STS 150/2014, 26 de Febrero de 2014

PonentePERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
ECLIES:TS:2014:647
Número de Recurso10813/2013
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución150/2014
Fecha de Resolución26 de Febrero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por Infracción de Ley, por Quebrantamiento de Forma y por vulneración de precepto constitucional, interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bizcaia, Sección Primera, el día 12 de junio de 2013. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha intervenido en calidad de parte recurrente Samuel , representado por la procuradora doña Ana Isabel Rodríguez Bartolome.

Ha comparecido en calidad de parte recurrida Sara , representada por el procurador don José Luis Martín Jaureguibeitia.

Ha sido ponente Perfecto Andres Ibañez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado nº 2 de Getxo (Bizcaia) instruyó sumario con el número 846/2012, por delito de agresión sexual, y concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Bizcaia, Sección Primera y el día 12 de junio dictó sentencia en el Rollo 52/2012, cuyos hechos probados son como sigue:

    Sobre las 19 horas del día 3 de diciembre de 2011, el acusado Samuel , nacido el NUM000 de 1966 en Bilbao, con DNI NUM001 , con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en las siguientes sentencias firmes:

    - 5/7/199, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, en el Sumario Ordinario, causa 46/88, procedente del Juzgado de Instrucción Nº-1 de Bilbao, seguido por delito de violación, a la pena de seis años y 1 día de prisión.

    - 29/5/2010, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº-1 de Vitoria- Gasteiz, en causa P.A. 212/09, seguido por delito de Amenazas en el ámbito familiar, a la pena de seis meses de prisión, pena suspendida por 2 años, auto de suspensión notificado por dos delitos de impago de pensiones, a la pena de cinco meses de prisión.

    Se dirigió al portal Nº- NUM002 de la CALLE000 de Leioa, y al ver que la menor Custodia de 9 años de edad a la fecha de los hechos, entraba sola en el referido inmueble, el imputado, animado por la intención de satisfacer su deseo sexual por cualquier modo, entró tras ella, la cogió por la espalda, colocándole un cuchillo en el cuello, al tiempo que le decía "ahora vas a hacer todo lo que yo te diga", ante dicha situación la menor, se sintió realmente atemorizada, y accedió a trasladarse con el hasta los trasteros situados en la última planta del inmueble, en el rellano de los antedicho trasteros, el procesado, guiado por ánimo libidinoso, y sosteniendo el cuchillo en la mano en actitud amenazante, conmino a la niña a que se desnudara y se tendiera en el suelo, insistiendo en que si no lo hacía la mataría, llegando a realizar pequeños cortes, en las manos, el cuello y la espalda de la niña, con el cuchillo que portaba, con el ánimo de atemorizarla aún más; a continuación comenzó a realizar tocamientos en las partes íntimas de la menor y a lamerla por todo el cuerpo, sujetándola e introduciendo su miembro viril en la boca de Custodia .

    Durante parte del tiempo que duró el acontecimiento, el acusado, con ánimo de ocultar su identidad mantuvo su cara parcialmente cubierta por un buff de color negro.

    A consecuencia de lo narrado, Custodia . sufrió lesiones consistentes en erosión de unos 3 cm. de longitud en región submandibular derecha, heridas lineales superficiales de unos 0,5 cm. de longitud localizadas en los pulpejos de los dedos 3º y 4º, y dorso de falange distal del 2º dedo, y otra de similares características en eminencia tenar en mano izquierda, erosiones lineales superficiales en cara posterior de hombro dorsal media, erosión lineal de 1,5 cm. de longitud en región paravertebral derecha dorsal inferior,, área erosiva en cara posterior de codo izquierdo y eritema lineal de unos 4 cm. en cara antero-interna de tercio superior de muslo derecho, lesiones que no precisaron para su sanidad asistencia facultativa, curando en siete días, no impeditivos para las ocupaciones habituales de de la menor.

    Igualmente, Custodia . presentó clínica compatible con un trastorno de estrés postraumático, que persistieron durante al menos 5 meses, que mejoraron durante ese tiempo, si bien precisaron tratamiento médico especializado.

  2. - La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    Que debemos condenar y condenamos a Samuel , como autor responsable de un delito de agresión sexual a menores de 13 años, ya definido, a la pena de 14 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; prohibición de acercarse a la menor, domicilio, centro escolar, a distancia inferior a 500 m. y de comunicarse con ella por cualquier medio por un plazo de 10 años, y al pago de las costas causadas en esta instancia, incluyendo el 75% de la acusación particular; absolviendo del delito de amenazas declarando de oficio el 25% de las costas.

