STS, 19 de Febrero de 2014

En el recurso contencioso-administrativo nº 311/2010 seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Sevilla, con fecha 3 de noviembre de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo contra resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir expresada en el antecedente de hecho primero, la cual confirmamos por considerarla conforme al Ordenamiento Jurídico; y todo ello, sin hacer pronunciamiento relativo a las costas".

La Procuradora de los Tribunales doña Patricia Rosch Iglesias, en representación de doña Estrella , presentó con fecha 2 de diciembre de 2011 escrito de preparación del recurso de casación.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Tercera.- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla acordó por Diligencia de Ordenación de fecha 7 de diciembre de 2011 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 30 de enero de 2012 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó dicte sentencia por la que se case la sentencia recurrida y declare el derecho del recurrente a que se inscriba en el Catálogo de Aguas Privadas de su derecho de aprovechamiento con el caudal declarado en el expediente administrativo de inscripción el Catálogo que asciende a 80.000 m3 al año.

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 20 de abril de 2012, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó en fecha 17 de julio de 2012 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia por la que lo desestime con confirmación de la sentencia recurrida.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de febrero de 2014, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

Se interpone recurso de casación contra una sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), dictada el 3 de noviembre de 2011, desestimatoria del recurso 311/2010 , interpuesto por doña Estrella contra la desestimación del recurso de reposición deducido frente a la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 24 de septiembre de 2008, por la que se acordaba proceder a la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas de un pozo existente en la FINCA000 " del término municipal de Marchena (Sevilla), con las características y condiciones que se expresan, entre éllas un volumen máximo anual de 24.000 m3.

La sentencia impugnada nos dice en su fundamento de derecho primero que

El procedimiento había sido promovido por la hoy recurrente y sus hermanos con fecha 26 de diciembre de 1988 optando por mantener la titularidad del aprovechamiento en la misma forma que hasta entonces, al amparo de la disposición transitoria cuarta de la Ley de Aguas 29/85, de 2 de agosto , a cuyo tenor "todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, se privadas por la legislación anterior a la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, se declararán por los titulares legítimos ante el Organismo de cuenca, en los plazos que se determinen reglamentariamente, y el Organismo de cuenca, previo conocimiento de sus características y aforo, los incluirá en el Catálogo de aprovechamiento de aguas privadas de la cuenca". En dicha solicitud se expresaba que el pozo sito en la referida finca tenía unas profundidades de captación y agua de 9 y 6 metros, respectivamente, una sección o diámetro de 2 metros, y era destinado a riego de 8 hectáreas por el sistema "de pie", con un aforo de 8 litros por segundo. En la resolución de 24 de septiembre de 2008 se acuerda la inscripción del pozo para riego de 8 hectáreas con un volumen máximo anual de 24.000 metros cúbicos. Al interponer el recurso de reposición se alegó que mediante escrito de 17 de julio de 2008 expresando que aportó en su día la documentación justificativa del cambio de titularidad a su nombre exclusivamente, indicaba también que había cambiado el antiguo sistema de riego "de pie" por los más eficientes de aspersión y por goteo (folio 51 del expediente) por lo que solicitaba se ampliase la superficie regable a 16 hectáreas, y que mediante otro escrito de 11 de octubre de 2006 (folio 58 del expediente) se comunicó a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir que, toda vez que el caudal del pozo es de 80.000 metros cúbicos anuales se ampliara la superficie regable de 8 a 32 hectáreas, pues el sistema de goteo optimizaría el uso del agua con esa misma dotación a la que tiene derecho, interesándose que se inscribiese su derecho "con el volumen máximo de 80.000 metros cúbicos al año que con anterioridad a 1985 viene disfrutando". La resolución desestimatoria del recurso de reposición expresa que el mantenimiento de las características del aprovechamiento es una de las condiciones para que el mismo pueda ser incluido en el catálogo de aguas privadas, que en la documentación aportada no se acredita, "a pesar de lo mantenido por la recurrente, el volumen derivado con anterioridad al año 1986, lo que obliga a determinarlo según lo comprobado en la visita de reconocimiento sobre el terreno", que "el acta de confrontación, expresamente firmada por el representante autorizado del titular, recoge como destino del aprovechamiento el riego de 8 hectáreas de cereal", y que, "a la vista de todos los datos anteriores, el volumen total anual se ha determinado aplicando para cada uso las dotaciones máximas actualizadas establecidas en la Orden de 13 de agosto de 1999, por la que se dispone la publicación de las determinaciones de contenido normativo del Plan Hidrológico de Cuenca del Guadalquivir, aprobado por el Real Decreto 166/1998, y en los informes pertinentes en los casos no contemplados en dicha Orden

