STS, 21 de Febrero de 2014

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de PFIZER, SA contra la Orden SCO SAS/3499/2009, de 23 de diciembre, reseñada en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos: 1º Que es contraria a Derecho, anulándola. 2º Que debe resarcirse a la demandante por los daños y perjuicios irrogados, lo que se determinará en ejecución de sentencia conforme las bases del Fundamento de Derecho 27º de esta Sentencia. 3º No se hace imposición de costas".

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de PFIZER, S.A., y El Abogado del Estado presentaron sendos escritos ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Diligencia de Ordenación la Sala tuvo por preparados en tiempo y forma los recursos de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, las partes recurrentes, se personaron ante esta Sala e interpusieron los anunciados recursos de casación, expresando los motivos en que se fundan, y en el caso de PFIZER, S.A., suplicando a la Sala se estimen sus pedimentos.

Asimismo el Abogado del Estado en su escrito de interposición suplica a la Sala: "... sea íntegramente desestimado el recurso contencioso-administrativo 87/10 al ser plenamente conforme a Derecho la Orden SAS/3499/2009, de 23 de diciembre".

Con fecha 15 de marzo de 2012 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó providencia por la que se pone de manifiesto a las partes, para alegaciones por el plazo de diez días, la posible concurrencia de causa de inadmisión en relación con el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado.

Evacuado dicho trámite la Sala dictó Auto de fecha 17 de mayo de 2012 , en el que se acuerda: "... 1º. Declarar la inadmisión del segundo motivo del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia de 21 de septiembre de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, en el recurso nº 87/2010 y la admisión del motivo primero del recurso. 2º Declarar la admisión a trámite del recurso de casación interpuesto por la representación de PFIZER, S.A., contra la expresada sentencia".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Abogado del Estado para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... dictar sentencia por la que se inadmita el recurso de casación interpuesto por PFIZER, S.A., y se estime el recurso interpuesto por el Estado contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de septiembre de 2011 (autos 87/10)".

Asimismo la representación procesal de PFIZER, S.A., se opuso al recurso presentado por la contraparte suplicando a la Sala: "... dicte en su día Sentencia por la que desestime ese recurso y confirme la Sentencia de 21 de septiembre de 2011 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo número 87/2010 , en punto a la no vulneración por la Orden Ministerial recurrida de los artículos 89 , 93, apartados 1 , 2 , 3 y 4 , 96 y concordantes de la Ley 29/2006 , con expresa imposición de costas a la parte recurrente, con todo lo demás que proceda en Derecho".

Con fecha 21 de septiembre de 2012 la representación procesal de PFIZER, S.A., presentó escrito en el que suplica a la Sala: "... tenga por hechas las manifestaciones en él contenidas en relación con la inexistencia de la causa de inadmisión por defecto de la cuantía invocada por el Abogado del Estado en su escrito de oposición y, en consecuencia, admita el recurso de casación interpuesto por PFIZER, S.A., y previos los trámites pertinentes dicte Sentencia plenamente conforme con el Suplico de nuestro escrito de interposición".

Por Providencia de la Sección Cuarta de dicha Sala, de fecha 25 de octubre de 2012, se tuvo por presentado el mencionado escrito, dándose traslado del mismo al Abogado del Estado.

Mediante escrito de fecha 7 de noviembre de 2012 el Abogado del Estado interpuso recurso de reposición contra dicha Providencia suplicando a la Sala dicte Auto inadmitiendo el escrito de PFIZER, S.A., con devolución del mismo.

Por Auto de fecha 8 de enero de 2013 la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal acordó no haber lugar al recurso de reposición interpuesto por el Abogado del Estado frente a la Providencia de veinticinco de octubre pasado que se confirma. Sin costas.

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 25 de febrero de 2014, dejándose sin efecto por haberse señalado Pleno de la Sala, fijándose como nueva fecha el día 18 de febrero de 2014, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala

Contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4ª) de la Audiencia Nacional de 21 de septiembre de 2011 interponen sendos recursos de casación el Abogado del Estado y la entidad mercantil Pfizer S.A.