    Como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 C.P le condenamos a la pena de dos meses de multa a razón de 3 euros/día con un día de arresto por cada dos cuotas impagadas.

    Indemnizará a la menor, en la persona de sus representantes legales, en la cantidad de 40.000 euros mas intereses del art. 576 de la LEC .

    Se mantiene el condenado en prisión provisional hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta en la presente resolución, en el caso de interposición de recurso de casación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la acusación particular solicitó la aclaración de la sentencia y el día 26 de junio de 2013, la Audiencia de instancia dictó auto con la siguiente parte dispositiva: «Se acuerda rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 12 de junio de 2013, en el sentido que se indica en el Fundamento de Derecho 2º de la presente resolución, quedando definitivamente redactada de la siguiente forma: " se le impone la prohibición de acercarse a la menor, y centro escolar a distancia inferior a 500 metros y a no comunicarse con ella por tiempo de 10 años".

  4. - La representación procesal de Samuel , preparó recurso de casación que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formalizándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  5. - La representación de Samuel , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

    Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española .

    Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 61 y 183.3 del Código Penal e indebida inaplicación de los arts. 183.2 y 61 del Código Penal .

    Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación de los arts. 20.2º del Código Penal o, subsidiariamente, en relación con el art. 21.1º del Código Penal .

    Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación de los arts. 20.1º del Código Penal o, subsidiariamente, en relación con el art. 21.1º del Código Penal o, subsidiariamente, por el art. 21.7º del Código Penal .

    Quinto.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 66 del Código Penal e inobservancia del art. 72 del Código Penal .

    Sexto.-Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 109 , 110 y 113 del Código Penal .

    Séptimo y Octavo.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

    Noveno.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida denegación de la prueba pericial propuesta.

  6. - Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión y subsidiariamente impugna los motivos del recurso. La Sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 29 de enero de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero . Invocando los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración de lo dispuesto en el art. 24,1 y 2 CE , por entender que la sala ha considerado acreditada la penetración bucal de la menor sin suficiente fundamento. Al respecto se argumenta que esta incurrió en contradicciones y fue vacilante al pronunciarse sobre ese extremo; por lo que -entiende- no habría concurrido prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia.

El fiscal y la acusación particular se han opuesto a la estimación del motivo.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Hay que ver si el tratamiento del material probatorio por parte de la sala se ajusta o no a este canon. Y la respuesta es que sí, por lo que a continuación se dirá.

Lo primero a considerar es la situación generada por Samuel que, no haría falta recordarlo, abordó a una niña de 9 años, en el portal de la casa de vecinos en que habitaba, y, esgrimiendo un cuchillo que le colocó a la altura del cuello, la condujo a la zona de trasteros del edificio, en el último piso, área en ese momento por completo solitaria. Una vez allí la obligó a desnudarse y tenderse en el suelo, mientras la realizaba pequeños cortes en diversas partes del cuerpo con el arma.

Desde luego, dadas estas circunstancias, buscadas claramente de propósito, difícilmente podría ser más obvio que este fue de índole sexual. Por tanto, la existencia en tal contexto de una felación impuesta, además de ser plenamente verosímil, dado el contexto, es un dato que, en términos de experiencia, contaría también con la máxima plausibilidad.

Pues bien, el tribunal sentenciador ha tomado en consideración lo declarado por la agredida al respecto, en el examen del que fue objeto en sede judicial, donde se manifestó con verdadera claridad a propósito de este asunto. También lo relatado a su madre a raíz de los hechos, de forma coincidente, que esta trasladó al tribunal. Y, en fin lo aportado por su padre y por la abuela materna, en el sentido de que la chiquilla, ya en casa, escupía y hacía gárgaras.

Se ha objetado también la falta de contradicción, porque esta última no fue directamente escuchada en la vista, donde se reprodujo la grabación del examen aludido. Pero lo cierto es que, como indica muy bien el fiscal, es algo que se hizo, de forma contradictoria, sin protesta de la defensa, por lo que la ahora formulada no puede tomarse en consideración. Además, se trata de un modo de operar avalado por reiterada y bien conocida jurisprudencia; que, por otra parte, si producido con rigor técnico y adecuadamente registrado, no tendría por qué ser menos productivo como fuente de información probatoria que la declaración en el juicio oral.

En consecuencia y por todo, hay que concluir que la hipótesis acusatoria gozó de suficiente apoyo de datos, procedentes además de diversas fuente, de modo que la declaración de la víctima, a más de plenamente atendible, fue eficazmente corroborada. Así, el motivo tiene que rechazarse.

