STS 99/2014, 5 de Febrero de 2014

JurisdicciónEspaña
Número de resolución99/2014
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha05 Febrero 2014

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil catorce.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Sabino , Luis Andrés y las Acusaciones Particulares ejercidas por Casimiro , Florian y Justo , Caridad , Romulo , Leocadia y Ruth , Florian y Ariadna , Eva , Pedro Francisco , Cornelio y Fulgencio , Lucio , Rosalia , Montserrat , Silvio y Juan María , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección I, por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Briones Méndez, Sra. López Valero, Sr. Díaz-Zorita Cantó, Sra. Bueno Ramírez y Sr. Aguilar España; siendo parte recurrida la entidad Deustche Bank , representada por la Procuradora Sra. Vázquez Senin.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Valdepeñas, incoó Procedimiento Abreviado nº 39/2006, seguido por delito de estafa, contra Sabino y Luis Andrés , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección I, que con fecha 18 de Marzo de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, expresamente se declara probado que: Durante el periodo comprendido entre finales de 1999 y mayo de 2002, el acusado Sabino , mayor de edad, condenado por sentencia firme de fecha 10 de abril de 2007 dictada por el Juzgado Penal nº 2 de Ciudad Real por un delito de apropiación indebida, a la pena de 8 meses de prisión, regentaba una gestoría en la que entre otros servicios prestaba el de asesoría fiscal y financiera, lo que le reportó entre sus clientes y vecinos cierta reputación. Gracias a ello y a un acuerdo con el BSCH (al momento del contrato BCH) fue nombrado gestor financiero de dicha entidad para las poblaciones y área de influencia de Torrenueva y Carrizosa, aunque de hecho también ejercía esas funciones en Valdepeñas, dependiendo de la sucursal del BSCH de esta última población, de la que era director el acusado Luis Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales.- Como consecuencia de este acuerdo con el banco, el acusado Sabino instaló tanto en su gestoría de Valdepeñas como en la oficina que también tenía en la localidad de Alcubillas una suerte de corresponsalía o delegación de la sucursal del BSCH en Valdepeñas, y en ambos sitios se realizaban trámites bancarios a clientes del BSCH, por tanto se abrían cuentas, se actualizan cartillas y se realizaban operaciones bancarias con autorización de la dirección del BSCH y la supervisión del director de la sucursal de Valdepeñas, habiéndosele entregado documentación, cartillas bancarias y otros impresos del banco.- De igual forma llegó a ser agente financiero del Deutsche Bank, firmando un contrato que formalmente le autorizó para dicha actividad desde el 10 al 14 de enero de 2002, si bien realizó un cursillo para ser agente por cuenta de esa entidad del 14, 15 y 16 de enero, siendo que firmó el cese el 21 también de ese mes. No obstante el acusado actuó antes y después de esas fechas como agente de la entidad, admitiendo el banco la apertura de varias cuentas a su instancia, entre ellas una del acusado, abierta unos 11 meses antes (el 17-12-01) y otras con fechas 16-1-02 (D. Casimiro y D. Íñigo ) o 30-1-02 (D. Cornelio o D. Serafin ).- Valiéndose de dichas actividades, así como del desenvolvimiento de su actividad profesional como gestor administrativo, se quedó con cantidades entregada por sus clientes para liquidar deudas tributarias, así como de los depósitos de dinero que de los clientes captaba para los bancos, haciéndoles creer que dicho dinero era ingresado en uno o otro banco (principalmente en el BSCH) cuando en realidad hacía suyo el importe de tales fondos. Igualmente sirviéndose del acceso a la documentación bancaria, dada su doble condición de colaborador de BSCH y asesor de los clientes, realizó toda una serie de movimientos bancarios, transferencias, descuentos de efectos, etc., en las cuentas de varios de sus clientes, inconsentidos por éstos, cantidades que igualmente destinó a su provecho particular. Para ello contaba con el conocimiento y connivencia del director de la sucursal, el también acusado Luis Andrés quien en todo momento puesto de común acuerdo con Sabino omitió cualquier tipo de actividad de seguimiento, control e inspección que sobre el desarrollo de la actividad de Sabino como gestor financiero-colaborador le correspondía, permitiendo en su calidad de empleado de BSCH (director de oficina) irregularidades tales como operaciones bancarias sin la preceptiva presencia física del cliente, con impresos sin rellenar total o parcialmente, o con la falta de firma autorizada, lo que suponía la realización de transferencias a las cuentas del acusado Sabino , asunción de descubiertos por descuento de efectos, con transferencias finales también a cuentas del acusado Sabino , aperturas de cuentas sin ingreso alguno, etc., la mayoría de las cuales se gestaban en el propio despacho del director y por él mismo al ser realizadas con sus claves personales. Todos estos movimientos otorgaban plena disposición de las cuentas y los fondos a través de ellas obtenidos a ambos acusados, asumiendo así como propia y conjunta la distracción final de esos fondos y el consecuente perjuicio para los clientes, de suerte que sin tales maquinaciones desplegadas por Luis Andrés , centradas en la cobertura y concurrencia en las actividades de Sabino , facilitando cuando no realizando él personalmente operaciones bancarias irregulares, así como evitando el conocimiento por parte de la entidad bancaria de la realidad de las mismas, no se hubieran llevado a cabo los apoderamientos y actos que se describen a continuación.- SEGUNDO.- El 13 de noviembre de 1999 el acusado Sabino se hallaba en el interior de la sucursal del BSCH sita en la calle Seis de Junio de la localidad de Valdepeñas cuando coincidió con D. Silvio , cliente de la entidad y conocido suyo, que se encontraba allí para realizar un ingreso de 5.000.000 ptas. (30.050'61 €) en su cuenta nº NUM000 , ofreciéndose a realizar los trámites, lo que consintió el Sr. Silvio dada la confianza existente y al conocer que el acusado era agente del Banco.- En fecha 24 de diciembre de 2000 D. Silvio acudió de nuevo a la sucursal donde contactó con el acusado a quien entregó, a fin de efectuar otro ingreso, 4.200.000 Ptas. (25.242'51€). En ambas ocasiones, el acusado se quedó con dichas cantidades en lugar de ingresarlas en la cuenta del interesado.- No obstante, una vez tomado el dinero en ambas ocasiones e introduciéndose en dependencias del banco propias de los empleados, con el asentimiento de éstos y especialmente del director, para dar cobertura a su fraudulenta actividad y no levantar sospechas del cliente, el acusado le entregó unos resguardos de ingreso y confeccionó unas representaciones gráficas en la libreta bancaria de D. Silvio relativas a los apuntes contables de los ingresos, como si la propia entidad las hubiera realizado, siendo que tales anotaciones nunca llegaron a realizarse formal y efectivamente, toda vez que las cantidades fueron definitivamente aprehendidas por el acusado.- Del mismo modo, en los últimos días de diciembre de 2000, el acusado recibió de Montserrat , esposa de D. Silvio y cotitular de la cuenta, 800.000 ptas. (4.808'10 €) en mano, cumplimentando el impreso para ello y requiriéndole el acusado la libreta bancaria para su actualización, libreta que nunca llegó a devolver. Los 4.808'10 € fueron, como en las dos ocasiones anteriores, aprehendidos por el acusado.- TERCERO.- En el año 2000 el acusado Sabino contactó con D. Cornelio y D. Fulgencio , titulares de la mercantil " DIRECCION000 Comunidad de Bienes" a quienes venía prestando sus servicios de asesor financiero y llevanza de contabilidad desde 1998, ofertándoles la posibilidad de gestionar sus ahorros, intermediando en la realización de inversiones en la entidad financiera de la que es agente, el BSCH. En tal sentido procedió a aperturarles desde su despacho profesional la libreta asociada a la cuenta NUM001 entregándole los hermanos Fulgencio Cornelio la cantidad de 10.000.0000 ptas. (60.101'21 €) a fin de realizar una imposición a plazo en tal entidad BSCH, operación que resultó ser inexistente toda vez que tal cantidad se la quedó el acusado. No obrante, para dar credibilidad a la operación, ingresó ciertas cantidades en efectivo en otras cuentas de los perjudicados, como si de los intereses de esa cantidad se tratase, así en la cuenta nº NUM002 de Unicaza y en la cuenta nº NUM003 de Caja de Madrid, de igual forma intentó el ingreso mediante cheques que fueron finalmente devueltos por impagadas.- Asimismo y dado que en virtud de sus funciones laborales para con los hermanos Fulgencio Cornelio tenía a su disposición la documentación bancaria de éstos, el acusado efectuó tres órdenes de transferencia desde la cuenta de los hermanos Cornelio Fulgencio a la suya propia: -Una primera, con fecha 19 de marzo de 2001 por importe de 3.488.415 ptas. (20.965'80 €) a través del impreso con nº de serie NUM004 el cual había sido cumplimentado con los datos de Cornelio por el propio acusado como si del titular se tratare quien estampó rúbrica en el mismo simulando ser la de Cornelio , obteniendo así la transferencia de la cantidad a su cuenta personal.- Una segunda, con fecha 16 de mayo de 2001 por importe de 1.000.000 ptas. (6.010'12 €) a través del impreso con nº de serie NUM005 el cual había sido cumplimentado con los datos de Cornelio simulando su firma, obteniendo así la transferencia de la cantidad a su cuenta personal.- Una tercera, con fecha 29 de mayo de 2001 por importe de 700.000 ptas. (4.207'08 €) a través del impreso con nº de serie NUM006 el cual había sido cumplimentado con los datos de Cornelio simulando su firma, obteniendo así la transferencia de la cantidad a su cuenta personal.- En fecha 27 de octubre de 2001 D. Cornelio entregó al acusado Sabino la cantidad de 16.000.000 pesetas (96.161'19 €) en la misma condición de agente financiero del BSCH, entregándole éste posteriormente, en diciembre de 2001, un documento con papel del BCH y sello del mismo banco, donde el acusado firmó por poder, como agente de la entidad, y donde se reconocía el depósito del dinero y el que el mismo iba a ser destinado en productos financieros de Deutsche Bank (folio 44 del tomo III de las diligencias no comunes). Aunque el ingreso no llegó a efectuarse en ésta última entidad, lo cierto es que el acusado, en calidad de agente financiero de ese banco, aperturó una cuenta a nombre de D. Cornelio , recibiendo éste directamente de Deutsche Bank todo un conjunto de documentación, así como tarjetas y claves de acceso (folios 42 y 200 a 221 del tomo III de las diligencias no comunes), generando por ello la confianza en D. Cornelio de que el dinero se había depositado en dicha entidad.