del Estado -y que el Ministerio Fiscal comparte-, afirmando que el art. 63 del III Convenio Colectivo AGE «tan sólo se está refiriendo a aquella incapacidad permanente de carácter definitivo, no aquella previsiblemente mejorable en un plazo de dos años... porque en caso contrario se produciría una contradicción entre el art. 63 del CC y el art. 48 del ET » y que «al dejar a salvo el art. 48.2 del ET en los casos de extinción del contrato de trabajo por no haber solicitado el cambio de puesto» el precepto colectivo no quiere decir que el beneficio se extienda a la IPT con «previsible mejoría», sino «precisamente recalcar que no en todos los supuestos de incapacidad permanente se producirá la extinción del contrato, sino tan sólo en aquéllos en los que la incapacidad permanente es definitiva y no se ha solicitado el cambio de puesto».

    Tal interpretación nos parece voluntarista, en primer término porque el precepto se refiere a la IPT y ésta -tras la reforma operada por la Ley 42/1994 [30/Diciembre] y en la regulación actual que expresa el art. 136 LGSS / 94- comprende no sólo la que tradicionalmente integraba la Invalidez Permanente [situación «previsiblemente definitiva», conforme al art. 132.3 LGSS/1974], sino que también incluye el supuesto que hasta la Disposición Derogatoria de la citada Ley 42/1994 tenían cabida en la Invalidez Provisional [situación de quien agotaba la ILT sin haber obtenido el alta «siempre que se prevea que la invalidez no va a tener carácter definitivo»], al atribuir la misma «consideración» de IP a la «situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración». Y así las cosas, se presenta falto de razonable justificación entender que una inequívoca referencia -colectivamente pactada- a un determinado concepto legal [IPT] pueda reducirse por vía hermenéutica, excluyendo la totalidad de supuestos que el indicado concepto abarca.

    En segundo lugar, tampoco hallamos fundamento suficiente a la afirmación de que amparar en el tan citado precepto convencional - art. 63- a los supuestos de IPT con previsible mejoría comporte la contradicción entre tal norma y el art. 48.2 ET , supuesto -el de la pretendida contradicción entre los preceptos- en que habría de prevalecer la Ley sobre el Convenio, siendo así -entendemos- que no estamos en presencia de colisión alguna entre la legalidad ordinaria y pactada, sino tan sólo en presencia de una regla legal [disponiendo la suspensión del contrato de trabajo por dos años para quien se halla en IPT con previsible recuperación en el mismo plazo] que es mejorada por una previsión convencional [atribuyendo al que es declarado en IPT en tales circunstancias, el derecho a ser recolocado en otro puesto de trabajo]. Y no hay que olvidar que si bien es incuestionable la preeminencia de la ley sobre el convenio colectivo [ art. 6 LOPJ , y arts. 3.3 y 85.1 ET ], ello únicamente es predicable en materia de «derecho necesario» absoluto, y que más allá de este ámbito -vedado para la negociación colectiva-, entre la ley y el convenio rige la relación de suplementariedad, conforme a la cual la norma estatal tiene cualidad de mínima para el convenio colectivo, que puede mejorar -en beneficio de los trabajadores- la regulación de aquélla.

  2. - De otra parte se nos ofrece claro que el propio precepto colectivo contempla expresamente -como posible objeto del beneficio que regula- la situación de IPT con previsible mejoría, al disponer expresamente que si el trabajador en situación de IPT no solicita la movilidad en el plazo de dos meses el contrato extinguirá «sin perjuicio de lo dispuesto» en el art. 48.2 ET . Ante esta previsión convencional no cabe más interpretación lógica que la sigue: a) el art. 63 es aplicable tanto a la IPT «previsiblemente definitiva» como a la IPT «previsiblemente objeto de revisión por mejoría»; b) si se trata de IPT «previsiblemente definitiva», el transcurso del plazo para instar la recolocación comporta la extinción del contrato; y c) si al trabajador le hubiese sido reconocida la IPT «previsiblemente objeto de revisión por mejoría», el no ejercicio del derecho a la movilidad no afecta a la suspensión del contrato durante el periodo de dos años que contempla el art. 48.2 ET y que el precepto convencional respeta - como no podía ser menos- expresamente.

