STS, 24 de Febrero de 2014

En el proceso contencioso-administrativo número 161/2009, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 3 de noviembre de 2010 , cuyo fallo dice literalmente:

DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A., representada por el procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, contra las resoluciones ya referenciadas, por ser conformes a derecho. Sin condena en costas .

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 13 de diciembre de 2010 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 3 de febrero de 2011, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que tenga por presentado este escrito, por realizadas las manifestaciones en él contenidas, se sirva admitirlo, tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 3 de noviembre de 2010 , por los motivos expuestos y, en mérito de cuanto antecede, dicte sentencia por la que, de conformidad con el artículo 95 LJ , estime el mismo y, consecuentemente, case y anule la sentencia recurrida.

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Por providencia de 20 de julio de 2011 se admitió el recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de fecha 22 de septiembre de 2011 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado, en escrito presentado el día 8 de noviembre de 2011, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por hechas las manifestaciones que en él se contienen y previa la tramitación que proceda dicte sentencia en su día por la que desestime el recurso e imponga las costas del mismo a la parte recurrente.

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Por providencia de fecha 5 de noviembre de 2013, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. Don Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 25 de febrero de 2014, suspendiéndose el mismo por providencia de 23 de enero de 2014, por reunirse la Sala en Pleno, y señalándose nuevamente para el día 18 de febrero de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de noviembre de 2010 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución de la Subsecretaria de Industria, Turismo y Comercio de 16 de abril de 2009, que resolvió desestimar los recursos de alzada planteados contra las precedentes resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas de 8 de febrero de 2008, y de la Secretaría General de Energía de 10 de marzo de 2008, relativas a la cuarta subasta de emisiones primarias de energía eléctrica.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimación del recurso contencioso-administrativo con base a las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] En primer lugar debe señalarse que ya esta Sección con ocasión de la impugnación de la Resolución de la SGE de 10 de diciembre de 2007 y de 10 de marzo de 2008, que respectivamente fijaron los precios de reserva para la tercera y cuarta subastas de energía eléctrica, en sentencia de 16 de marzo de 2010 (Rº 772/2008 ), al responder a la cuestión planteada de determinar si la Administración viene obligada a respetar el precio de reserva fijado por los vendedores y autorizado por el Administrador independiente de la subasta, afirmó que ni la LSE 54/1997, ni el R.D. 1634/2006 regulan ni excluyen la fijación de un precio de reserva por debajo del cual los vendedores no tienen obligación de vender, añadiendo que el precio de reserva no tenía por qué coincidir con el fijado por los operadores dominantes y vendedores obligatorios, tal como recoge el apartado tercero del art° 14 de la Resolución de la SGE de 19 de abril de 2007 (por la que se regularon las emisiones primarias de energía previstas en la referida disposición adicional vigésima del R.D. 1634/2006 ) en el que claramente se dispone que el precio de salida será fijado por la Dirección General y vinculará a las partes.

Prosigue afirmando dicha sentencia que la fijación del precio de reserva por la A cumple la finalidad, en un mercado recientemente liberalizado, de impedir que los operadores dominantes -con la fijación unilateral de ese precio, aunque e por el Administrador independientemente de la subasta- entorpezcan la intervención de quienes pretenden introducirse en el mercado en beneficio de la libre competencia, ya que con esa actuación de la Administración lo que se impulsa es la consolidación de una incipiente liberalización hasta que se llegue a un efectivo mercado de libre concurrencia.

Asimismo la sentencia rechaza la alegación relativa a la fijación arbitraria del precio de referencia, puesto que se determinó con arreglo a parámetros objetivos, tomando como referencia el VPRS por debajo del cual cabría presumir que la venta de energía sería inferior al precio de mercado.

[...] La resolución inicialmente impugnada en este recurso dictada por el Director General de Política Energética y Minas, en fecha 8 de febrero de 2008 (BOE de 26.2.2008) estableció las siguientes determinaciones:

1.- En cuanto a la fecha de la subasta, fijó el día 11 de marzo de 2008 para la cuarta emisión primaria.

