STS 49/2014, 5 de Febrero de 2014

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:10852/2013
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:49/2014
Fecha de Resolución: 5 de Febrero de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. COMPLICIDAD. TENTATIVA. La pretensión debe rechazarse por cuanto no se ha aportado prueba alguna de la situación de extrema necesidad que dice padecer el acusado y dicho alegato es ciertamente incompatible con su participación activa en un operativo del que podía extraer pingües beneficios. Además, "para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo; debiendo tenerse en cuenta, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles". Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que Ante nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Pascual y Victorino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados, representados respectivamente, por los Procuradores/as Sr. Cuevas Rivas y Sra. Vidal Bodí.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares incoó Procedimiento Abreviado con el nº 2528 de 2011 contra Pascual y Victorino , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, que con fecha 8 de julio de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El día diecinueve de mayo de dos mil doce Pascual , mayor de edad y antes condenado en sentencias firmes los días 22 de junio de 2.005 y 20 de febrero de 2.009, en ambos casos por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de seis años y tres años de prisión respectivamente, y Victorino , mayor de edad y sin antecedentes penales, se trasladaron a Torremolinos, donde sobre las 21:15 horas se reunieron con otras personas en una casa sita en la CALLE000 n° NUM000 , siendo sorprendidos por funcionarios de la Policía Nacional cuando procedían a desmontar un habitáculo encastrado en los bajos del vehículo Mercedes C200 matrícula WWE.... aparcado en el patio exterior de la vivienda, interviniendo ocultos en su interior nueve paquetes con una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína, con el siguiente peso: paquete n° 1, con un peso neto de 497,5 gramos, una riqueza media del 5,7 %. paquete n° 2, con un peso neto de 495,1 gramos y una riqueza media del 9,9 %. paquete n° 3, con un peso neto de 490,6 gramos y una riqueza media del 7,1 %. paquete n° 4, con un peso neto de 497 gramos y una riqueza media del 7,8 %. paquete n° 5, con un peso neto de 496,5 gramos y una riqueza media del 5 %. paquete n° 6, con un peso neto de 497 gramos y una riqueza media del 4,8 %. paquete n° 7, con un peso neto de 496,2 gramos y una riqueza media del 10,1 %. paquete n° 8, con un peso neto de 497,5 gramos y una riqueza media del 6,3 %. paquete n° 9, con un peso neto de 493,4 gramos y una riqueza media del 7,4 %. Todos ellos tienen un peso neto total de 4.460,80 gramos, que atendiendo al porcentaje de riqueza suponen 149,49 gramos de heroína pura. En el momento de la detención se intervino a los acusados el vehículo Mercedes C-200 con matricula griega WWE.... ; un lphone 4 con tarjeta n° NUM001 ; un móvil Nokia con tarjeta n° NUM002 ; un Samsung con tarjeta n° NUM003 , de los que era usuario el acusado Pascual . La droga incautada hubiera alcanzado un precio en el mercado de 11.702'6 € en su venta al por mayor.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a Pascual Y Victorino como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Victorino , y concurriendo en Pascual la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a las siguientes penas: A Pascual a la penas de prisión en extensión de cinco años y multa de treinta mil euros con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago y al pago de la mitad de las costas procesales. A Victorino a las penas de prisión en extensión de tres años y multa de veinte mil euros con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago y al pago de la mitad de las costas procesales. Deberá serles de abono el tiempo que han estado o que llevan privados de libertad por esta causa salvo que les hubiera sido computada en otra. Se decreta el comiso de la droga, vehículo y demás efectos intervenidos, a los que se dará destino legal. Notifíquese esta Sentencia a las personas y en la forma a que se refieren los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2º del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Igualmente, cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Pascual y Victorino , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Pascual , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 852 L.E.Cr . y del art. 5.4 L.O.P.J . Consistente en la vulneración del art. 24.2, en lo relativo al derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 852 L.E.Cr . y del art. 5.4 L.O.P.J . Consistente en la vulneración del art. 18.3 C.E. 1978 ; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 852 L.E.Cr . y del art. 5.4 L.O.P.J . Consistente en la vulneración del derecho fundamental contenido en el art. 18.2 C.E .; Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 852 L.E.Cr . y del art. 5.4 L.O.P.J . Consistente en la vulneración al derecho a un proceso con todas las garantías contemplado en el art. 24 C.E .; Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 852 L.E.Cr . y del art. 5.4 L.O.P.J . Consistente en la vulneración al derecho al acceso a los medios de prueba contemplado en el art. 24.2 C.E .; Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 852 L.E.Cr . y art. 5.4 L.O.P. Consiste en la vulneración del art. 24.2 de la C .E.; Séptimo.- Por infracción de ley, de conformidad con lo previsto en el art. 849.1 L.E.Cr ., consistente en la aplicación indebida del art. 368 del C. Penal ; Octavo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 L.E.Cr .; Noveno.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 850.1º L.E.Cr .; Décimo.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 851.3º L.E.Cr .