    Y en este mismo orden de cosas no está de más recordar el llamado «principio de economía», pues si bien en alguna ocasión lo hemos calificado de subjetivo y relativo [ STS 09/05/11 -rco 148/10 -], de todas formas en el presente caso nos parece de oportuna aplicación tal regla -«navaja de Ockham»-, conforme a la cual «en igualdad de condiciones, la explicación más sencilla suele ser la correcta». En efecto, frente a la nada compleja solución interpretativa que hemos expuesto, ajustada palmariamente a la literalidad de la previsión pactada y a la disposición del ET, la tesis que mantiene el recurso ofrece a nuestro parecer rechazable artificiosidad, desbordando la literalidad del precepto y la que se nos presenta como su evidente construcción lógica: quien es declarado en IPT y no ejercita su facultad a ser recolocado, o bien sufre la extinción de su contrato [si las secuelas son previsiblemente definitivas], o bien mantiene su derecho a la suspensión del vínculo laboral [si la IPT ha sido declarada previsiblemente revisable].

CUARTO

1.- En último término cumple examinar el razonamiento de la sentencia recurrida en orden a la construcción del fenómeno novatorio que se produce en los supuestos de movilidad funcional ex art. 63 del III Convenio Colectivo AGE , y al que la parte recurrente imputa -en su escrito de preparación- censurable incongruencia.

Recordemos que para la Sala de suplicación, la modificación funcional que contempla el art. 63 del Convenio Colectivo implica - tratándose de IPT con previsible mejoría- la novación extintiva del contrato de trabajo y el nacimiento de un nuevo vínculo contractual sometido a una condición resolutoria de naturaleza negativa [la no revisión por mejoría en el plazo de dos años]; y que en el supuesto de IPT «previsiblemente objeto de revisión por mejoría», de producirse ésta «y estando la actora en disposición de ocupar su anterior puesto de trabajo, automáticamente se produciría la extinción del contrato novado, adquiriendo desde ese momento, ex nunc, plena vigencia el contrato primitivo suspendido vía art. 48.2 ET ». Para la recurrente -en su escrito de preparación-, el razonamiento implica la incongruencia fundamental de que si la novación es extintiva, la posterior mejoría no puede reanudar el primitivo contrato con plenos efectos, «pues se encontraría finalizado y sin poder ya desplegar eficacia».

  1. - Ciertamente no coincidimos con la cualidad extintiva atribuida a la novación, sino que consideramos debe calificarse como «modificativa», pues: a) no afecta al propio objeto del contrato sino a sus condiciones; b) así lo refleja el propio art. 63, al tratar tales supuestos como propios de «movilidad funcional por incapacidad laboral» y al contraponer la «novación» del contrato cuando se ejercita el derecho a recolocación, con la «extinción» del mismo si el derecho no se actúa en el plazo de dos meses; y c) si no se constata con claridad la voluntad de extinguir hay que estar a la existencia de una novación modificativa [ STS - Primera- 27/11/90 Ar. 1990/9056], de manera que en la duda, la novación debe ser considerada como modificativa [ SSTS - Primera- 03/11/04 -sentencia 1033/04 -; y 01/07/09 - rec. 916/05 -]. Y sentado ello, que cuando se ejercita el derecho a la «movilidad funcional» no se produce la extinción del contrato, es claro que la incongruencia alegada se ve privada de cualquier fundamento, pues el contrato únicamente se halla suspendido ex art. 48.2 ET , de forma que el cumplimiento de la condición resolutoria [revisión por mejoría] comporta la automática reanudación de los efectos del vínculo «aletargado» [por utilizar la expresión que la Sala de suplicación toma de jurisprudencia ya antigua]. Y ni que decir tiene que esas dificultades en la construcción del fenómeno novatorio y de la incidencia de una posible revisión por mejoría son igualmente predicables de la que el Ministerio Fiscal califica como IPT «simplemente, sin previsibilidad de revisión», siendo así que toda declaración de IP es revisable por mejoría, al prescribir el art. 143.2 LGSS/1994 que «[t]oda resolución ... por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente ... hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por ... mejoría del estado invalidante profesional»; revisión por mejoría cuya habitual realidad se muestra en multitud de resoluciones del INSS, también referidas a situaciones de IPT determinadas por reducciones anatómicas o funcionales «previsiblemente definitivas».