2.- En cuanto a la potencia a subastar y tipos de producto, determinó que se subastarían 2770 MW de potencia trimestral equivalente, según la definición establecida en el artº 14.4 de la Resolución de la SGE de 19 de abril de 2007, por la que se regulaban las emisiones primarias de energía previstas en la Disposición Adicional 20 del R.D. 1634/2006 , por el que se revisó la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007.

De ellos, 2570 MWq corresponderían al Producto Base y 200 MWq al Producto Punta, definidos según se establece en el art° 9.2 de dicha Resolución.

3.- En cuanto a los precios de ejercicio, para el producto base estaría incluido en el intervalo correspondido entre 33 y 39 €/MWh.

El precio para el producto punta estaría incluido en el intervalo comprendido entre 60 y 65 €/MWh.

Los precios definitivos serían fijados por resolución de la DGPEM el día 10 de marzo de 2008.

4.- En cuanto a los precios de salida (o de inicio) de la subasta para los diferentes tipos de productos y periodo de entrega serían fijados por resolución de la DGPEM el día 10 de marzo de 2008.

5.- Respecto del Contrato Marco y las reglas de la subasta se establecía que eran los que se incluían en el Anexo de la resolución (publicado en la página web).

La Resolución de la SGE de 10 de marzo de 2008 -también impugnada- conforme a las previsiones establecidas en la precitada resolución, estableció los precios de reserva para la cuarta emisión primaria de energía eléctrica, para periodos de entrega trimestral, fijando para el Producto Base 14.583 €/MW/mes, y para el Producto Punta 2.613 €/MW/mes.

En cuanto al precio de reserva del resto de periodos de entrega de cada producto (Base y Punta) se determinaría a partir del precio de reserva del periodo de entrega trimestral empleando las curvas de indiferencia.

Por razones de unidad de criterio procede mantener en esta Sentencia la opinión expresada en la citada Sentencia de 16 de marzo de 2010 , que declaró ajustada a derecho además de la resolución de la SGE de 10 de diciembre de 2007, la dictada por el mismo órgano el 10 de marzo de 2008, que también se impugna en este recurso.

[...] Cabe preguntarse en qué medida las dos sentencias dictadas en fecha 25 de mayo de 2010 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo -en los recursos nºs 35 y 37/2008, respectivamente interpuestos por IBERDROLA GENERACION, S.A. y ENDESA, contra el R.D . 324/2008 , de 29 de febrero- aportadas por la entidad recurrente con un escrito presentado el día 14 de julio de 2010, pueden afectar al objeto de este recurso y a las pretensiones en él formuladas.

En el referido escrito la entidad recurrente alega que la anulación por dichas sentencias del art° 3.1 del R.D. 324/2008 -con contenido idéntico al apartado 5° de la Disposición Adicional Vigésima del R.D. 1634/2006, norma de cobertura de los actos impugnados en el presente recurso- resulta extrapolable a esta segunda disposición, teniendo ambas además la misma norma de cobertura que es la Disposición Adicional Decimosexta de la LSE 54/1997, y debiendo llevar a la estimación del recurso.

Sin embargo debe ponerse de relieve a este respecto, que como señala el Abogado del Estado, la disposición impugnada en los referidos recursos de que ha conocido el Tribunal Supremo no es el R.D. 1634/2006 -que es el fundamento de las resoluciones impugnadas en este recurso- sino el R.D. 324/2008, por lo que difícilmente pueden afectarla a aquél los pronunciamientos de tales sentencias.

En todo caso, procede señalar que sobre la cuestión crucial relativa a la fijación del precio de reserva, planteada en este recurso por la parte recurrente, la sentencia dictada en el Recurso 37/2008 en su Fundamento de Derecho Séptimo afirma que la fijación del precio de reserva es una medida necesaria para que las subastas EPE no se conviertan en un mecanismo de connotaciones expropiatorias que implique para sus destinatarios -obligadas a realizarlas- la pérdida forzosa del valor en venta de sus productos (en este caso, la energía eléctrica)

. Y añade «La Administración habrá de fijar en cada caso, el precio de reserva».