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El recurso se funda en seis motivos acogidos a la letra d) del artículo 88.1 de la LJC, salvo el sexto, que se formula al amparo de la letra c), motivo que por eso debe de ser inadmitido, en cuanto que lo que en él se pretende es que hagamos una nueva y diferente valoración del informe pericial emitido en el proceso, lo que si bien siempre ofrece dificultades en el ámbito del recurso de casación, desde luego se hace inviable por el cauce de la letra c), reservada a situaciones productoras de indefensión, que en ningún caso son predicables de las diferencias que puedan producirse porque sean distintas las conclusiones extraídas de un medio de prueba practicado y ofrecido a la contradicción de las partes.

De todas formas para el examen de los restantes motivos conviene que dejemos constancia de los términos en que se manifiesta la sentencia recurrida en cuanto a sus conclusiones sobre el hecho del volumen de agua que se consideró inscribible:

(...), en la solicitud se expresaba que el pozo tenía unas profundidades de captación y agua de , respectivamente, una sección o diámetro de 2 metros, y era destinado a riego de 8 hectáreas por el sistema "de pie", con un aforo de 8 litros por segundo al año. El acta de reconocimiento sobre el terreno (folio 49 del expediente), levantada el 27 de junio de 2006 reveló que, en efecto, tenía una profundidad de 9 metros, un diámetro de 2 metros y que era destinado a riego de 8 hectáreas por el sistema de goteo-aspersión, reflejando también el tipo de cultivo, el tipo de construcción del pozo, etc. Se observa, pues, que se ha modificado el sistema de riego, pero las demás características aparecen iguales en una y otra data, si bien días después se presenta escrito de 17 de julio de 2006 interesando que, por haber cambiado el antiguo sistema de riego a pie por los de aspersión y por goteo, se ampliase la superficie regable a 16 hectáreas. Ciertamente, el cambio de sistema de riego por uno más moderno con el consiguiente ahorro de agua no puede ir en perjuicio del interesado sustrayendo en la inscripción el volumen de agua a emplear, que ha de ser el mismo que originariamente se utilizaba. Sin embargo, sigue ignorándose cuál era el volumen de agua empleado primigeniamente para regar por el sistema "de pie" ocho hectáreas de tierra calma. En su demanda, alega la recurrente que según las reglas que el propio Organismo demandado se ha dado para calcular el agua empleada en este tipo de riego ("de pie") son 10.000 metros cúbicos por hectárea y año los que se han de emplear, por lo que, al regarse originariamente ocho hectáreas, serían 80.000 metros cúbicos anuales los que constituyen su derecho. Ahora bien, no hay la menor acreditación de este extremo. Se decía que "en fase de prueba se constatará la aplicación de esta regla por la CHG", pero, pese a recibirse el recurso a prueba, no se ha articulado ningún medio probatorio a tal fin. Se alega también que en la visita de campo se levantó el acta de reconocimiento "sin que en ningún momento se cuestionara el caudal del pozo (80.000 metros cúbicos por hectárea)", pero lo que se refleja en dicha acta es que no existe comprobación alguna del caudal ni del aforo del pozo, que son cosas bien distintas (por lo que el aforo no predetermina el caudal efectivamente empleado en su día), de modo que no se hace concesión alguna a tal afirmación. (...), no dictamina sobre tan crucial extremo consistente en saber el volumen anual de agua que se empleaba con anterioridad al 1 de enero de 1986, y se limita a indicar, en sus conclusiones, que la media de consumos teóricos anuales en el periodo de once años de 2000-2010 es de 75.522 metros cúbicos "lo que supone un buen ajuste a la dotación inicial del aprovechamiento (80.000 metros cúbicos)". Es más, la primera alegación que se hace de esos 80.000 metros cúbicos es en el escrito de 11 de octubre de 2006 obrante al folio 58 del expediente, y se hace para interesar por segunda vez que con esa dotación de agua, optimizando su uso, se ampliase la superficie regable hasta las 32 hectáreas, cuando según el informe pericial la media de consumos teóricos anuales utilizados en ese periodo de once años lo es para una superficie regada de 16 hectáreas, y ello a pesar que en el acta de reconocimiento de 27 de junio de 2006 se comprobó que el agua del pozo era destinada al riego de ocho hectáreas. Así las cosas, el recurso no puede prosperar, máxime si el propio perito afirma que el volumen máximo anual de 24.000 metros cúbicos, que se ha calculado aplicando para cada uso las dotaciones máximas actualizadas establecidas en la Orden de 13 de agosto de 1999, "no permitiría cultivar las 16 hectáreas con la rotación habitual sino que como máximo se podrían cultivar la mitad de la superficie" aunque sólo con trigo blando o trigo duro obligando a descartar las alternativas de maíz y girasol del plan de cultivo en regadío, pues es precisamente la mitad de la superficie, ocho hectáreas, la que se regaba con anterioridad al 1 de enero de 1986 y hasta junio de 2006