- Al igual que su hermano, en mayo de 2002, D. Fulgencio entregó al acusado Sabino otros 99.167 € a fin de gestionar su inversión, y de igual forma el acusado llegó a aperturar una cuenta en el Deutsche Bank como agente del mismo, aunque tampoco llegaron a ser depositado. El acusado le entregó el 14 de mayo de 2002 un documento donde reconocía le entrega del dinero.- Ante las reclamaciones de los perjudicados sobre esas inversiones y el lugar donde se encontraba su dinero, el acusado les hizo entrega los hermanos Cornelio de dos contratos presuntamente emitidos por la entidad PITTSBURG TRADE SL, a través de GESTIHIMO, todo ello simulando una apariencia de contratación mercantil pues tales contratos nunca llegaron a hacerse efectivos por el acusado, que se quedó definitivamente con el dinero. En ambos contratos de Pittsburg Trade consta "ESTE DOCUMENTO SE CUMPLIMENTARÁ PRÓXIMAMENTE CON LA CARTA DEPOSITO BANCARIA- BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.".- Durante este periodo de tiempo el acusado emitió en favor de D. Cornelio y D. Fulgencio diversos cheques por los supuestos rendimientos de sus inversiones a fin de crear una apariencia de normalidad en la gestión del capital recibido. Cheques que resultaron impagados por falta de fondos y que habían sido librados contra las cuentas particulares del acusado Sabino en las entidades Banco Popular Español y Caja de Madrid, hasta un total de 4 cheques: 1. Cheque al portador de 6.010 € contra la cuenta del acusado en el BPE nº NUM007 con fecha de valor 12.4.2001.- 2. Cheque al portador de 1.442'49 € contra la cuenta del acusado en Caja Madrid nº NUM008 con fecha valor 12.4.2002.- 3. Cheque al portador de 247.000 ptas. de fecha 31.12.2002 contra la cuenta del Acusado en el BPE nº NUM007 .- 4. Dos Cheques al portador de 3.005 €, en total 6.010 €, uno contra la cuenta del Acusado en el BPE nº NUM007 y otro contra la cuenta de Caja Madrid con fecha valor 15.4.2002.- Dicha devolución por falta de fondos originó cargos en las cuentas bancarias propiedad de los hermanos Cornelio Fulgencio a través de las cuales gestionaron su cobro. CUARTO.- Desde abril de 2000, el acusado Sabino , con ocasión del desempeño de sus funciones laborales de asesoramiento financiero, se encargaba de gestionar la administración ordinaria de la empresa Comunidad de Bienes DIRECCION001 , cuyo representante es D. Lucio , y en función de tal actividad recibió 779.132 pts. (4.682,68 €) y 532.876 pts. (3.202,65 €) mediante el adeudo de recibos girados por él mismo en febrero y abril de 2001, a fin de efectuar pago de obligaciones tributarias de la entidad, IVA y Seguros Sociales, cantidades que se quedó sin destinarlas a esos fines.- Asimismo el acusado, en su provecho y lucro personal, efectuó en la cuenta de la que la entidad DIRECCION001 era titular en el BSCH, número NUM009 , sin el consentimiento ni el conocimiento de ésta mercantil, operaciones consistentes en la negociación y descuento de diversos efectos, con conocimiento y colaboración del otro acusado, Luis Andrés , director de la oficina donde se realizaron tales operaciones. En tal sentido el 4 de enero de 2001 negoció dos efectos, letras de cambio, una de 910.000 ptas. (5.469'21€), con vencimiento el 1 de abril de 2002, que previamente había librado a nombre de DIRECCION001 y que él mismo aceptó, generando además una comisión de 56.949 ptas. (342'27 €). La otra, con idénticas circunstancias, pero con un valor de 880.000 ptas. (5.288'91 €) y vencimiento en 30 de marzo de 2002, generando una comisión de 55.149 pts. (331,45 €). Posteriormente realizaron una transferencia por importe de 1.790.000 pts. a la cuenta del acusado Sabino en el BSCH (la tan repetida NUM010 ). Ambas letras resultaron finalmente impagadas.- Igualmente y en connivencia con el acusado Luis Andrés , sirviéndose del acceso a la documentación bancaria de DIRECCION001 y la cobertura que el segundo le prestaba en el BSCH a fin de acceder a las cuentas de los clientes y realizar operaciones sin requisitos tales como la firma o presencia física del cliente, efectuaron a cargo de la cuenta de DIRECCION001 suplantando a sus legítimos titulares las siguientes operaciones: -En fecha 28 de abril de 3000 efectuó un reintegro por ventanilla por importe de 900.000 pts. (5.409'11 €).- Una transferencia (número de impreso NUM011 ) realizada el 16 de mayo de 2001 por importe de 1.000.000 de ptas. (6.010'12 €) abonada a la cuenta particular del acusado Sabino .- Transferencia (número de impreso NUM012 ) realizada el 30 de marzo de 2001 de 700.000 pesetas (4.207'08 €) igualmente a la cuenta del acusado Sabino .- Transferencia (número de impreso NUM013 ) realizada el 19 de marzo de 2001 de 2.850.417 pesetas (17.131'35 €) igualmente a la cuenta de Sabino .- El 20 de noviembre de 2001 se ingresan dos pagarés del BCH, por un importe cada uno de 1.000.000 pts. (en total 12.020,24 €), ambos a cargo de D. Guillermo , realizándose ese mismo día una transferencia por importe de 2.000.000 pts. a la cuenta del acusado Sabino en el BSCH. Ambos pagarés resultaron impagados.- De tales movimientos no tuvieron conocimiento los perjudicados ya que la correspondencia bancaria la recibía el acusado Sabino , y suponen un importe de.- QUINTO.- En fecha 11 de abril de 2000 el acusado Sabino contactó con los padres de su cónyuge D. Severino y Dª. Caridad y, dada su actividad profesional como asesor y agente del BSCH, les propuso rentabilizar en éste banco sus ahorros a tal fin recibió de los mismos 5.000.000 ptas. (30.050'61 €) para efectuar una imposición a plazo fijo en tal entidad. Dicha imposición nunca se llevó a cabo siendo que el acusado se quedó definitivamente con tal cantidad.- Igualmente amparado en las relaciones de familia y mutua confianza existentes entre las partes, durante el tiempo que transcurrió entre la entrega de efectivo hasta el año 2002 cuando tuvieron conocimiento de las irregularidades detectadas en las operaciones realizadas por el acusado, no comprobaron la realidad del estado de cuentas, dado que la correspondencia bancaria la recibía el acusado Sabino , lo que a su vez motivó que éste acusado, en connivencia con el director de la sucursal, el acusado Luis Andrés , en todo ese tiempo manipulara la cuenta efectuando operaciones diversas por cargos, transferencias, usos de tarjeta de crédito, etc., sirviéndose de la documentación bancaria a la que tenía acceso todo ello por importe de 31.556,67 €. que destinaron a su provecho particular.- D. Severino falleció el pasado 31 de diciembre de 2007, siendo sus herederos sus tres hijos, D. Florian , Dª. Ariadna y Dª. Carmen .- SEXTO.- El 17 de octubre de 2000 el acusado Sabino contactó con D. Humberto ofertándole la posibilidad de obtener importantes rendimientos de capital a través de una imposición a plazo fijo en el BSCH, entidad de la que, como se ha dicho, era agente y en la que encontraba la connivencia del otro acusado, director de la sucursal de Valdepeñas de la que dependía, y para ello recibió la cantidad de 2.000.000 pts. (12.020 €), los ahorros del Sr. Humberto , cantidad que el acusado se quedó sin hacer la imposición, aunque entregó al perjudicado un resguardo de ingreso del BCH y una cartilla, llegando a aperturar varias cuentas sin ningún movimiento en ellas.- Recibió el dinero, durante algún tiempo entregó el acusado pequeñas cantidades en metálico correspondientes a presuntos intereses, hasta un total de 120.000 pts., para finalmente comunicar al interesado que había trasladado el dinero a otra entidad bancaria que ofertaba mayor rentabilidad. El dinero entregado había sido traspasado a la cuenta que el acusado Sabino tenía en la entidad Banco Popular.- Tras reiterados intentos de D. Humberto por recuperar el dinero entregado, el acusado le extendió un cheque el 22 de abril de 2002 por esa misma cantidad de 12.020 €, librado contra la cuenta titularidad del acusado en la entidad Banco Popular Español nº NUM007 , resultando que la misma carecía de fondos por lo que D. Humberto nunca pudo recuperar el dinero entregado al acusado.- SÉPTIMO.- A finales del año 2.000 el acusado Sabino contactó con Dª. Rosalia a quien venía prestando sus servicios como gestor financiero y, presentándose como agente colaborador de BSCH, le ofertó la posibilidad de gestionar sus ahorros mediante rentables inversiones. Para tal finalidad de inversión Dª. Rosalia entregó al acusado 2.500.000 ptas. (15.025'30 €) que tenía en un fondo de inversión en Caja Madrid, tras cancelar éste. Recibido el dinero, el acusado procedió a aperturar a nombre de la interesada en el BSCH una libreta, la nº NUM014 , dando una apariencia de ingreso que nunca efectuó, quedándose con el dinero.- Asimismo y dado que tenía acceso a la documentación contable de la Sra. Rosalia efectuó, en connivencia y bajo la cobertura del acusado Luis Andrés , sin el conocimiento de la titular de la cuenta y para su beneficio propio diversas operaciones. Así procedió el 24 de noviembre de 2001 a descontar dos pagarés de D. Guillermo (ya fallecido) de 1.000.000 ptas. (6.010'12 €) cada uno en la cuenta de Dª. Rosalia , transfiriendo acto seguido la cantidad de 11.930'09 € de dicha cuenta a la cuenta nº NUM015 del BSCH titularidad del acusado Sabino , que finalmente se apropió, con la connivencia del otro acusado, de éste dinero. Los pagarés fueron devueltos por impagados, lo que generó el descubierto en la cuenta.- A consecuencia de las operaciones de disposición de efectos llevadas a cabo por los acusados, que lógicamente resultaron impagados, resultó la cuenta de la Sra. Rosalia con un saldo negativo de 12.020'24 €, más otros 46'96 € de comisiones.- Ante los requerimientos que Dª. Rosalia realizó al acusado Sabino , dada la reclamación que le efectuó el Banco por el anterior descubierto, éste le informó que se ocuparía de solucionar el problema, para lo cual solicitó a la Sra. Rosalia que firmase la carta remitida a la misma por el BSCH pidiendo su conformidad con el estado de cuentas así como le entregase la libreta, a lo cual accedió la Sra. Rosalia , ajena por completo a las maniobras del acusado y al funcionamiento del tráfico mercantil, libreta que nunca recuperó.- Tras varios intentos de Dª. Rosalia de recuperar el dinero entregado el acusado le extendió un cheque por importe de 15.025'30 €, librado contra la cuenta de su titularidad nº NUM016 en la entidad BBVA, resultando que la misma carecía de fondos, por lo que Dª. Rosalia nunca pudo recuperar el dinero entregado al acusado.-