[...] Finalmente en cuanto a la pretensión indemnizatoria formulada en el suplico de la demanda, si bien es cierto que se plantea para el supuesto de la estimación del recurso, debe señalarse en el mismo sentido que se hizo en la sentencia de 16 de marzo de 2010 , que habiéndose articulado como una responsabilidad patrimonial, nunca cabría apreciarla directamente en sentencia, puesto que se debería haber promovido el procedimiento legalmente previsto para dicha reclamación -artºs 142 y ss. de la Ley 30/92- y ello en razón de la naturaleza revisora de este Orden jurisdiccional que opera sobre una actuación administrativa previa, cuya legalidad se revisa en el proceso y en torno a la cual se deduce la pretensión y siendo la pretensión de responsabilidad patrimonial de naturaleza autónoma, no cabe articularla como pretensión aneja a la de anulación de las resoluciones aquí recurridas .

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El recurso de casación se articula en la formulación de ocho motivos de casación.

En el primer motivo de casación, que se plantea al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, se denuncia que la sentencia recurrida incurre en falta de motivación, pues no se pronuncia sobre cuestiones nucleares del recurso, en relación con la existencia y suficiencia de la auto-habilitación de la Secretaria General de Energía para la fijación del precio de reserva.

El segundo motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, denuncia también que la sentencia incurre en falta de motivación, por no resolver cuestiones objeto de debate, en cuanto no resulta admisible la motivación por referencia, en alusión a que el recurso contencioso-administrativo se resuelve siguiendo los criterios expuestos en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de marzo de 2010 , en cuyo proceso no fue parte.

El tercer motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, denuncia que la sentencia recurrida incurre en incongruencia por error en la apreciación de las pretensiones ejercitadas, en cuanto que considera que se discute principalmente que el hecho de que la Administración fijara un precio de reserva y que éste no fuera fijado por los vendedores, cuando lo que realmente argumentaba en su escrito de demanda formalizado en la instancia es que la fijación del precio de reserva había sido arbitraria, pues no podía hacerse por debajo del valor de mercado de las opciones subastadas, al no ser congruente con la fiscalidad perseguida por la Ley del Sector Eléctrico de fomentar la contratación a plazo.

El cuarto motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, reprocha a la Sala de instancia que no haya valorado en forma alguna la prueba, y, en particular, el informe económico sobre la cuarta subasta de emisiones primarias de energía de 23 de junio de 2009, elaborado por la consultora NERA Economic Consulting, lo que le ha producido indefensión.

El quinto motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales que ha producido indefensión a la parte, y, en concreto, del artículo 24 de la Constitución , del artículo 60 LJCA , y de los artículos 336 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la denegación de la práctica de la declaración judicial del perito Don Octavio , de la Consultora NERA Economic Consulting, que había elaborado el Informe Económico sobre la cuarta subasta de emisiones primarias de energía, por tratarse de un dictamen aportado con la demanda.

El sexto motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, se sustenta en la alegación de que se ha vulnerado la jurisprudencia que veta las valoraciones de la prueba que resulten ilógicas, absurdas, arbitrarias, irracionales o claramente contrarias al sentido común, que se desprende del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida en que la sentencia de la Sala de instancia guarda silencio sobre los elementos de prueba que pueden desvirtuar los datos contenidos en el Informe pericial, que evidencian el carácter arbitrario del precio de reserva fijado por la Administración.

El séptimo motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, denuncia la infracción de la disposición adicional decimosexta de la Ley del Sector Eléctrico , así como el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y del artículo 27.1 LJCA , en cuanto que permiten fundar la nulidad de un acto administrativo impugnado que le sirve de cobertura, así como de las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010, dictadas en los recursos contencioso-administrativos 35 y 37 de 2008 .