La sentencia ahora impugnada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Pfizer S.A. contra la Orden SAS/3499/2009, de 23 de diciembre, relativa a la formación del compuesto inactivo C-166 (Atorvastatina Oral). Ciñéndose al cambio de criterio adoptado con anterioridad por la propia Sala de instancia, la sentencia impugnada considera que para la formación del conjunto es preciso que haya un medicamento genérico efectivamente comercializado, no simplemente autorizado y financiado por la Administración; lo que conduce a la anulación de la Orden SAS/3499/2009. La sentencia impugnada estima, asimismo, la pretensión de que se indemnice el lucro cesante padecido por la demandante durante el período en que se aplicó la referida orden ministerial y fija las bases para el cálculo de la indemnización en ejecución de sentencia.

El recurso de casación del Abogado del Estado se basa en un único motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción de los arts. 89 , 93 y 96 de la Ley 29/2006, de Garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. Un segundo motivo del recurso de casación del Abogado del Estado ha sido declarado inadmisible por auto de esta Sala de 17 de mayo de 2012 , por no haber sido anunciado en el escrito de preparación.

Mediante la invocación de los mencionados preceptos de la Ley 29/2006, trata el recurrente de sostener que, para la formación del conjunto inactivo, no es necesaria la efectiva comercialización del medicamento genérico, sino que basta su autorización. Es claro que este motivo casacional no puede prosperar, porque esta Sala ha confirmado ya el cambio de criterio en que se apoya la sentencia impugnada. Véanse, en este sentido, nuestras sentencias de 23 de julio de 2012 (rec. 3763/2011 ), 2 de octubre de 2012 (rec. 3882/2011 ), 8 de octubre de 2012 (rec. 5360/2011 ) y 27 de noviembre de 2012 (rec. 1004/2012 ).

El recurso de casación de Pfizer S.A. se basa en dos motivos. En el motivo primero, formulado al amparo de la letra c) del art. 88.1 LJCA se denuncia incongruencia omisiva, porque, al fijar las bases para el cálculo de la indemnización, la sentencia impugnada nada dice acerca de la pretensión de la demandante de que se incluyesen los intereses de las cantidades dejadas de percibir.

En el motivo segundo, formulado al amparo de la letra d) del art. 88.1 LJCA , se alega infracción de los arts. 31 y 106 LJCA , 106 CE y 139 y 141 LRJ-PAC . Sostiene la recurrente que las bases establecidas por la sentencia impugnada para el cálculo de la indemnización no son ajustadas a derecho, precisamente por no incluir los arriba mencionados intereses.

En su escrito de oposición, solicita el Abogado del Estado que el recurso de casación de Pfizer S.A. se declare inadmisible por falta de cuantía. Todo su razonamiento es el siguiente: "al ser un puro imposible que el montante de los intereses de cinco meses y dieciocho días (1 de agosto de 2010 a 18 de enero de 2011) supere el límite legal de los 150.000 euros".

Pues bien, así planteada, la solicitud de declaración de inadmisibilidad debe ser necesariamente rechazada, pues es evidente que el montante de los intereses depende de cuál sea el principal; algo que no consta en la sentencia impugnada y, por ello mismo, se difiere a un posterior incidente de ejecución. Más allá de su mera convicción íntima, el Abogado del Estado ni siquiera aporta alguna indicación aproximativa sobre cuál sería el principal.

Abordando ya la incongruencia omisiva denunciada en el motivo primero del recurso de casación de Pfizer S.A., en el suplico de la demanda -además de la anulación de la Orden SAS/3499/2009- se pedía que se "reconozca el derecho de mi representada a ser resarcida de los daños y perjuicios derivados de la Orden impugnada, que se determinarán en trámite de ejecución de Sentencia de conformidad con las bases establecidas en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente demanda" . Y en el mencionado fundamento se decía:

Así, el cálculo del importe de los daños y perjuicios que la formación del conjunto C- 166 y su activación el día 5 de mayo de 2010 está provocando y continuará provocando a Pfizer habrá de hacerse sobre las siguientes bases:

1. La diferencia entre la facturación mensual de esta mercantil por la venta de Atorvastatina hasta el día 5 de mayo de 2010, fecha en la que se activó el conjunto C-166, y la que se produzca a partir de esa fecha, multiplicada por el número de meses que transcurran desde el pasado 5 de mayo de 2010 hasta la fecha en la que se ejecute la sentencia estimatoria en el presente recurso.

