STS, 8 de Noviembre de 2007
| Ponente | ENRIQUE CANCER LALANNE |
| ECLI | ES:TS:2007:7386 |
| Número de Recurso | 2681/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil siete.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el nº 2681/2004, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña María Cruz Ortiz Gutiérrez, en nombre y representación de Don Tomás, contra la sentencia pronunciada, con fecha 10 de diciembre de 2003, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo nº 6/03.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 10 de Diciembre de 2003, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 6/03, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que desestimando el presente recurso contencioso administra-tivo interpuesto por el procurador MARIA DEL CARMEN ORTIZ GUTIERREZ, en la representación que ostenta de Tomás, contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos confirmar la resolución recurrida. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas."
Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la demandante presentó ante la Sala de instancia escrito, solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por resolución de 4 de octubre de 2004, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo al efecto concedido, compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, Don Tomás al mismo tiempo que presentó escrito de interposición de recurso de casación.
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado al Abogado del Estado a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito de 26 de enero de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".
Se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 6 de Noviembre de 2007, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de la Sala
Se impugna en este recurso de casación nº 2681/2004 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 4ª) dictó en fecha 10 de diciembre de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 6/03, por la que se desestimó el recurso sostenido por Don Tomás, nacional de Irak, contra la resolución del Ministerio del Interior, de fecha 27 de diciembre de 2002, por la que se inadmitió a trámite su solicitud de asilo en España.
En el "listado de datos personales" obrante al folio 2.1 del expediente administrativo consta un resumen del relato expuesto por el interesado al solicitar asilo:
"Declara que nació en Irak, su madre es egipcia. En 1980 se fueron a Egipto, la familia a visitar a unos tíos. En esos momentos a su padre le exigieron cumplir el servicio militar, estaban en guerra con Irán. Su padre los dejó en Egipto con los tíos y se volvió a Irak para realizar el servicio militar. Permanecieron en Egipto hasta el 22 de enero del 2002, su padre había muerto en la guerra. Su hermana murió en el 98 en Egipto y su madre el año pasado. En ese momento trabajaba en una tienda en Egipto. Llegó una inspección y le exigieron la documentación, un certificado sanitario, y tuvo problemas con el inspector, quería un soborno. Le denunció a la policía y le detuvieron y le pidieron documentación. [¿Qué documentación tenía en Egipto?] la que le había mandado su tío, desde Irak, le mandó también el certificado de matrimonio de su padre, le detiene la policía y al no tener documentos le envían a su país, Irak. Llega el 22 de enero del 2002, con un Simón, y se presentó a la policía. Le dijeron que volviera a los tres días, cuando volvió le vendaron los ojos y le esposaron, y le enviaron a una cárcel, perteneciente a los Servicios Secretos, en Bagdad en Kasmia. Le acusaron de ser espía, [¿en base a que?] le dijeron que su documentación era falsa, y le acusaron de muchas cosas. Le preguntaban y le torturaban. Estuvo detenido unos 33 días, estaba en una celda individual, vino uno que muchas veces van con capucha, le dijo ven que te vamos a interrogar, y cuando subió arriba le quitaron las esposas, le dejaron vendado, por el aire sentía que estaba fuera, le metieron en un maletero de un coche una media hora. Le sacaron y le entregaron a una persona, y le dijeron este es el recado. Después le subieron en un coche verde, cada equis distancia hay control. Y así fue escondido hasta Mousel-Zajo. Permaneció un tiempo, tres o cuatro meses, su tío fue quien le liberó, cuando le sacaron del coche, se encontraba allí su tío. Pasó la frontera a Turquía. [¿debía alegar algo más?] no".
Remitido el expediente para informe al ACNUR, este aconsejó la admisión a trámite de la solicitud, razonando que
"alega estar acusado de espionaje en Irak por haber vivido en Egipto, dada la situación de conflicto que actualmente se está viviendo en este país, no parece que las alegaciones sean inverosímiles, por lo que debería ser admitida a trámite para proceder a un estudio en profundidad de las mismas".