OCTAVO.- En el mes de marzo de 2001, el acusado Sabino contactó con Marisa , tía carnal de su cónyuge, presentándose como agente financiero de BSCH con posibilidades muy rentables de inversión en ese banco, y así el acusado recibió de Marisa , en la oficina que tenía en la calle Pintor Mendoza de la localidad de Valdepeñas, un cheque de la cuenta que ésta tenía en la Caja Rural por importe de 5.500.000 ptas. (33.055'67 €) a fin de aperturar a nombre de la interesada una imposición a plazo fijo en la entidad BSCH, sucursal de Valdepeñas donde sabía que contaba con la anuencia del director, el otro acusado Luis Andrés , lo que resultaba necesario para la confección de parte de los documentos bancarios y manipulación de cuentas. En tal sentido, el acusado simuló formalizar la entrega confeccionando un resguardo bancario del BSCH y entregando dos libretas de dicha entidad, presuntamente correspondientes a la operación bancaria, una en cuanto a la imposición y otra en cuanto a intereses.- Asimismo recibió de Dª. Marisa otras 500.000 ptas. (3.005'06 €) para añadir a la imposición. Cantidad que tampoco se ingresó en favor de la Sra. Marisa en el BSCH.- El acusado se quedó con ambas cantidades, resultando que de las dos libretas que entregó nunca llegó emitir válidamente la correspondiente a la imposición a plazo fijo, sino una única de cuenta corriente bajo la modalidad de "súper libreta" a nombre de Marisa y con número NUM017 donde ingresaba el acusado pequeñas cantidades de efectivo, con un saldo final de 452'65 €, simulando los intereses, a fin de crear una apariencia de la inexistente inversión.- Tras varios intentos de la Sra. Marisa para recuperar el dinero entregado, el acusado le extendió un cheque por importe de 36.060,72 €, librado contra la cuenta de que era titular el acusado en la entidad Caja Rural de Ciudad Real nº NUM018 , resultando que la misma carecía de fondos por lo que Dª. Marisa nunca pudo recuperar el dinero entregado al acusado.- Dª. Marisa falleció el día 22 de noviembre de 2007, siendo sus herederos sus hijos D. Florian y D. Justo .- NOVENO.- En abril de 2001 el acusado Sabino se ocupaba, en su condición de Asesor Fiscal y Gestor Financiero, de la llevanza de las cuestiones administrativas y tributarias de D. Casimiro , en tal condición recibió de éste, mediante un recibo que le giró, la cantidad de 815.913 ptas. (4.903'74 €) para que liquidase sus obligaciones fiscales (IVA) del primer trimestre del año 2001. El acusado procedió a cumplimentar los modelos de la Agencia Tributaria 300, 110 y 130 de declaración del IVA, procediendo a extender en la misma sellos del Banco Central Hispanoamericano (en la actualidad Banco Santander), toda vez que el acusado tenía acceso a los mismos al ser gente financiero de esa entidad, ello como si hubiere efectuado el pago a la Agencia, cuando ello nunca ocurrió, quedándose con el dinero, que le fue reclamado al Sr. Casimiro por la Agencia Tributaria.- DÉCIMO.- En fecha 30 de agosto de 2001, el acusado Sabino contactó con quienes eran clientes de su oficina D. Pedro Francisco y Dª. Eva , ofreciéndoles, como agente financiero del BSCH, el poder realizar una buena inversión. Para tal fin el acusado recibió 2.000.000 ptas. (12.020'24 €) que le fueron entregados para aperturar una imposición a plazo fijo en la citada entidad a nombre de los interesados. En tal sentido, el acusado formalizó la entrega a través de un contrato de apertura de cuenta personal y depósito a plazo junto con la entrega de dos libretas de dicha entidad correspondientes a la operación bancaria, una en cuanto a la imposición y otra en cuanto a intereses. En ésta última, correspondiente a la cuenta NUM019 , llegó el acusado a efectuar dos ingresos de 10.000 pts., simulando el pago de intereses, ya que la imposición a plazo fino no llegó a efectuarla, quedándose con el dinero. Dichas cartillas le fueron entregadas posteriormente al acusado por los perjudicados cuando les pidió que se las diera a fin de valorar una mejor inversión, sin que hayan podido recuperarlas.- Ante los requerimientos de los interesados y a fin de no levantar sospechas por parte de los mismos sobre el verdadero destino de la cantidad, el acusado, con claro menosprecio a la verdad, confeccionó unos documentos que justificaban la inversión de los 12.020,24 € en la sociedad CICH SL "Centro de Informática Ciudad de Hospitalet SL". Así exhibió a los interesados un cheque y un contrato que resultó inexistente al haber aperturado el acusado el contrato de inversión en la filial GESTIHIMO, sita en Ciudad Real, a través de un cheque sin fondos, girado contra la cuenta particular del acusado en BPE, que determinó la ineficacia de ese contrato ab initio.- UNDÉCIMO.- Entre los meses de agosto y septiembre de 2001, el acusado Sabino contactó con Dª. Africa , tía de su cónyuge, ofreciéndole sus servicios como agente financiero de BSCH para realizar buenas inversiones en ese banco. A tal fin recibió de Dª. Africa 12.000.000 ptas. (72.121'45€) para aperturar una imposición a plazo fijo en la citada entidad. Entregado el dinero el acusado le dio a Dº. Africa un contrato de apertura de cuenta personal y depósito a plazo junto con dos libretas de dicha entidad correspondientes, una, a la imposición y, otra, para el pago de los intereses.- El acusado el 20 de noviembre de 2001, como quiera que tenía acceso a la documentación bancaria de la Sra. Africa , con claro menosprecio a la verdad, procedió a cumplimentar un cheque nominativo por importe de 12.000.000 ptas. (72.121'45 €) procediendo a estampar el acusado su propia impresión dactilar en el título cambiario, a modo de firma, al no saber la Sra. Africa leer ni escribir, como si de la titular de tratare. Del mismo modo, procedió a cumplimentar el reverso del cheque convirtiéndolo en un documento al portador que permitió al acusado retirar la cantidad de la cuenta e ingresarla en su cuenta particular de Banco Popular Español.- Tras varios intentos de los familiares de la Sra. Africa para recuperar el dinero, el acusado le extendió un cheque por importe de 72.121'45 €, librado contra la cuenta de que era titular en la entidad Caja Rural de Ciudad Real, nº NUM018 , resultando que la misma carecía de fondos por lo que Africa nunca pudo recuperar el dinero entregado al acusado.- DUODÉCIMO.- En septiembre de 2001 el acusado Sabino , operando desde el despacho que tenía abierto en la localidad de Alcubillas, como una suerte de delegación del BSCH, contactó en calidad de agente financiero de dicha entidad con D. Arcadio y Dª. Elisenda cuando éstos se dirigieron a esa oficina para hacer una imposición en el mencionado banco. El acusado recibió la cantidad de 3.500.000 ptas. (21.035'42 €) el 21 de septiembre a fin de aperturar una imposición a plazo fijo en BSCH, la cual se llevó a efecto a través del nº de cuenta NUM020 . El acusado procedió a cancelar la imposición a plazo fijo cumplimentando para ello el impreso bancario preceptivo, obteniendo con ello la totalidad de los fondos, que destinó a su beneficio particular.- Tras varios intentos de D. Arcadio de recuperar el dinero entregado, el acusado le extendió dos cheques por importe de 10.517 € cada uno, librados contra la cuenta a nombre del acusado Sabino y su cónyuge Carmen en la entidad Caja Madrid nº NUM008 , resultando que la misma carecía de fondos por lo que D. Arcadio nunca pudo recuperar el dinero.- DECIMOTERCERO.- En diciembre de 2001 el acusado Sabino , como agente financiero de BSCH, contactó con D. Cipriano a los efectos de intermediar en la obtención de un préstamo personal por importe de 1.500.000 pts. (9.015,18 €) en el que el Sr. Cipriano estaba interesado.- Pese a que el importe del préstamo le fue concedido, el acusado Sabino le comunicó que la operación no había sido autorizada habiéndole sido denegado el préstamo, siendo que el importe íntegro fue aprehendido por el acusado mediante reintegros en efectivo, sin que D. Cipriano tuviera noticia hasta que la entidad BSCH le reclamó el pago de las cantidades obtenidas a préstamo, 9.775'44 € de principal y 2.932 € de intereses reclamación que dio lugar al procedimiento Ejecutivo 16/2002 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valdepeñas.- Los acusados, además, realizaron ciertas operaciones de descuento en la cuenta nº NUM021 de D. Cipriano sin conocimiento ni consentimiento de éste, en concreto las siguientes remesas: el día 5 de octubre de 2001 por 997.550 pts. (sin que conste su devolución como impagado), el 11 de diciembre de 2001 por importes de 980.000 pts. y 833.500 pts. (habiendo sido devueltos por impagados), el 10 de diciembre de 2001 por importe de 4.500.000 pts. (sin que conste su devolución por impago), el 4 de enero de 2001 por importe de 882.000 pts. (habiendo si do devuelto por impagado), generándose unos gastos de devolución de 61.149 pts., 52.359 pts., y 55.269 pts. Buena parte de este dinero ingresó a través de distintas transferencias de fondos en la cuenta que el acusado Sabino tenía en el BSCH.- DECIMOCUARTO.- A finales del año 2001, el acusado Sabino contactó con D. Romulo , con quien le unía una relación profesional desde 6 años atrás, toda vez que le venía prestando sus servicios como gestor, de forma que, presentándose como agente de BSCH, le ofertó la posibilidad de agilizar los trámites para la obtención de un préstamo de 4.800 € en que se encontraba interesado, accediendo éste y efectuándose la operación con el BSCH a través de Sabino , el cual una vez hubo concluido sus trámites le entregó en un sobre cerrado la documentación de dicho producto financiero, comprobando D. Romulo que el crédito no se correspondía con lo verbalmente convenido, siendo de 12.020,24 € (2.000.000 pts.).- Asimismo el acusado Sabino sirviéndose de la documentación bancaria relativa a D. Romulo a la que tenía acceso y en connivencia con el acusado Luis Andrés , director de la sucursal, ordenó el día 17 de diciembre de 2001 una transferencia por importe de 9.300 € desde la cuenta de préstamo abierta por D. Romulo a la cuenta del BSCH nº NUM015 titulada por el propio Sabino , de forma que, para omitir la intervención del titular de la cuenta que sería necesaria Luis Andrés consintió en que la operación se realizara a través de un impreso bancario sin cumplimentar, reflejando sólo los datos impresos mecánicamente por la entidad relativo a la transacción, importe, cuenta de origen y destino, de forma que los 9.300 € pasaron al provecho y disfrute de los acusados.