QUINTO

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -oído el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia recurrida y que -en consecuencia- la misma ha de ser confirmada. Con imposición de costas a la parte recurrente [ art. 235.1 LRJS ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Abogacía del Estado en representación del MINISTERIO DE DEFENSA y confirmamos la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/Burgos en fecha 29/Noviembre/2012 [recurso de Suplicación nº 690/12 ], que a su vez había revocado la resolución - desestimatoria de la demanda- que en 04/Septiembre/2012 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Burgos [autos 459/12], a instancia de Doña Natalia .

Se acuerda la imposición de costas a la recurrente.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez y el voto particular formulado pro el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Jose Luis Gilolmo Lopez A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA 327/2013.

De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso 327/2013 para sostener, con pleno respeto a la decisión mayoritaria, la posición que mantuve en la deliberación, sin cuestionar la efectiva concurrencia de contradicción entre las resoluciones sometidas al juicio de identidad, a favor de revocar la sentencia impugnada y mantener el fallo desestimatorio de la demanda que se contiene en la resolución de instancia.

La solución más ajustada a derecho, a mi modo de ver, es la contenida en la sentencia referencial, por lo que el recurso debió ser estimado. Las razones de tal estimación pueden sintetizarse así:

1) No se trata de un problema de prevalencia o prelación en la aplicación de normas en aparente conflicto porque, en principio, ningún inconveniente habría en que una disposición convencional mejorara la previsión legal y contemplara la posibilidad de que un trabajador en ITP con perspectiva de mejoría en su patología y, por ello, con su primitivo contrato de trabajo suspendido, no extinguido, por aplicación del art. 48.2 ET , obtuviera un "cambio de puesto de trabajo por otro más adecuado" a su estado, "siempre que exista una vacante de igual o inferior grupo profesional", lo que -solo en ese caso- daría lugar "a una novación del contrato", tal como dice expresamente el convenio, y que, desde luego, en contra de lo que erróneamente parece deducirse de la sentencia recurrida, constituye un supuesto de novación modificativa, no extintiva.

2) Pero, en realidad, como sostiene con acierto el Ministerio Fiscal, lo que aquí sucede es que los dos preceptos en aparente contradicción contemplan y regulan dos situaciones fácticas distintas; el art. 63.1 del Convenio Único del Personal Laboral de la Administración Central del Estado (BOE 12-11-2009) se refiere sin duda a las situaciones en que haya habido una declaración de IPT, digamos, "definitiva", o, mejor, "previsiblemente definitiva", por emplear la terminología legal ( art. 132.3 LGSS ): es decir, simplemente sin previsión expresa alguna de revisión por mejoría; esa situación, en la que, conforme al art. 48.2 ET , subsiste la suspensión del contrato, no resulta radicalmente incompatible con la previsión convencional, pero no da derecho al cambio de puesto porque éste sólo se encuentra convencionalmente contemplado "en el caso de declaración de una IPT", sin que el Convenio lo extienda a esa situación hibrida que significa la previsión de mejoría.

3) Es verdad que la propia situación de incapacidad, que se mantiene, tal vez dificulte la compatibilidad con la actividad laboral e incluso pudiera afectar negativamente a la necesaria recuperación del incapacitado, pero -insisto- del art. 48.2 ET no puede derivarse una incompatibilidad entre ambas situaciones, al menos hasta el extremo de entender que la norma estatutaria constituye derecho necesario absoluto, sobre el que no pueda incidir, para mejorarlo, la negociación colectiva.