   Como ha acreditado esta parte en sede de pieza cautelar con los datos facilitados por la consultora IMS, en el mes de marzo de 2010 las ventas de Pfizer ascendieron a unos 20 millones de euros aproximadamente.

2. Los intereses que legalmente correspondan por la referida diferencia hasta el efectivo pago.

   Por su parte, la fijación de las bases para el cálculo de la indemnización se recoge en el fundamento de derecho 27º de la sentencia impugnada, en los siguientes términos:

   En cuanto a si existe o no un daño resarcible se entiende que la formación de un conjunto, la inclusión en el sistema de precios de referencia y la activación del mismo produce un efecto económico que explica el interés legitimador, máxime cuando el objetivo de tal sistema es reducir el gasto farmacéutico. Para la cuantificación del daño resarcible en fase de ejecución de sentencia, se estará a las bases [ artículo 71.1 d) in fine LJCA ] y así:

1. Se excluyen en todo caso como daños y perjuicios resarcibles las reducciones en el precio que se habrían producido aun cuando no se hubiese formado el conjunto C-166.

2. Se toma como referencia el 5 de mayo de 2010, fecha en la que se activó el conjunto C-166, pero teniendo en cuenta los diversos plazos que fija la Resolución de tal fecha de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios para el suministro por la actora de medicamentos al nuevo precio (1 de agosto de 2010) y los correspondientes plazos ahí citados para almacenes y oficinas de farmacia.

3. Como día final se toma aquel en el que se hubieran aplicado en todo caso a la demandante las previsiones de la Orden SPI/3052/2010, de 26 de noviembre.

   Un simple cotejo de lo solicitado en la demanda y de lo acordado en la sentencia muestra que ésta no se ha pronunciado sobre la cuestión de los intereses, por lo que efectivamente incurre en incongruencia omisiva. Ello conduce a la estimación del motivo primero de este recurso de casación, con la consiguiente anulación de la sentencia impugnada.

La estimación del motivo primero hace innecesario examinar el motivo segundo, máxime si se tiene presente que lo planteado en dicho motivo segundo es aquello sobre lo que la Sala de instancia no se pronunció. Así, de conformidad con el inciso final del art. 95.2.c) LJCA , es preciso ahora resolver el litigio en los términos en que ha quedado planteado. Dado que la discrepancia de la recurrente con la sentencia impugnada y ahora casada se refiere a la mencionada cuestión de los intereses, a ésta habrá de ceñirse el análisis, manteniendo todos los demás pronunciamientos de aquélla.

Los intereses reclamados por la recurrente son, en sus mismas palabras, los siguientes:

En relación con el cálculo de los intereses que corresponden a PFIZER hay que distinguir dos tramos:

1. Por una parte, los intereses correspondientes a la diferencia entre la facturación mensual de PFIZER por la venta de Atorvastatina antes del 1 de agosto do 2010 y después de esa fecha y hasta c 18 de enero de 2011 (esto es la diferencia entre (i) la facturación mensual de antes del 1 de agosto de 2010 y (ii) la facturación de agosto de 2010, septiembre de 2010 octubre de 2010, noviembre de 2010, diciembre de 2010 y los 18 primeros días de enero de 2011). Tales intereses se van devengando, para cada uno de los meses incluidos en tal periodo, desde el día 1 del mes siguiente (en caso de enero de 2011, desde el día 19 de enero) hasta la fecha del Auto que, en ejecución de sentencia, fije la cuantía de tal diferencia mensual.