- DECIMOQUINTO.- El 8 de febrero de 2002 el Acusado contactó con D. Juan María a quien se presentó también como agente financiero de la entidad Deutsche Bank ofertándole la posibilidad de invertir en productos financieros de dicha entidad, recibiendo de D. Juan María , mediante cheque, la cantidad de 16.000.000 ptas. (96.161'93 €). Cantidad que hizo suya definitivamente el acusado, quien ingresó el cheque, primero en una cuenta personal que tenía en el Banco Popular y después en su cuenta personal en la entidad bancaria BSCH.- Al día siguiente de la entrega del dinero el sr. Juan María recibió unos ingresos del Deutsche Bank de ingreso del cheque y contrato de depósito a plazo fijo con fechas del 8 de febrero de 2002.- Tras varios intentos de D. Juan María de recuperar el dinero entregado al Acusado le extendió un pagaré por esa misma cantidad, librado contra la cuenta de que era titular el acusado en la entidad Unicaja, nº NUM022 , resultando que la misma carecía de fondos por lo que Juan María nunca pudo recuperar el dinero entregado al acusado.- DECIMOSEXTO.- El 12 de mayo de 2002 el acusado Sabino contactó con D. Eleuterio , a quien venía prestando sus servicios como asesor fiscal desde hacía dos años. Así le ofreció la posibilidad de gestionar sus ahorros, ofertándole la realización una inversión en la entidad GESTIHIMO con importantes rendimientos de capital. Para tal fin D. Eleuterio , fiado de la solvencia profesional del acusado y creyéndole respaldado por las entidades bancarias de las que era agente, entregó al acusado 30.050,60 € el 13 de mayo de 2002, mediante transferencia bancaria a la cuenta particular del acusado en la entidad Unicaja de Valdepeñas, sin que llegare a formalizarse el contrato, quedándose el acusado con dicha cantidad.- DECIMOSÉPTIMO.- El 14 de mayo de 2002 el Acusado contactó con D. Roman presentándose como Agente Financiero Colegiado, a quien ofertó la posibilidad de realizar una rentable inversión de sus fondos. Para tal fin recibió el acusado del Sr. Roman , fiado de la solvencia profesional del acusado y creyéndole respaldado por las entidades bancarias de las que era agente, la cantidad de 12.000 €, mediante cheque, a los efectos de invertir dicho dinero en la entidad GESTIHIMO, cantidad que se quedó el acusado sin realizar inversión de fondos alguna.- DECIMOOCTAVO.- En la cuenta que D. Jesús Ángel tenía en el BSCH, nº NUM023 , con fecha de 16 de octubre de 2001 se abona una remesa de dos pagarés de 1.000.000 pts. cada uno, del Banco Zaragozano y ese mismo día se efectúa una transferencia de 2.000.000 pts. a la cuenta del acusado Sabino .- Con fecha de 29 de noviembre de 2001 se abona otro efecto, en este caso una letra por importe de 810.000 pts., realizándose acto seguido una transferencia a la cuenta del acusado Sabino por 375.000 pts. Tal efecto resultó impagado.- Con fecha 11 de diciembre de 2001, se realiza el descuento de otra remesa de efectos por valor de 1.433.336 pts., realizándose una transferencia de 90.000 pts. a la cuenta del acusado Sabino , uno de tales efectos, por valor de 1.000.000 pts. no fue atendido a su cobro.- Con fecha 4 de enero de 2002, se abona otro efecto, una letra, de 860.000 pts., realizándose una transferencia a la cuenta del acusado Sabino , resultado finalmente impagado el efecto.- Tales operaciones generaron unas comisiones de 116.298 ptas., 698,97€.- Ninguna de estas operaciones fue autorizada por D. Jesús Ángel , realizándose por los acusados sin su consentimiento ni conocimiento.- DECIMONOVENO.- Los acusados, sin conocimiento de D. Justo realizaron las siguientes operaciones en la cuenta de éste nº NUM024 : Se abonaron el 24 de noviembre de 2001 dos pagarés del Banco Zaragozano de 1.000.000 pts. y 980.000 pts. a cargo de D. Guillermo y el 26 de ese mismo mes realizan una transferencia por importe de 1.500.000 pts. a la cuenta del acusado Sabino en el BSCH (reiteramos que la NUM010 ), posteriormente los pagarés fueron devueltos, generándose el correspondiente cargo en la cuenta. Dichas operaciones generaron además unos gastos de devolución por 62.349 y 61.149 pts.- Las anteriores cantidades suponen un total de 1.980.000 pts. (11.900,04 €) y unas comisiones de 123.498 pts. (742,24 €).- VIGÉSIMO.- Los acusados igualmente realizaron diversas operaciones, normalmente de descuento de efectos en la cuenta nº NUM025 perteneciente a Dª Zulima y D. Anselmo sin el conocimiento y consentimiento de éstos.- Así el 23 de noviembre de 2001 descontaron dos pagarés por importe de 675.600 pts y otro por 2.266.500 pts., del Banco Zaragozano a nombre de D. Guillermo , y en la misma fecha realizaron una transferencia a la cuenta del BSCH del acusado Sabino con un importe de 2.900.000 pts. El pagaré de 2.266.500 resultó impagado, generando unos gastos de devolución de 138.339 ptas.- De igual forma el 26 de noviembre de 2001 se descontaron otros dos pagarés, del mismo banco y titular, por importes de 1.000.000 pts. y 974.000 pts., efectuándose una transferencia a la cuenta del acusado Sabino ese mismo día por importe de 1.960.000 pts. Ambos pagarés resultaron impagados, generando unos gastos de 122.789 pts.- El importe total de los efectos devueltos y que generaron un descubierto en la cuenta de los perjudicados antes indicados fue de 4.240.500 pts. (25.485,92 €), con unos gastos de 261.128 pts. (1.569,41 €)". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que por unanimidad debemos condenar y condenamos: 1.- a Sabino , como autor responsable de un delito de continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 74 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial durante este tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.- 2.- a Sabino , como autor responsable de un delito de continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los arts. 248.1 º y 2º c), 250.5º y 6º, 390.1.2º y 3º, 392, 74 y 77 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 4 años y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial durante este tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de cualquier tipo de actividad profesional de asesoramiento financiero y/o relacionada con la actividad bancaria, y multa de 10 meses y 15 días a razón de 20 € diarios, que serán abonados por mensualidades, con un total de 10 meses (600 € mensuales) y 15 días (300 €) dentro de los 5 primeros días de cada mes, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Además abonará dos tercios de las costas causadas, incluidas las de las acusaciones particulares.- 3.- a Luis Andrés , como autor responsable, en grado de cooperador necesario, de un delito de continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los arts. 248.1 º y 2º c), 250.5º y 6º, 390.1.2º y 3º, 392, 74 y 77 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 4 años y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial durante este tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de cualquier tipo de actividad profesional de asesoramiento financiero y/o relacionada con la actividad bancaria, y multa de 10 meses y 15 días a razón de 20 € diarios, que serán abonados por mensualidades, con un total de 10 meses (600 € mensuales) y 15 días (300 €) dentro de los 5 primeros días de cada mes, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Además abonará 1/3 de las costas causadas, incluidas las de las acusaciones particulares.- 4.- Sabino indemnizar a DIRECCION001 en la cantidad de 7.885,33 € y a D. Casimiro en la cantidad de 4.903,74 €.- 5.- Ambos acusados indemnizaran, de forma solidaria, en las siguientes cantidades y a las siguientes personas: A) A D. Silvio y Dª Montserrat en 60.101,22 €.- B) A D. Cornelio y D. Fulgencio , la cantidad de 286.612,80 €.- C) A DIRECCION001 en 27.348,56 €.- D) A D. Severino (sus herederos dado sui fallecimiento) y a Dª. Caridad , la cantidad de 30.050,61 €. Igualmente serán indemnizados por la cantidad de 31.556,67 € pero en relación a esta cantidad sólo en el caso de reclamación acreditada de la misma por el Banco de Santander a un tercero.- E) A D. Humberto (sus herederos dado su fallecimiento) la cantidad de 12.020 €.- F) A Dª. Rosalia , la cantidad de 15.025,30 €. Igualmente será indemnizada por la cantidad de 12.020,24 € pero en relación a esta cantidad sólo en el caso de reclamación acreditada de la misma por el Banco de Santander o un tercero.- G) A Dª. Marisa (sus herederos dado su fallecimiento), la cantidad de 36.060,73 €.- H) A D. Pedro Francisco y Dª. Eva , la cantidad de 12.020,24 €.- I) A Dª. Africa (sus herederos), la cantidad de 72.121,45 €.- J) A D. Arcadio y Dª. Elisenda , la cantidad de 21.035,42 €.- K) A Cipriano , la cantidad de 9.775,44 €.- L) A D. Romulo la cantidad de 9.300 €.- M) A D. Juan María , la cantidad de 96.161,93 €.- N) A D. Eleuterio , la cantidad de 30.050,60 €.- Ñ) A D. Roman , la cantidad de 12.000 €.- O) Al Banco Santander en 104.088,72 €.- Todas estas cantidades se verán incrementadas con los intereses legales establecidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de esta sentencia.- 6.- Se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Santander y del Deutsche Bank, condenando al primero a responder por este concepto de todas las cantidades señaladas anteriormente con los ordinales de la A) a la Ñ) y al segundo igualmente se le condena, de forma solidaria con el primero, al pago de 192.323,87 €, en relación a los hermanos Cornelio Fulgencio y de 96.161,93 € en relación a D. Juan María .- Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que hayan permanecido cautelarmente privados de libertad por esta causa, salvo su abono en otras causas". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Sabino , Luis Andrés y por las Acusaciones Particulares , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Sabino formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.2º LECriminal .