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Victorino , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por infracción del art. 24.2 C.E ., presunción de inocencia y del art. 24.1, derecho a la tutela efectiva de jueces y tribunales; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., al haberse infringido normas penales de carácter sustantivo, en concreto se han infringido los arts. 16 C.P ., 28 C.P ., 21.6º C.P ., 28.2 C.P .; Tercero.- Por quebrantamiento de forma, en virtud del art. 850.1º L.E.Cr . cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente, y 851.3º L.E.Cr., cuando en la sentencia no se resuelvan todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, teniendo reconocido mi mandante el derecho a la asistencia jurídica gratuita a los efectos de lo establecido en el art. 875 L.E.Cr .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el sñalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de enero de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

MOTIVOS COMUNES A LOS DOS RECURRENTES

PRIMERO

Dada la identidad de ciertos motivos y similitud de argumentos de ambos recurrentes, elementales principios de economía procesal aconsejan actuar en la línea seguida por el Mº Fiscal en su exhaustivo, ponderado y fundado escrito impugnativo, tratando conjuntamente algunos de estos motivos.

Así, el motivo 1º de Pascual , coincide con el primero, Ap. A.1.1 de Victorino . Con sede procesal en los art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J . denuncian violación del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, consagrado en el art. 24.2 C.E .

  1. Consideran los recurrentes que los hechos enjuiciados ocurrieron en la localidad de Torremolinos, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 82.1.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial la competencia para conocer de los hechos, una vez practicadas las detenciones, correspondía a los Juzgados de Instrucción de Torremolinos y el enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Málaga. Abona esta tesis el hecho de que aunque inicialmente la investigación se centraba en la existencia de un grupo organizado que operaba en Alcalá de Henares, finalmente la imputación se dirige exclusivamente contra los dos presos detenidos en Torremolinos en posesión de un cargamento de heroína como autores de un delito contra la salud pública del tipo básico del artículo 368 del Código Penal , hecho respecto del cual carecía de competencia el Juzgado de Alcalá de Henares, habiéndose planteado la falta de competencia objetiva y territorial de la Audiencia de Madrid como cuestión previa en el juicio oral, que fue rechazada por el Tribunal.

  2. La Audiencia Provincial por su parte sostiene que los solicitantes de intervenciones telefónicas y las autorizaciones subsiguientes se presentaron y resolvieron por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares y tenían por objeto la investigación de un delito grave del que en principio únicamente se conocía que sus posibles responsables tenían centralizadas sus operaciones en Alcalá de Henares. Así, los acusados se movían en esta ciudad, utilizaban varios domicilios dentro de la misma, frecuentaban un Doner Kebab en esa localidad, en el que mantenían diversas reuniones. Además fue desde Alcalá desde donde se organizó y dirigió la llegada a España de la droga y su entrega a los acusados.

    Realmente la Audiencia ha optado por una decisión certera ante la evidencia del fuero competencial territorial. De la simple lectura de los autos ( art. 899 L.E.Cr .) se comprueba que la mayor parte de las reuniones acaecen en dicha ciudad o en su caso en Madrid, reuniones y contactos dirigidos a organizar los distintos transportes de sustancias estupefacientes desde el extranjero para abastecer al grupo.

    Las investigaciones se extienden desde el mes de noviembre de 2011 al mes de mayo del 2012, siendo en este último mes cuando los acusados se trasladan a Torremolinos con la única y exclusiva finalidad de hacerse cargo del cargamento de la droga remitida desde el extranjero. Resulta obvio que en Torremolinos culmina el operativo policial iniciado meses antes, como lugar concertado para la entrega de la mercancía con destino al grupo radicado en Alcalá de Henares.

  3. La pretensión impugnativa incurre en el error de considerar que el delito contra la salud pública lo integraba la recepción de la droga en Torremolinos, cuando ello era la última fase o culminación de una operación de adquisición y transporte de sustancias tóxicas procedentes de fuera de España. La entrega la podían haber acordado para que se hiciera efectiva en cualquiera otra ciudad de España, sin que ello evitara que la incoación del proceso y las distintas fases hasta la ocupación de la droga partieran de los indicios, vigilancias, seguimientos y grabaciones telefónicas, solicitadas y acordadas en Alcalá de Henares, porque era en dicha ciudad donde afloraron elementos indiciarios que descubrieron una de las operaciones llevadas a cabo por el grupo.

    El delito no se circunscribe a la recepción de la droga, sino que ello solo integraba la culminación del plan delictivo. Piénsese que el art. 368 C.P . se está refiriendo a cualquier clase de actividad que tenga por objeto promover, facilitar o favorecer el tráfico o el consumo de las drogas tóxicas, y desde que se concertaron individuos de aquí con otros del extranjero para poner en práctica el transporte de la mercancía que integraba el pedido, ya se estaba cometiendo el delito, que no olvidemos es de simple actividad y de resultado cortado.

  4. Dos argumentos de peso confirman la sinrazón de la protesta: el acuerdo no jurisdiccional de esta Sala de 3-2-2005 y la naturaleza de las cuestiones de competencia ordinarias sobre la determinación del órgano que debe conocer de la causa por razón de la materia (Audiencia Nacional o las demás Audiencias Provinciales) o por razón del territorio, como es el caso.