2. Por otra, los intereses que legalmente correspondan a PFIZER por la cantidad total resultante de sumar (i) todas las cantidades principales (diferencia de facturación mensual de los meses de agosto de 2010 a enero de 2011 -en este último mes, hasta el dia 18 de enero-) y (ii) los intereses devengados por cada una de las cantidades principales referidos en el apartado a) anterior. Tales intereses se van devengando desde que se notifique el citado Auto dictado en ejecución de sentencia hasta el efectivo pago de tal cantidad total.

Y como argumento fundamental para sustentar esta pretensión se aduce lo siguiente:

Por lo expuesto, es indudable que la indemnización de daños y perjuicios para una total indemnidad, esto es, el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada en la que se encontraría PFIZER, de no haberse incluido el conjunto C- 166 en la Orden, debe comprender no sólo el importe de lo indebidamente no ingresado por PFIZER (lo que reconoce la Sentencia), sino también, al tener la obligación pecuniaria de resarcimiento naturaleza de deuda de valor, los intereses de tal importe desde la fecha en la que PFIZER lo hubiera recibido de no haberse incluido el conjunto C-166 en la Orden hasta que se fije en ejecución de sentencia (más los que legalmente le correspondan ex artículo 106.2 de la LJCAJ).

Pues bien, es indudable que la indemnización de daños y perjuicios constituye una deuda de valor, en el sentido de que debe corresponder al importe económico de la lesión efectivamente padecida. Sólo de este modo puede quedar satisfecho el principio de reparación íntegra del daño, piedra angular del sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Dicho esto, dista de ser evidente que los intereses por mensualidades que reclama la recurrente deban legalmente formar parte de la indemnización. Al regular la indemnización, el art. 141.3 LRJ-PAC dispone: "La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria." Aplicado al presente caso, ello implica que el principal de la indemnización debe consistir únicamente en la diferencia de ingresos que, como consecuencia de la aplicación de la Orden SAS73499/2009, sufrió la recurrente en el período comprendido entre el 5 de mayo de 2010 y el día en que en todo caso se le hubieran aplicado las previsiones de la Orden SPI/3052/2010. La cifra que resulte deberá, por supuesto, ser actualizada a la fecha en que se presentó la demanda en el presente proceso, teniendo para ello en cuenta el índice oficial de precios al consumo; y, una vez actualizada, la suma resultante devengará intereses legales hasta el momento del pago.

De todo lo anterior se sigue que la pretensión relativa a los intereses ha de ser sólo parcialmente estimada, debiendo añadirse, para el cálculo de la indemnización en el incidente de ejecución, una base más a las ya establecidas en la sentencia impugnada y ahora casada; base que consistirá en lo expuesto en el párrafo precedente.

Con arreglo al art. 139 LJCA , la desestimación del recurso lleva aparejada la imposición de las costas a la parte recurrente. En el presente caso, ello significa que debe hacerse imposición de las costas en el recurso de casación del Abogado del Estado, quedando aquéllas fijadas -tal como permite el apartado tercero del mencionado precepto legal- en un máximo de 4.000 € por todos los conceptos. No procede, en cambio, hacer imposición de costas en el recurso de casación de Pfizer S.A.

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4ª) de la Audiencia Nacional de 21 de septiembre de 2011 , con imposición de las costas hasta un máximo de 4.000 € por todos los conceptos.

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Pfizer S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4ª) de la Audiencia Nacional de 21 de septiembre de 2011 , que anulamos, sin hacer imposición de las costas.

En lugar de la sentencia casada, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Pfizer S.A. contra la Orden SAS/349/2009, de 23 de diciembre, declaramos:

1. Que es contraria a derecho, anulándola.

2. Que debe resarcirse a la demandante por los daños y perjuicios irrogados, lo que se determinará en ejecución de sentencia conforme a las bases establecidas en el fundamento de derecho 27º de la sentencia casada y la base establecida en el fundamento de derecho sexto de la presente sentencia.

3. No se hace imposición de costas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Ricardo Enriquez Sancho D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Maria del Pilar Teso Gamella D. Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.