TERCERO: Por la vía del art. 849.1º LECriminal .

La representación de Luis Andrés , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 850.2 LECriminal denuncia Quebrantamiento de Forma.

TERCERO: Al amparo del art. 851.1º y 3º denuncia Quebrantamiento de Forma.

CUARTO: A tenor del art. 849.2º LECriminal .

QUINTO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

SEXTO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

SEPTIMO: Por la vía del art. 849.2º LECriminal .

La representación de las Acusaciones Particulares formalizó recurso de casación alegando un UNICO MOTIVO: Por la vía del art. 849.1 LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 29 de Enero de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 18 de Marzo de 2013 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Ciudad Real , condenó a Sabino como autor de un delito continuado de apropiación indebida y asimismo como autor de un delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Igualmente se condenó a Luis Andrés como autor de un delito de estafa continuado en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

A ambos se les apreció la atenuante de dilaciones indebidas.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que en el periodo comprendido entre finales de 1999 y Mayo de 2002, el condenado Sabino regentaba una gestoría en Valdepeñas que ofrecía servicios de asesoría fiscal y financiera lo que le reportó una cierta reputación, también porque fue nombrado gestor financiero del entonces Banco Central Hispano (actual Banco de Santander) para unas poblaciones próximas a Valdepeñas, aunque también desempeñaba esta función en la propia localidad dicha, dependiendo del director de la sucursal del Banco Central Hispano, el también condenado Luis Andrés .

A consecuencia de desempeñar esta corresponsalía, Sabino tanto en Valdepeñas como en las localidades citadas en el factum se realizaban en su oficina operaciones bancarias, se abrían cuentas, se actualizaban cartillas, todo ello con autorización y supervisión del director de la sucursal, disponiendo Sabino de todo tipo de impresos y documentación del banco para tales menesteres.

Igualmente llegó a ser agente financiero del Deutsche Bank durante un cierto tiempo, si bien antes y después de cesar en esta actividad actuó como tal, como lo acreditan las concretas operaciones citadas en el factum .

Valiéndose de esta situación, Sabino se quedó con cantidades entregadas por sus clientes para liquidar deudas tributarias, así como de cantidades de dinero que conseguía le fueran entregadas por los titulares que las tenían en otro banco, a los que les hacía creer que se ingresaban en el Banco Central Hispano cuando en realidad hacía suyas tales cantidades y valiéndose de su condición de agente del Banco Central Hispano y de asesor de clientes realizó toda clase de movimientos bancarios, transferencias, descuentos de efectivos en las cuentas de los clientes que estaban ignorantes de todo, destinando a sus atenciones particulares el dinero así obtenido.

Para ello contó con el conocimiento y el consentimiento del director de la sucursal bancaria el también condenado y recurrente Luis Andrés que omitió todo control e inspección, más aún, el propio director de la sucursal consintió y participó en las maquinaciones efectuadas en perjuicio de los clientes efectuadas por ambos y en ocasiones en el interior de la propia sucursal bancaria, y asimismo evitando poner en conocimiento de la entidad bancaria tal situación.

Seguidamente en el factum se relatan a lo largo de los apartados segundo al vigésimo una serie de operaciones llevadas a cabo concretando los titulares perjudicados, naturaleza de la operación y cantidades concernidas.

Se han formalizado recursos de casación, uno por cada condenado, Sabino y Luis Andrés , así como otros tres recursos presentados por diversas Acusaciones Particulares.

Pasamos en primer lugar al estudio de los recursos formalizados por los condenados.

Segundo.- Recurso de Luis Andrés .

Se trata del director del entonces Banco Central Hispano de Valdepeñas. Su recurso está desarrollado a través de seis motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia indefensión porque el Banco de Santander, sucesor del Banco Central Hispano, que estaba personado en la causa como responsable civil subsidiario, se personó después del auto de apertura de Juicio Oral como acusador, presentando con fecha 5 de Julio de 2010 escrito de acusación contra el recurrente, de lo que se protestó temporáneamente, solicitando la nulidad de actuaciones desde el momento en que se tuvo por personado al Banco de Santander como acusador.

Hay que recordar con carácter previo que esta Sala casacional en el Pleno no Jurisdiccional de fecha 27 de Noviembre de 1998 aceptó la personación en un mismo proceso en la doble condición de acusador y acusado, lo que, entre otras, se recogió en la STS 1178/1998 de 10 de Diciembre .

La queja que se formaliza en este motivo fue objeto de una cuestión previa, planteada al inicio del Plenario. La misma fue rechazada por la Sala de instancia, decisión que se encuentra razonadamente sustentada al inicio de los fundamentos de derecho de la sentencia.

Como se consigna en la resolución recurrida, el escrito de acusación provisional formulado por el Banco de Santander, se presentó el 5 de Julio de 2010 y notificado al ahora recurrente el 6 de Agosto de 2010. Al respecto nada manifestó en los más de dos años y medio transcurridos desde esa notificación, hasta el inicio de la vista del Juicio Oral.

En esta circunstancia, es obvio que el recurrente no puede impugnar en el Plenario lo que consintió durante dos años y medio.

A ello se une que, como también señala la Sala de instancia, la calificación jurídica de los hechos imputados por el Banco de Santander al acusado, no supuso modificación de la formulada por el Ministerio Fiscal. Solo a efectos de responsabilidad civil cabría señalar diferencias.

Sin embargo, la responsabilidad civil fijada por el Tribunal de instancia, no difiere de la interesada por el Fiscal. En fin, no recoge la condena al acusado a indemnizar al Banco de Santander Central Hispano, como postulaba dicha acusación. Si a ello se une que dicha acusación particular no ha formulado recurso, habrá que concluir con el rechazo de la denuncia. No existió indefensión.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero.- El motivo segundo , por la vía del Quebrantamiento de Forma y con apoyo en el art. 850-2º LECriminal , se dice que debía haber sido traído a los autos a D. Guillermo contra el que se querelló el Banco de Santander con anterioridad desde la relación de los hechos narrados en la Querella con los que son objeto de esta causa y como resulta que Guillermo ha fallecido, debieron ser traídos a esta causa sus herederos.

Basta retener la literalidad del precepto procesal que se dice infringido, que se refiere a la omisión de citación al Juicio Oral del procesado, responsable civil subsidiario, acusador o actor civil, para verificar que el cauce casacional no permite su invocación para lo pretendido por el recurrente . El Sr. Guillermo fue querellado en otra causa , y sus herederos, al igual que aquél en el caso de que no hubiese fallecido, son extraños y ajenos a las personas concernidas en los hechos investigados en la presente causa.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- El tercer motivo , también por la vía del Quebrantamiento de Forma pero ahora con apoyo en el art. 851-1 º y 3º de la LECriminal denuncia falta de concreción en los hechos probados no justificándose su condición de cooperador necesario del delito de estafa en la medida que en el factum aparece como receptor de las cantidades de los diversos clientes engañados el otro condenado, es decir, Sabino .