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La parte de la sentencia anteriormente referenciada determina que debamos desestimar los motivos primero, segundo, tercero y cuarto.

El punto de partida de todos ellos es el de que la Administración, en acto avalado por la Sala de instancia, ha cercenado parte del derecho de propiedad privada que correspondía a la demandante al reducir la cantidad de caudal del que la misma venía disponiendo y cuya íntegra inscripción en el Catálogo le fue denegada.

Pero al discurrir de esta forma, la recurrente no tiene en cuenta que la dimensión de su derecho viene determinada por la situación del hecho, posesoria, existente a la entrada en vigor de la nueva legislación, de modo que fijada aquella situación, nada frente a la misma cabe objetar desde el punto de vista del ámbito del derecho a inscribir en el Registro.

Así lo hemos dicho en reiterada jurisprudencia, de la que a título de ejemplo recordaremos lo dicho en sentencia de 23 de abril de 2013 (recurso de casación 5346/2010 ) en la que reproduciendo un texto de la de 29 de febrero de 2012 (recurso de casación 2671/2008), decíamos que

En relación con los hechos que el peticionario debe acreditar, del contenido de esa Disposición Transitoria Cuarta resulta quien pretende la inscripción en el "Catálogo de Aguas" de aprovechamientos privados procedentes de pozos o galerías de explotación, debe acreditar sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable.

Como esta Sala dijo en la STS de 9 de junio de 2004, RC 342/2002 , "La interpretación que se debe hacer de lo establecido en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 , aplicable en este caso, y en el artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, a pesar de la mención que en éste se hace «al título que acredite su derecho al aprovechamiento», no es otra que la necesidad de justificar la posesión del aprovechamiento de que se trata, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable, puesto que se trata de que la Administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión, sus características y aforo" .

Es cierto que en el apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas se alude a los titulares legítimos de aprovechamiento de aguas calificadas como privadas en la legislación anterior a la Ley, pero tal expresión es necesario interpretarla en armonía con lo establecido en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera, apartado 2, de la propia Ley de Aguas , de cuya interpretación se deduce que, mientras para inscribir los aprovechamientos en el Registro es necesario acreditar el derecho al aprovechamiento y la no afección a otros aprovechamientos, para incluir el aprovechamiento en el Catálogo basta justificar su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo, sin que de esta prueba esté excusado, en contra de lo aducido en el primer motivo de casación, el titular obligado a declarar su aprovechamiento para incluirlo en el Catálogo, no bastando, como parece entenderlo el representante procesal de la recurrente, con la mera declaración de las características y del aforo ...".

En la más reciente STS de 28 de febrero de 2011, RC 721/2007 , por su parte, indicamos que "para que proceda la inscripción en el Catálogo deben acreditarse las características y aforo del aprovechamiento, lo que requiere justificar el destino de las aguas y la superficie regada con ellas ...", lo que también se reitera en la muy reciente STS de 18 de enero de 2012, RC 357/2009 en que indicamos que la inscripción en el Catálogo no está exenta de acreditar "sus características y aforo, ... pues es necesaria esa acreditación que corresponde al solicitante".