Segundo . Por el cauce del art. 849, Lecrim , se han alegado, como indebidas, la aplicación de los arts. 61 y 183,3 Cpenal y la inaplicación de los arts. 183,2 y 61 Cpenal . El argumento es que la menor dijo "creer" que el agresor le había introducido el pene en la boca y que ello no permite tener por consumado el delito; pues, a lo sumo se habría tratado de una penetración momentánea.

El motivo es de infracción de ley y, en consecuencia, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos, tal como figuran descritos en la sentencia, en un precepto penal.

Pues bien, lo que allí consta es que Iglesias "introdujo su miembro viril en la boca" de la niña; lo sancionado en el precepto que se dice indebidamente aplicado que, en lo que aquí interesa, el "acceso carnal por vía bucal"; cuando resulta que acceso equivale a entrada o introducción.

Siendo así, es patente que sobra cualquier otra consideración, una vez acreditado que, de la forma violenta que consta, el ahora recurrente llegó a alojar realmente su pene dentro de la boca de la niña. Por tanto, el motivo tiene asimismo que rechazarse.

Tercero . También al amparo del art. 849, Lecrim se dice infringidos, por inaplicación, los preceptos de los arts. 20, o, subsidiariamente, 21,1ª Cpenal , al no haberse apreciado la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad allí previstas. El argumento es que el tribunal debió estimar la eximente completa o al menos incompleta de intoxicación etílica por la ingestión de bebidas alcohólicas.

De nuevo hay que subrayar que se trata de un motivo de infracción de ley y que la falta de aplicación de los preceptos de referencia a los hechos probados es irreprochable, cuando en ellos no consta dato alguno del que resulte que Iglesias obró bajo la influencia del alcohol.

Pero es que, además, incluso de seguir al recurrente en su planteamiento, sería preciso llegar a la misma conclusión, porque la de la sala de instancia en este punto goza de pleno fundamento probatorio, según se desprende del cuarto de los fundamentos de derecho. Entre otras cosas, porque una impregnación etílica como la que se propugna por el recurrente, tendría que haber sido necesariamente apreciada por las personas que, a raíz de lo acontecido, estuvieron en contacto directo con el.

En consecuencia, el motivo tiene igualmente que desestimarse.

Cuarto . También lo reprochado es infracción de ley, en concreto, del art. 20, Cpenal , o, subsidiariamente, en relación con el art. 21,, o, en otro caso, con el art. 21, todos del Código Penal .

La objeción que debe hacerse (aparte de que como apunta el fiscal, lo único reclamado en la instancia fue la aplicación de la eximente incompleta del art, 21,1ª en relación con el art. 20, Cpenal ) es del mismo tenor que la que ha llevado a la desestimación del anterior motivo; por lo que en este caso solo puede decidirse en el mismo sentido.

Quinto . Al amparo también del art. 849, Lecrim , se ha aducido la indebida aplicación del art. 66 Cpenal y la inobservancia del art. 72 del mismo texto. El reproche es que habría habido que medir la intensidad del dolo, las circunstancias concurrentes y la mayor o menor gravedad de la conducta; cuando, se dice, según la propia sentencia, los hechos tuvieron una duración de 45 minutos y no consta que hubieran producido en la menor consecuencias de especial intensidad.

Puede comprenderse, como propio de un legítimo ejercicio del derecho de defensa, un intento, como el descrito, de restar importancia, banalizar casi, los efectos de la agresión aquí enjuiciada sobre la menor. Pero, a tenor de los datos, es francamente inadmisible.

En efecto, primero, porque tres cuartos de hora de permanencia en una situación como la que consta tuvieron que suponer para la víctima una verdadera eternidad ; y, en segundo término, porque el uso reiterado del cuchillo sobre su cuerpo, infiriéndola diversos cortes, denota una singular perversidad y el afán de causarle un especial daño, físico y psicológico; además, en aquel contexto, totalmente gratuito e innecesario para la obtención del fin principalmente perseguido, de obtener a costa de aquella un goce sexual.

La sala de instancia ha discurrido suficientemente sobre este punto en el quinto de los fundamentos de la sentencia, considerando que lo que consta de los antecedentes de Iglesias, no es hábil para determinar la aplicación de la agravante de reincidencia, pero si para informar de lo que el primero de los preceptos citados denota como circunstancias personales; y también el carácter especialmente oprobioso de su acción. De este modo, aplicar la pena del tipo dentro de la mitad superior, con pleno amparo legal, de la forma razonada que consta, no tiene nada de desproporcionado. Es por lo que este motivo debe también rechazarse.