En lo referente al vicio procesal del art. 851-1º LECriminal ya es sabido que dentro de este párrafo se encuentran tres supuestos independientes: oscuridad, contradicción y predeterminación. El recurrente parece referirse al de oscuridad en el factum, pero debe recordarse que la misma se refiere a que el mismo no es inteligible por su imprecisión, existencia de omisiones o juicios dubitativos.

Sin embargo la lectura del mismo es perfectamente entendible y comprensible, sin oscuridad alguna . El recurrente anuda la oscuridad no a la comprensión del relato, sino a una incompatibilidad no gramatical sino conceptual: si el recurrente no recogía el dinero de los clientes, no puede ser coautor del delito de estafa, lo que queda extramuros del ámbito del motivo pues desvía la contradicción que exige el cauce casacional que es interna al factum para desviarla hasta situarla entre el hecho probado y la fundamentación, cuando tampoco existe tal pretendida oscuridad como bien se justifica en la sentencia.

Por lo que se refiere al párrafo 3º del art. 851 LECriminal , relativo a la incongruencia omisiva se reitera la misma cuestión, pues no se explica como el recurrente siendo el director de la sucursal podría incurrir en negligencia en sus obligaciones de control y vigilancia y pasar de colaborador negligente a colaborador necesario y por tanto penalmente responsable.

La cuestión queda fuera también del apartado 3º que se refiere a la omisión de respuesta a cuestiones jurídicas planteadas, y en la sentencia se explica y se da respuesta a esta cuestión, cuestión distinta es que la respuesta no se comparta . Basta al efecto la lectura del f.jdco. cuarto singularmente el último párrafo, como analizaremos en el motivo quinto.

Procede la desestimación del motivo .

Quinto.- Abordamos, conjuntamente , los motivos cuarto y séptimo .

El motivo cuarto , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal sentenciador, error que concreta en la condena por el delito de estafa en concurso con falsedad en documentos mercantiles, ambos continuados.

El motivo séptimo , por el mismo cauce casacional y como consecuencia de la pretendida inexistencia de tales delitos, considera que tampoco pueden efectuarse declaraciones de responsabilidad civil.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado de error facti , queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre otras STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril , 914/2010 de 26 de Octubre y 685/2013 de 24 de Septiembre --.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

  5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre , 444/2013 de 16 de Mayo , 464/2013 de 5 de Junio , la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre y 994/2013 de 23 de Diciembre --.

El recurrente, sorprendentemente no cita ningún documento en el preciso sentido que tiene este término en clave casacional , sino que lo que hace es cuestionar el informe de la auditoría efectuada por el Banco de Santander, así como el informe de la Brigada de Investigación de Delitos Económicos relativizando su validez, lo que es claro, que queda extramuros del ámbito del debate que permite el cauce casacional , ya que sin documento que acredite tal error queda sin presupuesto el cauce casacional por lo que se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Por lo que se refiere al motivo séptimo, se incurre en el mismo error, de no citar documento alguno que pueda acreditar el error que se denuncia.

Simplemente, se argumenta en clave silogista que al no existir los delitos por los que ha sido condenado, tampoco es posible efectuar pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil ex delicto.

Procede el rechazo de los dos motivos estudiados .

Sexto.- El motivo quinto , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal se dice que se han aplicado incorrectamente los artículos relativos a los delitos de estafa y de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal y ambos en la modalidad de delitos continuados.

El motivo incurre igualmente en causa de inadmisión ya que mantenido el factum en los términos en los que lo fijó el Tribunal sentenciador, a consecuencia del rechazo de los motivos antes referidos --el cuarto y el séptimo-- que en definitiva pretendían un cambio del relato probado que eliminase todos los datos que permitieron la subsunción jurídica en los tipos penales indicados, se incurre en causa de inadmisión porque el debate que permite el cauce casacional del error iuris parte, como presupuesto del respeto al hecho probado fijado por el Tribunal , ya que solo lo cuestionable es la subsunción jurídica como lo expresa con claridad el art. 849-1º LECriminal , al decir "....cuando dados los hechos que se declaren probados....".

Pues bien, en los hechos probados pueden leerse las siguientes expresiones de indudable valor fáctico :

"....Se abrían cuentas, se actualizaban cartillas y se realizaban operaciones bancarias con autorización de la dirección del BSCH y la supervisión del director de la sucursal bancaria, habiéndosele entregado documentación....".

"....Cantidades que igualmente destinó a su provecho particular (el otro condenado, Sabino ). Para ello contaba con el conocimiento y connivencia del director de la sucursal, el también acusado Luis Andrés quien en todo momento puesto de común acuerdo con Sabino omitió cualquier tipo de actividad de seguimiento, control e inspección....".

"....Todos estos movimientos otorgaban plena disposición de las cuentas y los fondos, a través de ellas obtenidos a ambos acusados, asumiendo así como propia y conjunta la distracción final de esos fondos....".

"....Sin tales maquinaciones desplegadas por Luis Andrés .... facilitando, cuando no realizando personalmente operaciones bancarias....".

Es obvio que bien a las claras, el recurrente estaba desempeñando una actividad de omisión de sus inequívocos deberes de control dada su condición de director de la sucursal, lo que le convertía en garante de la corrección y legalidad de las actividades del otro condenado Sabino , pero no solo su responsabilidad en vía omisión punible, sino que participó activamente en la comisión del delito , ciertamente no realizando la acción típica, pero sí creando las condiciones imprescindibles para que la misma pudiera ser realizada por el otro condenado, por lo que su condición de autor vía cooperación necesaria como la consideró el f.jdco. sexto de la sentencia es patente, sin perjuicio de que en ocasiones pudiera el propio recurrente haber realizado la acción típica.

Retenemos el siguiente párrafo de dicho f.jdco. sexto :

"....En relación a Luis Andrés , tampoco existe duda. Ya se apuntó anteriormente que el volumen de actuaciones desarrolladas por el acusado Sabino hace imposible que en las mismas no hubiera colaborado el que era al tiempo de los hechos director de la sucursal. La asunción de riesgos que él sólo puede autorizar, la realización de, al menos, parte de las operaciones con el ordenador de su despacho y utilizando sus claves, la dependencia directa del agente con relación al director, las relaciones fluidas entre ambas que nos relatan los testigos empleados del banco, etc. suponen un conjunto probatorio rotundo de la auditoría del acusado, conjunto probatorio que comprende tanto pruebas directas como indiciarias, que provocan la plena convicción de este Tribunal. Hay que destacar a este respecto que aunque en los Hechos Probados e, incluso, en los Fundamentos de esta resolución, se hace una especial referencia al acusado Sabino , lo que podría suponer que el acusado Luis Andrés tuvo una intervención menor, lo cierto es que las actividades de aquél no se hubieran podido desarrollar sin el apoyo activo y constante de éste. Es esa preponderancia del primero lo que hace que las acusaciones lo definan como autor en cuanto a la realización de los hechos, mientras que al segundo lo entiendan como colaborador necesario, pero ello no quita, como decimos que el consentimiento del director y su connivencia con el otro acusado hayan sido determinantes en todos los actos de éste último....".

En definitiva y como ya es doctrina reiterada de la Sala --entre otras STS 809/2010 --, el coautor si lo es por cooperación necesaria, no es necesario que ejecute los actos típicos del delito, pues cabe una "división de trabajo" en todo caso lo relevante es la calidad de su aporte al fin delictivo común de suerte que sin su colaboración no hubiese podido realizarse el delito. En el presente caso, la estafa y el delito de falsedad instrumental del primero, y es obvio que por la calidad del aporte del recurrente, se puede decir que sin su colaboración no hubiera podido realizarse el delito, y por tanto cabe afirmar que el recurrente tuvo un efectivo codominio funcional del hecho .

Procede la desestimación del motivo .

Séptimo.- El motivo sexto , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia que la atenuante de dilaciones indebidas , que fue apreciada en la sentencia con el valor de simple atenuante , lo sea con el valor de muy cualificada .

La petición no puede ser acogida.

Basta recordar que el punto de partida para apreciar tal atenuante, según el propio art. 22-6º Cpenal que le dio carta de naturaleza es la situación de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación de la causa, carácter extraordinario e indebido desde dos referentes:

  1. Que no sea atribuible al propio inculpado, y

  2. Desproporcionada con la complejidad de la causa.

    Pues bien, sin desconocer que los hechos tuvieron lugar entre Noviembre de 1995 y Mayo de 2002, que comenzó la instrucción, comenzó en el 2002, y que la sentencia se dictó el 18 de Marzo de 2013 , se argumenta en el f.jdco. séptimo que se está en presencia de una causa compleja , con pluralidad de perjudicados, con la necesidad de valorar una voluminosa documentación y de la presencia de once partes personadas a lo que hubo que añadir dificultades en la celebración del juicio --la fase intermedia comenzó en el año 2007-- "con señalamientos previos o la incidencia de enfermedades", concluyendo la sentencia con la estimación de tal atenuante solo con el valor de simple atenuante .

    En este control casacional verificamos la corrección de la decisión del Tribunal y la imposibilidad de acceder a lo peticionado, pues ya el carácter extraordinario de la demora es la condición necesaria para la simple atenuante , y no aparece un plus cualitativamente distinto que sería la concurrencia ineludible para la cualificación que sin éxito se solicita.

    Procede la desestimación del motivo .

    Octavo.- Recurso de Sabino .

    Su recurso está desarrollado a través de tres motivos .