En cuanto a la carga de la prueba, en la STS de esta Sala de 31 de marzo de 2009, RC 11170/2004, recordando lo declarado en la anterior STS de 22 de enero de 2000 , expresamos que "compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones. En efecto "la carga de la prueba es un concepto no demasiado perfilado en el proceso contencioso, que se limita a ser tributario de la doctrina civilista nacida de los artículos 1214 y siguientes del Código Civil . La importancia del expediente administrativo en nuestra jurisdicción explica la falta de relevancia de este tema. La carga de la prueba, paradójicamente tiene interés sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes. En ese caso, el Tribunal debe hacer la imputación lógica a la parte que quebrantó el "onus probandi"". Como hemos señalado con reiteración (por todas SSTS de 15 de marzo , 4 y 16 de abril , y 4 de junio de 2003 ), el artículo 57 de la LRJPAC no invierte la carga procesal de la prueba, sino que impone al demandante la carga de impugnar judicialmente el acto administrativo. Sin embargo, ya en el proceso judicial, cada parte tiene sus obligaciones probatorias, como en cualquier proceso, y sobre la Administración recae la de acreditar que se dan las circunstancias de hecho que constituyen requisitos para el ejercicio de sus competencias ...". Más en concreto, en la STS de 18 de enero de 2012, RC 357/2009 , reiterando lo expuesto en la anterior de 27 de junio de 2011, declaramos que "la invocación del principio de facilidad probatoria no desplaza la carga de la prueba a la Administración en esta materia de inscripción de aprovechamientos de aguas privadas, pues la acreditación de las características y del volumen corresponde a quien solicita la inscripción que, en principio, se encuentra en mejor posición que la Administración para acreditar los datos y características de la explotación en la fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley de Aguas, mientras que la Administración, por lo general, tendrá que acudir a medios de determinación indirectos"

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Y es por eso que planteados los motivos en términos incluso de atentado al derecho de propiedad garantizado en el artículo 33 de la Constitución , no atiende debidamente al dato que la sentencia da por probado que el caudal utilizado no excedía de los 24.000 m3 en términos y mediante medios en absoluto arbitrarios y por eso no censurables en casación, lo que inhabilita su argumentación dirigida a acreditar que era otra la situación a la sazón existente.

Finalmente, tampoco puede prosperar el quinto motivo: en él se denuncia la infracción del artículo 58 de la LJC y del 9.3 de la Constitución , al permitir la aplicación retroactiva en los expedientes de inscripción en el Catálogo de Aguas ya iniciados de una reducción de caudal acordada de forma masiva por una acto administrativo de la Confederación Hidrográfica que no ha sido notificado a la recurrente y por tanto inferior, como habría acontecido al aplicar en la resolución recurrida caudales teóricos aprobados por Orden de 13 de agosto de 1999, por la que se disponía la publicación de la normativa del Plan Hidrológico de la Cuenca del Guadalquivir.

Tampoco este motivo puede prosperar, porque como dijimos en sentencia de 21 de mayo de 2013 (recurso de casación 5994/2011 ), reproduciendo un texto de la de 19 de marzo de 2013 (recurso de casación 2993/2011 ) decíamos que

(...) la inclusión en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas de la cuenca, a la que aludía la Disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , y alude hoy la de igual ordinal del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, lo ha de ser, no con el volumen máximo anual medido en metros cúbicos, o caudal, que el solicitante considere necesario para el riego del o de los cultivos que realiza en la finca, sino con el que haya acreditado que utilizaba con anterioridad al 1 de enero de 1986, fecha de entrada en vigor de aquella Ley; y que, acreditada la realidad del aprovechamiento a esa fecha, pero no su caudal, puede la Administración lícitamente cifrar el máximo que reconoce en la resolución por la que lo incluye en el Catálogo mediante la asignación del volumen promedio que las Confederaciones Hidrográficas hayan establecido en función del tipo de cultivo y del sistema de riego "

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Así, pues, no se trata tanto de aplicar un criterio con efecto retroactivo, como de suplir el que por el interesado no se haya conseguido acreditar que la realidad del caudal que utilizaba antes del primero de enero de 1986 coincidía con el de su pretensión.

Procede que impongamos las costas a la parte recurrente, si bien fijamos como cifra máxima de las mismas por todos los conceptos la de cuatro mil euros.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,