4) Pese a que el Convenio hable de "novación" hay que entender que ese fenómeno jurídico solo se produce, o, mejor, solo tiene plenos efectos, en el caso de que el nuevo puesto de trabajo pertenezca a un grupo profesional inferior al primitivo o cuando las nuevas condiciones laborales sufran cualquier variación peyorativa (salario, jornada, horario, ubicación, etc.) respecto a la situación anterior; pero, como se desprende del propio título del art. 63 del Convenio analizado ("Movilidad funcional por incapacidad laboral"), más que de un supuesto novatorio, se trata fundamentalmente de una mera movilidad funcional motivada por aquella peculiar IPT con previsible mejoría; en esta misma línea, nuestras SSTS SSTS de 1-7-2009 y 3-11-2009 ( R. 2816/08 y 4314/08 ), por tratarse más de supuestos de movilidad funcional que de novación, ya sostuvieron que ese mismo precepto convencional "no obliga a la demandada a crear un puesto de trabajo adecuado a sus circunstancias personales, sino, solamente, a facilitarle uno ajustado a su situación cuando quede vacante" y que "el artículo 65 del Convenio, conforme a los artículos 1.283 y 1.284 del Código Civil , deber ser interpretado en el sentido más adecuado para que produzca efecto, sin que pueda entenderse comprendido en él cosas distintas de las queridas por quienes lo pactaron".

5) El fin perseguido por la estudiada disposición convencional, como también reconocimos en los mencionados precedentes de la Sala, no es otro que la recolocación de los declarados incapaces y afectos de una discapacidad merecedora de un trato favorable, que consiste en reservarles la primera vacante que se produzca en puesto adecuado a sus circunstancias; esa era la intención de quienes lo firmaron y a ella debe estarse, cual obliga el artículo 1281 del Código Civil , pero es razonable entender que la intención de los sujetos colectivos que suscribieron el acuerdo solo trataron de poner remedio a las extinciones contractuales obligadas por las incapacidades permanentes previsiblemente definitivas, no a aquellas que, por su reconocida provisionalidad, ya se encuentras protegidas por la suspensión del contrato.

6) La disposición convencional, pues, solo regula el derecho al cambio de puesto de trabajo cuando la IPT no tenga el carácter provisional que le otorga la previsión formal de mejoría y aunque el art. 48.2 ET no hubiera sido un obstáculo para una reglamentación más amplia o generosa por parte de la negociación colectiva, lo cierto es que no ha sido así y, obviamente, no es función de la jurisdicción sustituir a la voluntad colectiva y a su autonomía negociadora, que, en mi particular entender, es lo que hace la solución mayoritaria de la Sala, en interpretación que se asemeja al voluntarismo porque amplia el derecho a una situación no contemplada por la negociación, e incluso de dudoso beneficio para los sujetos afectados porque, en ese estado de provisionalidad, la prioridad parece que debería ser la recuperación de su salud, tal como esta Sala ha tenido ocasión de sostener cuando ha analizado problemas de carácter disciplinario en el ámbito de la empresa y de compatibilidad/incompatibilidad entre el trabajo y las prestaciones del sistema público de protección social.

7) Y el peligro al que apunta la sentencia impugnada cuando advierte de la posibilidad de que caduque el derecho a la "recolocación" si el afectado tiene que esperar a que se confirme de manera más estable, presumiblemente definitiva, la IPT, además de que, como previene la de contraste, con cita de la STS 28-5-2009 , la resolución administrativa de calificación puede ser combatida por el trabajador en proceso de Seguridad Social si considera que le puede perjudicar su derecho a reincorporarse a la empresa, es evidente que el plazo previsto en el art. 63 del Convenio, en aplicación del art. 1969 CC , únicamente puede iniciar su cómputo a partir del día en el que el interesado pueda ejercitar la acción que, según se deduce de todo lo precedentemente expuesto, solo será cuando la IPT resulte definitivamente declarada o, al menos, sin la tan repetida previsión de mejoría.

En conclusión, el recurso debió ser estimado y, en mi opinión, confirmada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social.