    El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia .

    Tal denuncia efectuada en esta sede casacional, exige de esta Sala la verificación de un triple control.

  3. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  4. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  5. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero ó 663/2013 de 23 de Julio , entre otras--.

    No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

    Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    El recurrente en la argumentación del motivo estima que no se ha acreditado que existan pruebas que puedan justificar la condena por los delitos de apropiación indebida y estafa en concurso ideal con el delito de falsedad en documento mercantil por los que ha sido condenado.

    En síntesis , se dice que el Tribunal reconoce las deficiencias de instrucción, que no se acreditan donde se ingresaron las cantidades entregadas por los perjudicados, que se reconoce que la situación que ofrecía la sucursal bancaria "no era ejemplo de gestión", las deficiencias en la pericial y en la auditoría del banco, y se concluye por el recurrente que toda esta situación debió haber conducido al Tribunal a la absolución del recurrente por todos los delitos por los que ha sido condenado.

    Ciertamente, el Tribunal recoge, en una manifestación de honestidad intelectual tales deficiencias en el f.j dco. cuarto del que retenemos el siguiente párrafo:

    "....Hay que destacar que existen algunas deficiencias en la instrucción, echándose en falta la práctica de una prueba pericial contable sobre la cuenta que el acusado Sabino tenía junto con su esposa en el Banco de Santander, y que canalizaba la gran mayoría de los movimientos referentes a los perjudicados. El estudio de esa cuenta, la nº NUM015 , combinado con las otras cuentas del acusado y las de los perjudicados, hubiera permitido determinar con claridad donde se ingresaron las cantidades entregadas por los perjudicados y donde fueron esos ingresos, dado que también están aportadas a autos los extractos de otras muchas cuentas, tanto de los acusados como de terceras personas, así como explicar los otros movimientos, básicamente de descuento, que se efectuaron, resolviendo uno de los interrogantes que hoy queda sin respuesta como es el destino final del dinero y, por tanto, donde está o como se gastó....".

    Ahora bien, de ahí no deduce la sentencia la ausencia de prueba de cargo para sostener la condena, sino que desde esa situación se nos dice que "a pesar de estas deficiencias existe suficiente prueba de cargo como para no dudar de la realización de los delitos y su autoría" , y se remite a la amplia prueba testifical de los perjudicados, que presentaron hasta trece denuncias, algunas firmadas por varias personas.

    Como bien dice la sentencia el destino del dinero así defraudado, "queda sin respuesta" al no saber donde está o como se gastó, pero ello no afecta a la realidad de los delitos de apropiación indebida y de estafa de que fue condenado el recurrente, porque hay que recordar que en los delitos económicos como los citados, el elemento del tipo es el perjuicio no el enriquecimiento , y así, basta recordar las definiciones legales de estafa -- art. 248 Cpenal --, que se integra por una dolosa información errónea facilitada a la víctima que le induce "....a realizar un acto de disposición en perjuicio....", o en relación a la apropiación indebida, se nos dice que en el art. 252 Cpenal que se integra por "....los que en perjuicio de otro....", y lo mismo en relación al subtipo de especial gravedad o del importe de la cuantía -- art. 250-4 º ó 5º Cpenal -- que se refiere a la entidad del perjuicio o al importe de la defraudación.

    Es decir, el elemento tipo es el perjuicio no el enriquecimiento del autor , ni por lo tanto se exige el destino y finalidad dada a las cantidades defraudadas. En tal sentido, la reciente sentencia de esta Sala 1016/2013 de 23 de Diciembre .

    En definitiva , verificamos en este control casacional que no obstante las deficiencias de instrucción reconocidas por el Tribunal sentenciador que se referían al destino dado al dinero defraudado, no a la realidad de las defraudaciones efectuadas , el Tribunal alcanzó el axiomático juicio de certeza sobre la realidad de los delitos cometidos por el recurrente, acreditados por suficiente prueba de cargo, lo que le permitió arribar a la condena "más allá de toda duda razonable" , lo que verificamos en este control casacional.

    En concreto, en relación al delito continuado de apropiación indebida del que es autor solo el recurrente , constan en el factum las acciones siguientes:

  6. Entrega al recurrente de determinadas cantidades para pago de impuestos y seguros sociales, dineros que recibió en su condición de gestor en esta materia de DIRECCION001 con la finalidad de atender los pagos de la Seguridad Social de tal mercantil, el recurrente recibió 779.132 ptas. y 532.876 ptas., a las que no se dio el destino de efectuar los pagos a la Seguridad Social como lo prueba el hecho de que a dicha mercantil le fueran reclamadas tales cantidades con los recargos correspondientes, constando en autos el ingreso en la cuenta del recurrente de tales cantidades recibidas de DIRECCION001 .

  7. En relación a D. Casimiro , consta igualmente que dicha persona entregó al recurrente 815.913 ptas. para pago del primer trimestre del IVA, constando igualmente el abono en cuenta del recurrente de dicha cantidad y que sin embargo, no le dio el destino de pago del IVA en concepto del cual se le entregó tal cantidad, lo que se acreditó por el certificado de la Agencia Tributaria de no haberse efectuado ingreso en la misma correspondiente al primer trimestre del año 2001 por el concepto de IVA.

    El Tribunal rechazó fundadamente la argumentación de la defensa del recurrente de que él no cometió tal apropiación, pues en todo caso sería el Banco de Santander quien debió dar tal destino a las cantidades que le fueron entregadas, toda vez que disponiendo --como disponía-- de todo tipo de impresos y sellos del Banco de Santander --a la sazón Banco Central Hispano-- es obvio que el recurrente los utilizó para simular haberse realizado el pago expidiendo los documentos correspondientes con sus sellos para aparentar ante sus principales -- DIRECCION001 y Casimiro -- el pago de impuestos y de Seguridad Social, lo que no era cierto , con lo que se acredita la comisión del delito de apropiación indebida continuada.

    En relación al segundo grupo , el Tribunal los estudió con detenimiento en el f.jdco. cuarto a lo largo de cinco folios donde a pesar de reconocer las deficiencias de instrucción a que se ha hecho referencia, explicita las fuentes de pruebas, y los elementos probatorios de cargo que le permitió llegar al juicio de certeza al respecto.

    No existió el vacío probatorio que se denuncia ni tampoco dudó el Tribunal verificando en este control casacional, que hizo bien el Tribunal en no dudar a la vista de la entidad y consistencia de las informaciones probatorias que le ofrecieron las pruebas de cargo.

    Procede la desestimación del motivo .

    Noveno.- El motivo segundo , por la vía del error facti denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal, en relación a la condena pronunciada.

    Desde la doctrina relativa al error facti al que hemos hecho referencia en el estudio del motivo cuarto y séptimo del recurso anteriormente estudiado, debemos rechazar la viabilidad del motivo formalizado, por falta del presupuesto de admisibilidad. El recurrente se limita a una referencia genérica a las declaraciones prestadas por los distintos empleados de la sucursal que negaron que el recurrente tuviese disponibilidad de impresos y sellos de la sucursal y asimismo se niega validez tanto a los informes policiales como a la auditoría efectuada por el propio banco por la razón de que fueron impugnados por el recurrente.

    Es patente que se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación, ya que las declaraciones a que genéricamente se refiere no son documentos casacionales, y los informes que cita, lo hace para impugnarlos, no para en base a ellos tratar de justificar el error que se denuncia.

    Procede la desestimación del motivo .

    Décimo.- El motivo tercero , por la vía del error iuris postula la aplicación de las dilaciones indebidas como muy cualificadas .

    Se trata de idéntica cuestión ya estudiada en el motivo sexto del anterior recurrente y a lo allí dicho nos remitimos.

    Procede la desestimación del motivo .

    Undécimo.- Recurso de las Acusaciones Particulares.

    Pasamos al estudio conjunto de los tres recursos de las tres Acusaciones Particulares que también formalizaron recurso de casación contra la sentencia dada la identidad de cuestiones y planteamientos que suscitan y solicitan.

    Tales acusaciones son las siguientes:

  8. Dª Montserrat , D. Silvio y D. Juan María .

  9. Dª Rosalia , y

  10. D. Casimiro y catorce más.

    Por la vía del art. 849.1 LECriminal se denuncia infringidos los arts. 109 , 110.3 y 116.1 º y 2º Cpenal , así como los arts. 1.100 , 1.101 , 1.106 y 1.108 Ccivil, en los recursos interpuestos por dos de las Acusaciones Particulares . La tercera utiliza el cauce del art. 5.4 de la LOPJ , afirmando infringido el derecho a la tutela judicial efectiva , y añade infracción del art. 100 de la LECriminal y del art. 4.3 del Ccivil.

    La cuestión suscitada se ciñe al ámbito de responsabilidad civil . Si bien los recurrentes se muestran conforme con las cantidades fijadas, sin embargo, alegan que la sentencia ha omitido un pronunciamiento sobre los intereses moratorios .

    Efectivamente, al fijar la responsabilidad civil directa o subsidiaria en la resolución, el Tribunal sentenciador establece todas las cantidades fijadas se verán incrementadas con los intereses legales establecidos en el art. 576 de la LECivil , desde la fecha de la sentencia, sin embargo, no condena al pago de los intereses moratorios que ahora solicitan las partes acusadoras en los tres recursos que conjuntamente se estudian.

    El fallo de la sentencia es claro en este aspecto, pues en el se acuerda, tras la relación de perjudicados y cantidades con las que deben ser indemnizados a señalar que:

    "....Tales cantidades se verán incrementadas con los intereses legales establecidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la sentencia....".