Sexto . El reproche es ahora de indebida aplicación de los arts. 109 , 110 y 113 Cpenal . El argumento es que la indemnización de 40.000 euros acordada debe considerarse excesiva.

La pretensión de compensar económicamente los efectos de acciones como la aquí contemplada constituye un imposible; pues se trata de daños que no tienen precio y no son valorables en dinero. Pero hay algo cierto: ninguna víctima, y desde luego -cabe afirmar- incluida la de esta causa, habría aceptado sufrirlos a cambio de una indemnización como la dispuesta por el tribunal.

Por eso y porque al cabo de casi dos años, según consta en la sentencia, seguía necesitando tratamiento, hay que concluir que tampoco en materia de responsabilidad civil cabe hablar de desproporción, de manera que el motivo es inatendible.

Séptimo . Bajo los ordinales séptimo y octavo, invocando el art. 849, Lecrim , se ha denunciado error en la valoración de la prueba resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador, sin estar desmentidos por otras pruebas.

Al respecto se señalan, en un caso, el informe de la pediatra Hugo (folio 16), el acta de declaración de los padres de la misma (folios 100-102) , el de una testigo menor de edad (folios 155-157), la grabación de la declaración de la niña, y el informe médico-forense de los folios 158-159. El argumento es que de ellos no se infiere la existencia de la penetración en la cavidad bucal. Y, en el segundo supuesto el informe del médico Landabaso, unido a la causa a instancia de la ahora recurrente en la vista. Y ello para tratar de demostrar que la sala debió haber apreciado el padecimiento de una adicción al alcohol por parte del acusado, del que, se dice, tendría que haberse dejado constancia en los hechos.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849, Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos. Y que tampoco tienen esa condición las declaraciones de imputados y testigos que, regularmente aparecen transcritas en las causas.

Pues bien, no puede ser más claro que el planteamiento de ambos motivos no se ajusta en absoluto a los requerimientos legales recogidos en el canon jurisprudencial del que acaba de dejarse constancia. De una parte, porque, algunos de los que se señalan como documentos, no tienen tal consideración en el sentido técnico que el término recibe en el precepto invocado. También, porque de ninguno de ellos, ni siquiera tomados en su conjunto, se sigue dato alguno probatoriamente incontestable que entrase en contradicción o denunciase claramente un vacío de acreditación en los hechos probados. Y, en fin, porque en el caso del último indicado, su contenido choca con lo que resulta de los datos de fuente testifical relativos al estado de Samuel a raíz del hecho y con la información pericial tomada en consideración por la sala.

En definitiva, por todo, el motivo no puede acogerse.

Noveno . Con apoyo en el art. 850, Lecrim , se objeta la denegación de una pericial psiquiátrica, propuesta en tiempo y forma, no practicada, por lo que se habría formulado protesta. Al respecto, se argumenta que la defensa propuso como prueba el examen del psiquiatra Mónica , que fue aceptada por la sala mediante auto de 11 de marzo de 2013; se dice también que el 21 de mayo siguiente la defensa informó al tribunal de la imposibilidad de llevar a cabo esa pericia por la imposibilidad de hacer frente ni siquiera a la provisión de fondos exigida por el profesional; por lo que se habría solicitado que el informe corriera a cargo de una facultativa cuyo nombre se facilitaba; instando el aplazamiento de la vista, al que no se dio lugar, por lo que la prueba no pudo practicarse.

Tanto el fiscal como la acusación particular han objetado que, dadas las vicisitudes de la causa, no cabe hablar de denegación de prueba en sentido propio. Y es que la decisión de no emitir la pericia habría sido comunicada por el médico con fecha 30 de abril y no fue hasta el 21 de mayo cuando la parte propuso la sustitución del mismo por otro facultativo, interesando su designación como de oficio y la suspensión de la vista.

Pues bien, a tenor de estos datos, es cierto que no cabe hablar de denegación propiamente dicha de la pericia médica ; y que lo sucedido no es ajeno a la responsabilidad de la parte. Y esto, unido a que en la causa hay información médica que pudo ser tomada en cuenta por el tribunal; y a que nada permite afirmar que la que hubiera podido aportarse por ese otro conducto debiera haber llevado a una modificación relevante del sentido del fallo, hace que el motivo tenga que desestimarse.

FALLO

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Samuel , contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Bizcaia, el día 12 de junio de 2013, recaída en el Rollo 52/2012, seguida por delito de agresión sexual a una menor.

Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz.- Andres Martinez Arrieta .- Miguel Colmenero Menendez de Luarca.- Luciano Varela Castro.- Perfecto Andres Ibañez.- Firmado y Rubricado

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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