Sin embargo, la Administración acordó la inadmisión a trámite de la solicitud de asilo, al apreciar la concurrencia de tres circunstancias recogidas en el art. 5.6. de la Ley de asilo, a saber:
al concurrir la circunstancia contemplada en la letra b) del artículo 5.6 de la Ley 5/84, modificada por la Ley 9/94 por cuanto el solicitante no alega en su petición ninguna de las causas previstas en la Convención de Ginebra sobre el Estatuto del Refugiado de 1951 y/o en la Ley 5/84 ....como determinantes para el reconocimiento de la protección solicitada, no siendo los motivos invocados suficientes para la concesión de la protección solicitada por no estar incluidos dentro de las causas del reconocimiento del derecho de asilo y el Estatuto del Refugiado señaladas en los mencionados textos legales .
Al concurrir la circunstancia contemplada en la letra d) del art. 5.6 de la Ley 5/1984, modificada por la ley 9/94, según se señala en el art. 7.2 de su Reglamento de aplicación, aprobado por R.D. 203/1995, de 10 de febrero, por cuanto el solicitante ha permanecido en situación de ilegalidad durante más de un mes con carácter previo a su solicitud, sin que haya justificado la demora en la presentación de la misma, lo que priva de todo tipo de credibilidad a sus alegaciones.
Al concurrir la circunstancia contemplada en la letra d) del art. 5.6 de la Ley 5/84, modificada por la Ley 9/94, según se señala en el artículo 7.2 de su Reglamento de aplicación, aprobado por RD 203/1995 de 10 de febrero, por cuanto el solicitante ha presentado la solicitud de asilo teniendo incoada una orden de expulsión del territorio nacional, lo que implica el carácter fraudulento de la misma, al querer utilizar la vía del asilo para obviar la normativa general en materia de extranjería, lo que hace que sus manifestaciones sean consideradas falsas o, cuando menos inverosímiles, careciendo de todo tipo de credibilidad.
A su vez, la sentencia de instancia, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra aquella resolución administrativa, se basa en la siguiente fundamentación jurídica:
"Ningún argumento utiliza la parte recurrente que justifique la estimación de sus pretensiones y ello pues resulta que los argumentos en los que pretende fundamentar su solicitud no son validos para continuación del tramite de su petición de derecho de asilo. No se olvide que los únicos argumentos que se utilizan son referidos a la supuesta persecución que sufrió el recurrente con motivo de ser tratado como espía por el hecho de haber estado viviendo en Egipto. Nada se acredita sobre ninguno de los extremos fácticos en los que se basa la petición de asilo. La parte recurrente perdió la posibilidad de acreditar los hechos en los que se basa su petición una vez que no recurrió la resolución dictada por esta Sala en la que se consideraba que no era necesario el recibimiento del pleito a prueba.
Resulta evidente que la situación del país del que es nacional el recurrente (IRAK) ha cambiado radicalmente en los últimos tiempos y parece razonable entender que la persecución a la que decía temer no se vaya a producir en la actualidad pues las autoridades del país han cambiado así como el régimen político.
Por lo demás, resulta suficientemente acreditado que concurre la circunstancia señalada en el articulo 7,2 del R.D. 203/95 según el cual: "Cuando se trate de un solicitante que haya permanecido en situación de ilegalidad durante más de un mes, o haya presentado una solicitud de asilo teniendo incoada una orden de expulsión, la solicitud se presumirá incursa en el párrafo d) del apartado 6 del art. 5 de la Ley 5/1984, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, y se examinará por el procedimiento ordinario de inadmisión a trámite". Por lo tanto es procedente la declaración de inadmisión frente a la que se recurre.
Por ultimo, la cercanía de fechas entre la solicitud de la petición de asilo y la iniciación del procedimiento administrativo de expulsión debe ser interpretada, también, como que lo que se pretende es la paralización de dicho expediente."