    También debe hacerse constar que por parte de la Acusación Particular ejercida por Cornelio y otras catorce personas, se solicitó vía aclaración en materia, precisamente, de intereses por discrepar de los concedidos en la sentencia, petición de aclaración que fue rechazada porque ello implicaría una modificación de la sentencia prohibida por el art. 267 --Auto de Aclaración de 3 de Abril de 2013, obrante en testimonio en el Rollo de Sala--.

    Antes de dar respuesta a la concreta petición de las Acusaciones Particulares de condena al pago de los intereses moratorios además de los ya fijados en la sentencia, constituidos por los intereses legales del art. 576 LECivil , debemos recordar la doctrina de esta Sala en esta cuestión, que tiene, como no podría ser de otro modo, como referente, la jurisprudencia civil.

    En relación al pago de intereses moratorios, entendiendo por tales los previstos en el art. 1108 Ccivil, es preciso partir del referente constituido por la jurisprudencia de la Sala I de este Tribunal Supremo que atenuó la aplicación del principio "in iliquidis non fit mora" según el cual se desestimaba la pretensión de condena del deudor a pagar los intereses de demora de los arts. 1100 y 1108 cuando la sentencia civil que ponía fin al proceso condenaba al pago de la cantidad estimada como adeudada, pero esta no era la solicitada por el acreedor en la demanda, sino que resultaba ser una cantidad menor, por estimar que ante la inexistencia de la liquidez inicial de la deuda, toda vez que la misma en sus límites cuantitativos se fijó en la sentencia, no procedía el pago de intereses moratorios.

    La jurisprudencia de la Sala I ya desde la década de los 90, redefinió el principio "in iliquidis non fit mora" desde las exigencias del principio de razonabilidad en la oposición al pago y a la determinación del cómputo inicial del devengo, y asimismo satisfaciendo con plenitud el derecho a la tutela judicial efectiva, que quedaría incompleta, si por el mero hecho de que la cantidad concedida en sentencia fuese menor a la solicitada, se viera privado el acreedor de percibir los intereses de demora, bien patentes porque se había visto en la obligación de instar la reclamación civil.

    En definitiva, la jurisprudencia de la Sala I que se comenta, declaró que el reconocimiento de la existencia de la deuda reclamada judicialmente por el acreedor no tenía un valor constitutivo, sino meramente declarativo al ser la deuda anterior al propio proceso civil, y teniendo tal valor declarativo, la completa satisfacción de los derechos del acreedor exigía que se le abonasen los intereses de demora aún cuando la cantidad concedida en sentencia fuese menor a la reclamada, si bien en relación al momento inicial para el devengo de tales intereses moratorios, se situó en la fecha de la reclamación inicial .

    En tal sentido pueden citarse las SSTS de la Sala I de 13 de Octubre de 1997 ; nº 1117 de 3 de Diciembre de 2001 ; 891 de 24 de Septiembre de 2002 ; nº 1223 de 19 de Diciembre de 2002 ; 31 de Marzo ; 20 de Mayo y 30 de Noviembre de 2004 .

    Más aún, la Sala I de este Tribunal Supremo en el Acuerdo del Pleno de 20 de Diciembre de 2005 consolidó la nueva orientación en el sentido de mitigar el automatismo de la regla encarnada en el brocardo "in iliquidis non fit mora", sustituyéndola por el canon de la razonabilidad en la oposición para decidir sobre la procedencia o no de condenar al pago de los intereses de demora y para la concreción del dies "a quo" del devengo. En tal sentido las más recientes SSTS de la Sala I 32/2013 de 6 de Febrero y 718/2013 de 26 de Noviembre .

    Pues bien, desde esta consolidada doctrina existente sobre el pago de intereses moratorios, la jurisprudencia de esta Sala II tiene declarado en sentencias que ya forman un sólido y coherente cuerpo de doctrina jurisprudencial.

  11. La acción civil "ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en un proceso penal, por eso el tratamiento debe ser igual , so pena de establecer agravios comparativos y discriminaciones injustificadas según el perjudicado decida ejercer su derecho resarcitorio en el propio proceso penal o lo reserva para hacerlo en vía civil, como le permite expresamente el art. 109-2º Cpenal .

  12. Las obligaciones civiles "ex delicto", no nacen propiamente del delito, aunque su declaración es condición indispensable, nacen de los hechos que configuran el mismo en cuanto que son originadores de la restitución de la cosa, de la reparación del daño e indemnización de los perjuicios ex art. 110 Cpenal .

  13. En materia de daños y perjuicios, en cuanto que tienen una naturaleza dineraria engloban los intereses. Dentro de este concepto, deben incluirse tanto los legales como los moratorios , estos últimos se refieren a perjuicios derivados de la privación del disfrute del dinero indebidamente apropiado. Tal resarcimiento se consigue con los intereses moratorios .

  14. Debe en consecuencia distinguirse entre los intereses legales ex art. 576 LECivil y los intereses moratorios ex art. 1108 Ccivil, siendo el régimen jurídico de uno y otro diferente .

  15. Los intereses legales tienen su origen en el legislador y su razón de ser estriba en disuadir al deudor ya condenado a que trate de dilatar la entrega de lo debido con recursos o incidentes de todo tipo, dado su origen legal surgen sin necesidad de que la parte los haya pedido expresamente . Como expresamente se dice en el art. 576 LECivil , se trata de intereses de la mora procesal y surgen desde el dictado de la sentencia de primera instancia.

  16. Por contra, los intereses moratorios del art. 1108 Ccivil, tienen su origen en los perjuicios derivados del impago y se rigen por el pacto o convenio que pueda existir, de donde se deriva que siendo convencional su origen, la condena a los mismos tiene como previo presupuesto la petición de su abono por la persona concernida, y en cuanto a la fijación del dies a quo, se estima por tal, no el día de la comisión del delito, sino desde el día de la interpelación judicial que debe situarse, bien en el momento de la presentación de la querella o en otro caso desde el día de la presentación del escrito de Acusación --conclusiones provisionales--, pues es allí donde queda fijada la posición de la Acusación Particular tanto en relación a las cuestiones penales como a las civiles, y dentro de ellas, a la cuestión de los intereses.

    En tal sentido, SSTS de la Sala II 1130/20004 de 14 de Octubre; 605/2009 de 12 de Mayo ó 370/2010 de 29 de Abril .

    Duodécimo.- De acuerdo con la doctrina expuesta pasamos a dar respuesta a las tres Acusaciones Particulares que solicitan la condena por los intereses moratorios de las cantidades fijadas en sentencia como apropiadas por los condenados penalmente.

    De conformidad con la doctrina expuesta, la condena al pago de los intereses moratorios tendrá como presupuesto que estos hayan sido solicitados temporáneamente por la parte que los solicita, y en tal caso, el dies a quo o inicial para el cálculo de los mismos, debe situarse en la fecha en la que fueron solicitados.

    Pues bien en relación al presente caso, verificamos en este control casacional con el estudio directo de las actuaciones, que ninguna de las Acusaciones Particulares actualmente recurrente solicitaron tal abono de los intereses moratorios .

    En efecto, basta comprobar el escrito de conclusiones provisionales en donde queda fijada la posición de cada parte acusadora, tanto en relación a los pronunciamientos penales como a los civiles que se solicitan, que en relación a estos últimos --los civiles--, las tres Acusaciones recurrentes en dicho escrito provisional solo solicitaron el pago de los intereses legales del art. 576, que precisamente no precisan de previa petición para que sean concedidos, dada su naturaleza de intereses que se devengan por imperio de la Ley.

    En efecto así se comprueba con el examen de los escritos de las referidas acusaciones provisionales.

    1- Escrito de Silvio , obrante a los folios 2937 y siguientes del Tomo IX de la Instrucción:

    "....Con abono del interés legal ( art. 576 de la LECivil ...".

    2- Escrito de Juan María , obrante a los folios 2949 y siguientes del mismo Tomo:

    "....Con abono del interés legal ( art. 576 LECivil )...." .

    3- Escrito de Cornelio y cinco más obrante a los folios 2960 y siguientes del mismo Tomo.

    No solicita abono de intereses lo que, como ya se ha dicho no impide que se le hayan concedido los intereses legales del art. 576 LECivil .

    4- Escrito de Africa y cinco más, obrante a los folios 2983 y siguientes del mismo Tomo.

    No solicita abono de intereses. Se está en el mismo caso que el anterior.

    5- Escrito de herederos de Humberto obrante a los folios 3005 y siguientes.

    No solicita abono de intereses.

    6- Escrito de Rosalia obrante a los folios 3012 y siguientes del mismo Tomo.

    No solicitan abono de intereses.

    Asimismo, esta posición se mantuvo en el Plenario al elevar a definitivas las conclusiones constando al folio 302 del Rollo de la Audiencia, y más en concreto, en el folio 36 del acta del juicio que las Acusaciones Particulares en relación a los pronunciamientos civiles los elevaron a definitivas .

    En esta situación es claro que procede rechazar los tres recursos conjuntamente estudiados ya que siendo disponible para la parte el ejercicio de la acción civil y los pronunciamientos relativos a ella, el Tribunal de instancia queda limitado a las peticiones que en tal sentido se le efectúen , y en concreto, en relación al abono de intereses moratorios, por lo que su imposición sin previa petición constituiría una extralimitación del Tribunal de instancia, y, además, en esta sede casacional una cuestión nueva que al no haber sido debatida en la instancia incurriría, además , en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación -- SSTS 1288/2006 ó 895/2010 , entre otras--.

    Procede la desestimación del motivo .

    Decimotercero.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos y además a las tres Acusaciones Particulares la pérdida del depósito constituido al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Sabino , Luis Andrés y las tres Acusaciones Particulares , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección I, de fecha 18 de Marzo de 2013 , con imposición de las costas derivadas de la interposición de tales recursos, dada su total desestimación, y además, en relación a los recursos de las tres Acusaciones Particulares con pérdida del depósito constituido al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal .

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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