El octavo motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, se sustenta en la alegación de que se ha infringido el artículo 31.2 de la Ley jurisdiccional y la jurisprudencia que lo interpreta, pues no reconoce directamente en la sentencia el derecho a percibir una indemnización que compense los daños causados por un acto o disposición declarados nulos, sin necesidad de acudir previamente a la vía administrativa.

Sobre el quinto motivo de casación: la alegación de infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales.

El quinto motivo de casación, fundamentado en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales que ha producido indefensión, que por razones de lógica procesal examinamos prioritariamente, debe ser acogido, pues consideramos que la Sala de instancia ha conculcado el artículo 347 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , al denegar la solicitud de declaración del perito Don Octavio , que elaboró el dictamen denominado «Informe Económico de la Cuarta Subasta de Emisiones primarias de Energía», formulada al amparo del dicha disposición, en cuanto estimamos que las explicaciones y aclaraciones que pudiera haber realizado el perito sobre el contenido de dicho informe, con el objeto de esclarecer si la metodología utilizada por la Secretaría General de Energía para la fijación del precio de reserva había sido inadecuada, en cuanto determinó su cuantificación en un valor al que los vendedores hubieran preferido no vender, era transcendente para resolver una de las cuestiones nucleares planteada en el proceso, relativa a si el precio de reserva fijado era arbitrario por no basarse en datos objetivos y ser inferior en un 20% sobre el valor de mercado de las opciones.

En efecto, estimamos que la decisión de la Sala de instancia de denegar la admisión del medio de prueba propuesto por la representación procesal de la parte demandante IBERDROLA GENERACIÓN, S.A., en el proceso de instancia, en su escrito de 24 de septiembre de 2009, consistente en que «se acuerde la declaración del perito D. Octavio , a los efectos de lo dispuesto en el artículo 347.1.1 º, 2 º, 3 º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , comprometiéndose a presentar a los peritos en el día y hora que se acuerde», con base ene l criterio de que no procede que se formulen «explicaciones o aclaraciones del informe» porque «pudieron solicitarse anteriormente al tratarse de un dictamen aportado con la demanda», no tiene cobertura ni en el artículo 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ni en el artículo 347 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , pues la circunstancia de que el perito no fuere designado judicialmente, conforme a lo dispuesto en el artículo 339 Lec , no permite, sin menoscabo del derecho de defensa, restringir la intervención del perito en el proceso, cuando se evidencia que sus eventuales respuestas a las preguntas y objeciones que pudieran formular las partes no se revelarían impertinentes o inútiles, sino necesarias con el objeto de contribuir a esclarecer hechos controvertidos de forma significativa en el proceso.

Por ello, apreciamos que la Sala de instancia ha conculcado el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, que consagra el artículo 24.2 de la Constitución , y que, según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 74/2004, de 22 de abril , tiene el siguiente significado y contenido constitucionales:

[...] a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ; 211/1991, de 11 de noviembre ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de enero ; 116/1997, de 23 de junio ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 198/1997, de 24 de noviembre ; 205/1998, de 26 de octubre ; 232/1998, de 1 de diciembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero , FJ 2).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000 , FJ 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 89/1995, de 6 de junio ; 131/1995 ; 164/1996, de 28 de octubre ; 189/1996, de 25 de noviembre ; 89/1997, de 10 de noviembre ; 190/1997 ; 96/2000 , FJ 2).

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre, FJ 2 ; 351/1993, de 29 de noviembre, FJ 2 ; 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2 ; 35/1997, de 25 de febrero, FJ 5 ; 181/1999, de 11 de octubre, FJ 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 5 ; 237/1999, de 20 de diciembre, FJ 3 ; 45/2000, de 14 de febrero, FJ 2 ; 78/2001, de 26 de marzo , FJ 3).

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ; 26/2000, FJ 2 ; 45/2000 , FJ 2). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 , FJ 2).

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, FJ 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre, FJ 2 ; 50/1988, de 2 de marzo, FJ 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre , FJ 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero, FJ 8 ; 1/1996, de 15 de enero, FJ 3 ; 170/1998, de 21 de julio, FJ 2 ; 129/1998, de 16 de junio, FJ 2 ; 45/2000, FJ 2 ; 69/2001, de 17 de marzo , FJ 28).

