STS 15/2014, 10 de Febrero de 2014

Ponente:JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
Número de Recurso:2680/2012
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:15/2014
Fecha de Resolución:10 de Febrero de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

DIVORCIO. MODIFICACIÓN DE MEDIDAS. PRUEBA. Se considera que la doctrina del "favor filii" no puede ser utilizada como argumento recurrente para soslayar la falta de acreditación de la alteración de las circunstancias bajo cuya influencia se pactó el convenio regulador de la separación. La modificación de las medidas definitivas tienen su causa en circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se pactó el convenio regulador, o por una alteración sustancial de la fortuna de uno o del otro cónyuge. Se estima el recurso extraordinario por infracción procesal. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil catorce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación e infracción procesal contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia como consecuencia de autos de juicio de modificación de medidas nº 1225/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Molina de Segura, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la representación procesal de don Agustín , la procuradora doña Ana de la Corte Macias. Habiendo comparecido en calidad de recurrida el procurador don Raúl Sanguino Medina, en nombre y representación de doña Benita . Siendo parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- El procurador don Antonio Abellán Matas, en nombre y representación de don Agustín , interpuso demanda de juicio sobre modificación de medidas definitivas, contra doña Benita y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que admita la modificación de las medidas acordadas en el convenio regulador de fecha 29/12/2004 aprobado por sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 3 de Molina de Segura de fecha 18/07/2005 , en la forma siguiente;

  1. REGIMEN DE VISITAS Y COMUNICACIONES CON LOS HIJOS.

    1. - El régimen general de comunicaciones y visitas de la madre con los hijos será el que mutua, libre y de forma voluntaria acuerden los hijos con su madre.

    2. - La madre recogerá a los hijos en el domicilio del padre, y a la finalización de la estancia, los hijos serán recogidos por el padre en el domicilio de la madre, hasta la mayoría de edad de los hijos o antes, si existiera acuerdo de ambos progenitores, considerando que les asiste a los menores el suficiente juicio para realizar sus viajes.

  2. ALIMENTOS PARA LOS HIJOS HABIDOS EN EL MATRIMONIO.

    La madre debe contribuir, en concepto de alimentos para los dos hijos habidos en el matrimonio, con 200 euros mensuales para cada uno. Dicha cantidad será ingresada mensualmente, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que en este acto designa el padre. Esta cantidad será revisada anualmente en proporción a las variaciones del Indice de Precios al Consumo General que publique el Instituto Nacional de Estadística o cualquier otro organismo público que en el futuro pudiera cumplir análoga misión.

    El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda. Alegó los hechos y fundamentos que estimó de aplicación y terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.

    1. -El procurador don Octavio Fernández Mora, en nombre y representación de Benita , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que modifique únicamente la mediada relativa al régimen de comunicaciones, visitas y estancia de los menores con mi representada, en el sentido interesado en esta contestación a la demanda, manteniendo el resto de estipulaciones contenidas en el Convenio regulador de 29 de diciembre de 2004, por no haber variado las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas, con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora por su temeridad y mala fé.

    2. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO:

      ESTIMO parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en Sentencia de divorcio, presentada por el procurador Sr. Abellán Matas, en nombre y representación Don. Agustín , frente a Doña. Benita .

      SE ACUERDA la modificación de medidas definitivas acordadas con Ocasión del divorcio de los litigantes, adoptado por Sentencia dictada por este Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Molina de Segura con fecha 18 de julio de 2005 , en el siguiente sentido:

    3. - Los hijos de los litigantes, Enrique y Eugenia , serán quienes libremente acuerden con su madre, Doña. Benita , los períodos de visitas y estancias, así como la forma e intensidad de sus comunicaciones, debiendo respetar la madre la voluntad de los hijos. Por lo demás, se considera que ambos hijos tienen madurez para efectuar los desplazamientos necesarios para llevar a efecto visitas a su madre según su voluntad, sin perjuicio de la necesidad de ser acompañados o recogidos de las oportunas estaciones del medio de transporte correspondiente por sus progenitores.

    4. - Se dispone la obligación de Doña. Benita de satisfacer Don. Agustín , para sus hijos, mientras sean menores de edad, la suma total de 240 euros mensuales, 120 euros por hijo, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, sin necesidad de previo requerimiento alguno. Dicha cantidad, que se ingresará en la cuenta que designe el Sr. Agustín , se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el indice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

      Se previene a la obligada que incumplir esta prestación puede conllevar responsabilidades por delito.

      Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su. instancia y las comunes por mitad.

      SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de don Agustín y de doña Benita , la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, dictó sentencia con fecha siete de junio de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación formulado por el procurador sr. Fernandez Moya, en representación de doña Benita , contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 3 de Molina de Segura en el juicio de Modificación de Medidas nº 1225/09 y desestimando por tanto del planteado por el procurador Sr. Abellan Matas en representación de don Agustín , debemos revocar la citada sentencia, y en consecuencia debemos desestimar la demanda de Modificación de Medidas formuladas por el actor sr. Agustín , absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición al demandante de las costas de la instancia y sin efectuar pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada.

      Con fecha dos de julio de 2012, se dictó auto de aclaración en el que la Sala Acuerda: Ratificar el fallo de la sentencia dictada en grado de apelación en el sentido de declarar que no se efectua pronunciamiento sobre las costas causadas en esta apelación, y que se imponen al actor las de la instancia.

      TERCERO .- Contra la expresada sentencia interpuso recurso extraordinario por infracción procesal la representación procesal de don Agustín con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Vulneración del derecho a la tutela Judicial efectiva con indefensión e infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. SEGUNDO.- Infracción de la norma legal que rige la condena en las costas de la primera instancia contenida en el artículo 394 de la LEC .

      Igualmente se interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes MOTIVOS.- PRIMERO.- La oposición o desconocimiento de la Doctrina Jurisprudencial del tribunal Supremo sobre el "favor filii" consagrada en sentencias de 31-12-82 , 25-05-83 , 12-2-92 , 19-03-92 , 29-11-96 y 16-07-2004 . SEGUNDO.- La existencia de jurisprudencia contra doctrina de las Audiencia Provinciales sobre la prevalencia jurisprudencial del principio favor filli sobe la aplicación estricta de los condicionamientos recogidos en los artículos 90 y 91 del Código Civil para la posible modificación de medidas, por los que se exige un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción.

      Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 10 de septiembre de 2013 se acordó:

      1. ) INADMITIR EL MOTIVO SEGUNDO DEL ESCRITO DE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de D. Agustín contra la Sentencia dictada, con fecha 7 de junio de 2012, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Cuarta), en el rollo de apelación n° 342/2012 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas n° 1225/2009 del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Molina de Segura.

      2. ) ADMITIR EL MOTIVO PRIMERO DEL ESCRITO DE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de D. Agustín contra la Sentencia dictada, con fecha 7 de junio de 2012, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Cuarta), en el rollo de apelación n° 342/2012 , dimanante de los autos de juicio de modificación de

      3. ) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Don Agustín contra; la Sentencia dictada, con fecha 7 de junio de 2012, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Cuarta), en el rollo de apeIación n° 342/2012 dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas n° 1225/2009 de Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Molina de Segura. .

      Dese traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte dias.

    5. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador don Raúl Sanguino Medina, en nombre y representación de doña Benita , presentó escrito de impugnación al mismo.

      Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando se estime el primer motivo y se desestime el segundo.

    6. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 14 de enero del 2014, en que tuvo lugar.

      Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Don Agustín formuló demanda de modificación de las medidas acordadas en sentencia de juicio de divorcio de 18 de julio de 2005 con una doble pretensión referida al cambio del régimen de visitas de los dos hijos menores del matrimonio y a la obligación de pasar alimentos la progenitora.

La sentencia del juzgado estimó parcialmente la demanda y acordó, de un lado, modificar el régimen de visitas de los hijos en el sentido de que serán ellos quienes libremente acuerden con su madre las visitas y estancias, así como la forma e intensidad de sus comunicaciones, dado que ambos tienen la suficiente madurez para efectuar los desplazamientos necesarios para ello, y, de otro, establecer una obligación alimenticia a cargo de la madre de 240 euros mensuales (120 euros para cada uno de los hijos).