En el único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se alega la vulneración, por la Sala de instancia, del artículo 3 de la Ley de Asilo 5/84, y del artículo 24 de la Constitución. Considera la parte recurrente que la vulneración del artículo 3 se produce porque el relato expuesto en su solicitud de asilo describe una persecución encuadrable entre las causas o motivos de asilo, como, apunta, reconoció el ACNUR en su informe favorable a la admisión a trámite de la solicitud. En cuanto al reproche que se le hizo por la tardanza en la presentación de dicha solicitud, alega que ese no es un dato significativo, pues, entiende, ha de atenderse a la persecución relatada. Finalmente, en cuanto a la existencia de un expediente de expulsión en su contra al tiempo de la solicitud de asilo, tampoco lo considera un dato determinante de la inadmisión a trámite de la solicitud, pues, recuerda, entró en España de forma ilegal huyendo de esa persecución.
Vamos a estimar el recurso de casación.
Señalemos, para empezar, que la cita del artículo 3 de la Ley de Asilo es útil en casación aunque lo impugnado sea una inadmisión a trámite por las causas previstas en el artículo 5.6 de la misma Ley, toda vez que la inadmisión a trámite significa también una infracción anticipada de aquel precepto, y quien alega su infracción está de forma implícita alegando también la infracción de la norma que regula la inadmisión a trámite.
Dicho esto, y entrando al examen de las causas de inadmisión a trámite aplicadas por la Administración, hemos de recordar, ante todo, que, por lo que respecta a la causa o motivo de inadmisión resultante de la aplicación del artículo 5.6.d) de la Ley de Asilo en relación con el artículo 7.2 de su reglamento de aplicación, por tener incoada el solicitante de asilo una orden de expulsión del territorio nacional, hemos declarado en distintas sentencias como, v.gr., la de 22 de junio de 2004 (casación nº 3382/2000) y la de 27 de octubre de 2006 (casación nº 7122/2003 ), que "la presunción establecida en el artículo 7.2 del Reglamento de la Ley de Asilo sólo tiene razón de ser y cobertura en lo dispuesto por la Ley de Asilo cuando el peticionario de asilo se demora más de un mes desde su entrada en España en solicitar el reconocimiento de su condición de refugiado, y, en consecuencia, el aludido precepto reglamentario carece de cobertura legal en cuanto establece una presunción atendiendo a la incoación de un procedimiento de expulsión".
Descartada, pues, de entrada, esta concreta causa de inadmisión, quedan por analizar las otras dos, consistentes en no haberse relatado una persecución protegible, y haberse presentado la solicitud de asilo con notoria tardanza desde la llegada a territorio nacional.
Pues bien, comenzando nuestro examen por la primera, resultante de la aplicación de la letra b) del artículo 5.6 de la Ley de Asilo, es doctrina jurisprudencial consolidada que la inadmisión a trámite de las solicitudes de asilo sólo cabe respecto de solicitudes tan manifiestamente infundadas que no merezcan un examen en profundidad, como resulta de lo ordenado en los artículos 17.1 y 18 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, que exigen para que la Oficina de Asilo y Refugio pueda proponer la inadmisión a trámite en el procedimiento ordinario, o para que pueda ser aplicado el procedimiento de inadmisión a trámite en frontera, que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el apartado 6 del artículo 5 de la Ley lo sea de modo manifiesto (el primero de dichos preceptos), o de forma manifiesta y terminante (el segundo de ellos, relativo a las solicitudes presentadas en frontera). No es este el caso, pues el relato del interesado refería una persecución (detención y torturas bajo acusación de espionaje) y no puede considerarse manifiestamente inverosímil, como de hecho lo entendió el ACNUR, que propuso la admisión a trámite de la solicitud.