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Asimismo, procede reseñar que en el supuesto enjuiciado concurren los presupuestos para estimar el motivo que habilita la casación por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, que, según es doctrina de esta Sala, expuesta en las sentencias de 28 de junio de 2004 (RC 7585/2000 ) y de 20 de octubre de 2005 (RC 5711/2002 ), está condicionado por una doble exigencia: petición de subsanación en la misma instancia, de existir momento procesal oportuno para ello, como establecía el artículo 95.2 LJCA de 1956 , y producción de indefensión a la parte:

[...] Es necesario, por tanto, que ante la denegación de un medio de prueba propuesto o ante la inactividad del Tribunal de instancia en la práctica o realización de una prueba se reaccione adecuadamente por el cauce procesal previsto, pues tal exigencia es, según reiterada doctrina de esta Sala, requisito imprescindible para acudir luego en casación por la vía del artículo 95.1.3 LJCA -o del artículo 88.1.c) de la actual LJCA -, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del mismo precepto.

Asimismo, es necesario, para que la infracción procesal adquiera dimensión casacional que, como consecuencia de tal infracción, se produzca real indefensión, en los términos en que ha sido entendida tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la doctrina del Tribunal Constitucional. Esto es, cuando la infracción denunciada se traduce en un impedimento o limitación improcedente del derecho de alegar en el proceso los propios derechos o intereses, de oponerse y replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable derecho de contradicción, o de acreditar en el proceso hechos relevantes para su resolución o sentido de la decisión (Cfr. STS 29 de junio de 1999 y STC 51/1985, de 10 de abril , entre otras muchas). De este modo la denegación de prueba o la falta de su práctica, en determinadas circunstancias, puede provocar indefensión .

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A mayor abundamiento, cabe consignar que en el supuesto enjuiciado también deberíamos haber estimado el segundo motivo de casación, articulado por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en cuanto constatamos que la sentencia recurrida incurre en déficit de motivación, al fundamentar su fallo en la remisión a los razonamientos expuestos en la sentencia dictada por ese órgano judicial de 16 de marzo de 2010 (RCA 772/2008 ), sin pronunciarse expresamente y en términos convincentes y fundados en Derecho sobre el motivo de impugnación deducido contra las resoluciones recurridas, basado en la ilegal fijación del precio de reserva, por no respetar la Secretaría General de Energía el procedimiento aprobado por el propio Ministerio, y fijarlo de manera arbitraria, sin sustentarse en criterios objetivos, imponiendo a lo generadores de energía eléctrica ventas a pérdidas, que se revelarían contrarias al interés público perseguido por el sistema de subastas de emisiones primarias de energía eléctrica, lo que le habría causado graves perjuicios económicos.

En este sentido, habría procedido que la Sala de instancia hubiera acordado, al amparo del artículo 61.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la práctica de diligencias de prueba, interesando de la Comisión Nacional de Energía (en la actualidad Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia), que emitiera informe sobre la incidencia del precio de reserva establecido por el Secretario General de Energía en el desarrollo de la subasta relativa a la cuarta emisión primaria de energía eléctrica, con la finalidad de acreditar si fue determinado con criterios objetivos y si tuvo como efecto impedir conductas anticompetitivas en el sector eléctrico, que fueren lesivas para los intereses de otros operadores en este mercado y de los derechos de los consumidores.

En consecuencia con lo razonado, al estimarse el quinto motivo de casación articulado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de noviembre de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 161/2009 , que casamos, ordenando, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95.2 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la reposición de las actuaciones al momento procesal en que debió admitirse la prueba de declaración judicial del perito.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , no procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso ni las originadas en la instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos haber luga r al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de noviembre de 2010, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 161/2009 , que casamos, ordenando, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95.2 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la reposición de las actuaciones al momento procesal en que debió admitirse la prueba de declaración judicial del perito.

Segundo.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación ni las originadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.