La sentencia fue recurrida tanto por don Agustín como por la demandada, doña Benita , única y exclusivamente por la obligación de pagar alimentos. El recurso de apelación, revocó la sentencia del juzgado y desestimó la demanda de modificación de medidas, tanto en lo que se refiere a la medida relativa a las comunicaciones de los hijos con su madre como a los alimentos. La sentencia fue objeto de aclaración para que se precisara si el alcance de la desestimación era solo del pronunciamiento sobre pensión de alimentos o de todas las pretensiones formuladas, y si se ha producido un vencimiento parcial en la instancia precisando que costas resultan impuestas al demandante. Mediante auto de 2 de julio de 2012 se acordó lo que se recoge literalmente en los antecedentes de esta sentencia.

Don Agustín formuló un doble recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

SEGUNDO

Se formularon dos motivos de los cuales únicamente ha sido admitido el primero por vulneración del derecho a la tutela judicial con efectiva indefensión y consiguiente infracción de los artículos 218, en relación con los artículos 457 , 458 y 465.5, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia, se dice, es incongruente porque recae sobre pronunciamientos no impugnados en el recurso, como es el relativo al régimen de visitas de los menores, puesto que tal extremo fue consentido por la apelante, la cual limitó su recurso a la obligación de pagar alimentos.

Se estima.

Esta Sala tiene declarado con reiteración que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum "quantum" apellatum (solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela) ( SSTS de 12 de mayo de 2006, RC núm. 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, RC núm. 445/2000 , 21 de junio de 2007, RC núm. 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes y como tal devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita (más allá de lo pedido) ( SSTS de 17 de abril de 2007, recurso núm. 1007/2000 , STS 24 de marzo de 2008, recurso núm. 100/2001 ).

En el caso examinado la sentencia recurrida ha infringido este principio y, con ello, las normas sobre congruencia establecidas en el artículo 218 LEC , invocado como fundamento de este motivo, y es que ninguna de las partes impugnó el pronunciamiento de la sentencia sobre modificación del régimen de visitas de los menores por lo que quedó consentido y no puede ser modificado en la segunda instancia.

La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva los siguientes efectos: a) debe anularse el pronunciamiento de la sentencia impugnada por el que se estima el recurso de apelación y se revoca el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo al régimen de visitas y comunicaciones de los hijos con su madre, b) declarar firme la sentencia de primera instancia sobre régimen de visitas de los hijos, y c) no hacer especial declaración de las costas causadas en ninguna de las instancias.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC no procede hacer imposición de las costas del recurso extraordinario por infracción procesal.

RECURSO DE CASACIÓN.

TERCERO

Se formulan dos motivos en los cuales se invocan como preceptos infringidos los artículos 90 y 91 del Código Civil . En el primero se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de este Tribunal sobre el favor filii (SSTS 31 de diciembre de 1982 , 15 de mayo 1983 , 12 de febrero y 19 de marzo de 1992 , 29 de noviembre 1996 y 16 de julio de 2004 ). Argumenta el recurrente que tal doctrina ha sido infringida por cuanto las medidas que afectan a los hijos menores de edad han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse a los principios dispositivos y de rogación del proceso civil, lo que resulta claramente aplicable a las pensiones alimenticias. En el segundo, se reitera la prevalencia del principio del favor filii sobre aplicación estricta de los condicionamientos para la posible modificación de medidas y por los que se exige un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. Cita diversas sentencias de Audiencias Provinciales en favor y en contra de esta posibilidad.

Ambos se desestiman.

La invocación del principio del "favor filii" derivado del artículo 39.2 de la Constitución Española se hace con indudable generalidad en la argumentación del motivo, pues no se cita como infringido, y aunque se dice que la sentencia recurrida se contrapone a las consecuencias de este principio conformado por la doctrina jurisprudencial, lo cierto es que mas allá de una declaración meramente formal sobre la regulación de los deberes y facultades configuran la patria potestad, siempre pensada y orientada en beneficio de los hijos, como finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, ello no es suficiente para trasladar a este supuesto el juicio jurídico alcanzado en los casos objeto de las resoluciones de que emana la doctrina supuestamente vulnerada.

En efecto, en la Sentencia de la Audiencia Provincial se parte de que "nos hallamos en el marco de un proceso de modificación de medidas, y en este caso, la prueba obrante en autos se ha mostrado ineficaz en orden a justificar la existencia del presupuesto básico sustentador de la acción ejercitada, la necesaria alteración sustancial de circunstancias con las exigentes notas y características antes comentadas" . La recurrida "carece de ahorros, tiene nula actividad laboral registrada en la actualidad y unos ingresos escasos; además padece ciertas incapacidades que limitan su acceso al mercado laboral".