Queda, pues, por examinar si la tardanza del solicitante en la presentación de su petición de asilo pudiera justificar la inadmisión a trámite de la solicitud. Pues bien, en reiteradas sentencias hemos declarado que esta concreta causa de inadmisión prevista en el artículo 5.6.d] de la Ley en relación con el art. 7.2 de su Reglamento de aplicación, cabalmente entendida, no debe entenderse en el sentido de que el retraso en la formulación de la solicitud de asilo priva de credibilidad a las afirmaciones del solicitante, sino más bien en el sentido de que cabe presumir que, a la vista de ese retraso, no hay en el caso del solicitante una necesidad real de protección, o, dicho sea de otro modo, que los hechos relatados han perdido vigencia, pues parece lógico presumir en quien se mantiene durante un tiempo prolongado en situación de estancia ilegal -con el consiguiente riesgo de ser expulsado- que esta consecuencia no le atemoriza, o que no hay en él el temor de ser perseguido ni la imperiosa necesidad de ser protegido, de buscar refugio, en suma.
Ahora bien, esa presunción es "iuris tantum", que como tal permite prueba en contrario, y por consiguiente: a) la presunción no entra en juego cuando lo que ya obra en el expediente administrativo hace que el temor de persecución deba tenerse por fundado, pues en este caso la presunción ya ha de tenerse por desvirtuada; b) entra en juego, pues, cuando a la vista de dicho expediente y, por ende, de lo expuesto por el solicitante moroso, haya dudas razonables sobre lo fundado del temor de ser perseguido; y c) en este caso, y a diferencia de lo que es regla general, traslada al solicitante la carga de destruir la presunción, bien justificando el retraso en su solicitud, bien despejando las dudas sobre lo fundado del temor de persecución que dice experimentar.
Y así ocurre en el presente caso. El solicitante de asilo y ahora recurrente en casación es, según consta en el listado de datos personales del expediente, una persona analfabeta y desconocedora del idioma español, que llegó a Ceuta de forma ilegal por vía marítima, por lo que se le puede suponer una inicial dificultad para regularizar su situación legal en España. Por añadidura, según consta en el acuerdo de iniciación del expediente de expulsión, compareció voluntariamente ante la Policía española para comunicar su situación personal, sin haber sido identificado o detenido antes por las Fuerzas de Seguridad españolas. En fin, el relato que expuso refiere hechos ciertamente graves, y el ACNUR, lejos de oponerse, recomendó expresamente la admisión a trámite de la solicitud. Todas estas razones, conjuntamente examinadas y valoradas de forma casuística, son, a juicio de esta Sala, suficientes para despejar el reproche consistente en el retraso en la solicitud del asilo.
Maticemos, para terminar, que frente a lo apuntado en la sentencia de instancia sobre la evolución de los acontecimientos en el país de origen del solicitante, tenemos declarado que los hechos relevantes para resolver sobre el asilo son los existentes al tiempo de la solicitud y no en el momento en que la Administración dicta su resolución (SSTS 09/12/2005, RC 6315/2002, y 22/09/2006, RC 6350/2003 ), puesto que, de otro modo, podría abrirse la puerta a una desnaturalización fraudulenta de la institución que condujera a su pérdida de operatividad, toda vez que bastaría dilatar en el tiempo la tramitación y resolución del expediente, a la espera de un futuro cambio de circunstancias en el país de origen del solicitante, para frustrar su finalidad protectora.
Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139-2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ), ni procede realizarla respecto de las de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
HA LUGAR al recurso de casación número 2681/2004, interpuesto por Don Tomás, contra la sentencia pronunciada, con fecha 10 de diciembre de 2003, por la Sección Cuarta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo nº 6/03, y en consecuencia:
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- Revocamos dicha sentencia.
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- Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 6/03 interpuesto contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 27 de diciembre de 2002, por la que se inadmitió a trámite su solicitud de asilo en España; resolución que declaramos disconforme a Derecho y que anulamos.
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- Reconocemos el derecho de D. Tomás a que su solicitud de asilo en España sea admitida a trámite.
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- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las del recurso de casación. Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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