Lo cierto es que los cónyuges pactaron un convenio regulador el 29 de diciembre de 2004, presentado a homologación judicial en el proceso previo de divorcio, que obtuvo el preceptivo informe favorable del Ministerio Fiscal, y que fue finalmente aprobado por el Juez, en cuyas estipulaciones no se hace mención a la obligación alimenticia que ha corrido a cargo del padre que es el único que desde entonces ha soportado la carga, económica y asistencial. Es decir, el interés económico de los menores se valoró en el momento de la redacción y aprobación del convenio regulador y al no haberse acreditado que las circunstancias que se tuvieron en cuenta han sufrido variación o han sido incumplidas, no existe razón para variar lo pactado en el mismo.

Ello no supone ignorar la doctrina del "favor filii", que no puede ser utilizada como argumento recurrente para soslayar la falta de acreditación de la alteración de las circunstancias bajo cuya influencia se pactó el convenio regulador de la separación, que es lo que determinó la estimación del recurso de apelación. Lo que se revisa no es una decisión judicial por el simple hecho de que ha transcurrido un determinado periodo de tiempo desde que se acordó, sino su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se pactó, o, por lo mismo, por una alteración sustancial de la fortuna de uno o del otro cónyuge. Es cierto que esta medida no tiene el mismo efecto que las demás por cuanto la obligación de sostenimiento alimenticio de los hijos se mantiene día a día conforme a la relación actualizada recursos-necesidades en la que se fundamenta, pero lo que se ha señalado por la Audiencia es que la situación económica sigue siendo la misma en lo sustancial, pues no se ha acreditado cumplidamente que se haya producido un cambio de circunstancias de uno de los padres que aconseje la variación de la medida acordada y lo que realmente se pretende es someter la controversia al particular punto de vista del recurrente con abstracción de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que no es posible.

En definitiva, y como con reiteración ha declarado esta Sala, el pretendido conflicto jurídico, no es real sino artificioso, no apreciándo contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada, sin que, además, la parte haya concretado el cómo, por qué y en qué sentido se ha producido la vulneración de esta doctrina, pues nada se dice al respecto, y en consecuencia no ha justificado la presencia de interés casacional en la resolución del recurso, prefiriendo acudir a la pretendida infracción de una doctrina, dimanante del principio de protección integral del menor recogido en el artículo 39 de la Constitución , que por su generalidad rara vez podrá servir por sí sola para justificar la presencia de interés casacional, y a la cita de una serie de sentencias en las que, al margen de la indiscutible afirmación de la necesidad de atender prioritariamente al interés de los hijos menores, su "ratio decidendi" no solo no coincide con la del presente supuesto, sino que algunas de las que se citan son inexistentes ( STS 19-3 1992 ; 29-11-1996 ) y otras nada tienen que ver con lo que aquí se ventila ( STS 12-2-1992: guarda y custodia compartida de abuelos, o 16-7-2004 sobre incongruencia), posiblemente porque se están invocando infracciones distintas referidas al régimen de visitas y a los alimentos a partir de una inadecuada identificación en el motivo del problema suscitado.

CUARTO

La desestimación del recurso de casación determina la imposición de las costas causadas por el mismo al recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de don Agustín contra la sentencia de 7 de junio de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, en el rollo de apelación núm. 342/1 2.

  2. Anulamos el pronunciamiento por el que se estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia de primera instancia desestimatoria de la demanda formulada por dicha parte sobre modificación de medidas, así como el pronunciamiento sobre costas de la 1ª Instancia, manteniéndola únicamente en lo que se refiere a los alimentos de los hijos.

  3. No procede hacer imposición de las costas de ninguna de las instancias ni de las causadas por el recurso extraordinario por infracción procesal.

  4. Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Agustín contra la misma la sentencia.

  5. Se imponen al recurrente las costas del recurso de casación.

Expídase la correspondiente certificación a referido Juzgado, con devolución de los autos que en su día le reclamó esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan .Jose Antonio Seijas Quintana. Francisco Javier Arroyo Fiestas Francisco Javier Orduña Moreno.Xavier OCallaghan Muñoz.Firmaod y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.