    Respecto al primer punto nos cumple recordar los términos del Acuerdo que decía así: " El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa ". Esto es, deduciéndose la existencia de indicios del hecho delictivo en distintos lugares geográficos el Juez de Instrucción de cualquiera de ellos es competente para la instrucción de las diligencias, preferentemente el que primero haya conocido de las mismas. Ello es conforme a lo dispuesto en la regla 1 ª y 2ª del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la 2ª del 18 del mismo cuerpo legal ".

    Por otro lado tanto esta Sala de casación como el Tribunal Constitucional han dejado sentado por una nutrida jurisprudencia que "el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley no queda afectado por la determinación de la competencia de los órganos jurisdiccionales".

    Particularmente y cuando le ha tocado decidir al Tribunal Constitucional éste ha afirmado que las normas sobre competencia y consecuentemente la determinación del órgano judicial competente, son materias que conciernen exclusivamente a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria (véase STC 171/1999 , 126/2000, de 16 de mayo , etc.).

    Por otro lado la S. 156/2007 de 2 de julio nos resume estas ideas cuando afirma que "es doctrina constitucional reiterada que dicho derecho exige, de un lado , la preexistencia de unas pautas generales de atribución competencial que permiten determinar, en cada supuesto, cuál es el juzgado o tribunal que ha de conocer del litigio y por otro lado que el órgano judicial llamado a conocer de un caso:

    1. Haya sido creado previamente por la norma jurídica.

    2. Que ésta le haya dotado de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho que motivó su actuación.

    3. Que el régimen orgánico y procesal al que está sometido no pueda calificarse de órgano especial o excepcional.

    Por último esta misma Sala, en la misma línea ha dicho que "la discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho al juez predeterminado por la ley (SS.T.S. 198/2001 de 25 de enero, 277/2003 de 26 de febrero, 55/2007 de 23 de enero, etc.).

    Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

SEGUNDO

Al amparo de los arts. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., se denuncia vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, regulado en el art. 18.3 C.E . (motivo 2º de Pascual y motivo 1º apa. A.1.2 de Victorino ).

  1. Siguiendo el ordenado y exhaustivo informe del Fiscal, podemos concretar los argumentos de los recurrentes en los cuatro apartados siguientes:

    1. Examinado el oficio inicial, los datos externos que justifican la intervención telefónica expuestos en el oficio constituyen meras sospechas policiales para la apertura de una investigación meramente prospectiva, puesto que se hace referencia a que como consecuencia de la investigación realizada por el Grupo XXIII de la Brigada Central de Estupefacientes que motivó la incoación de unas Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción de Aoiz (Navarra), existen indicios de que la heroína incautada en dichas actuaciones presentaba las características propias de las sustancias procedentes de Turquía y que pudo ser facilitada por Luis Andrés , cuando examinado el atestado que dio lugar a dichas Diligencias Previas, no se menciona en ningún momento ni a Luis Andrés , ni a los hoy condenados. La defensa de Victorino añade que se acuerda la intervención telefónica de este último cuando no se ha acreditado en el curso de las investigaciones relación alguna con el principal sospechoso Luis Andrés , manteniendo únicamente relación de amistad con el correcurrente Pascual . La nulidad de la primera intervención telefónica determinaría la nulidad de las restantes acordadas en la causa y, por ende, de las demás pruebas obtenidas derivadas directamente de las escuchas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

    2. No hay constancia de que las mandamientos entregados a la Policía fueran recepcionados por las Cias. Telefónicas a las que iban dirigidos al no constar en las actuaciones el correspondiente "recibí" de los mismos; no constan reflejados los titulares y domicilios de los abonados que figuran como interlocutores de las llamadas transcritas tal como se exigía en las resoluciones; las escuchas se realizaron en tiempo real cuando en los autos se reflejaba que las Cías. Telefónicas debían facilitar con periodicidad semanal los tránsitos telefónicos y no se especifica en las resoluciones la identidad del agente policial encargado de garantizar la legalidad del procedimiento.

    3. Ausencia de control judicial de las escuchas, pues el Juez instructor adopta las resoluciones en base a las transcripciones policiales de las escuchas y el cotejo del Secretario Judicial fue muy posterior a la adopción de las resoluciones, basándose solamente en las transcripciones, produciéndose igualmente el extravío de cintas originales. Tampoco consta acreditado que se diese traslado de las grabaciones al Ministerio Fiscal para su debido control.

    4. La defensa de Victorino aduce que no ha existido autorización para la intervención de su terminal, sin que conste siquiera acta de entrega del oficio, por lo que la información obtenida de dicho teléfono resultaría igualmente nula.

  2. El examen del acta del juicio oral permite comprobar que las defensas basaban esencialmente la petición de nulidad en la ausencia de datos objetivos de la solicitud, sin que plantearan ninguna de las cuestiones a las que hemos hecho mención en los apartados b) a d) del presente motivo, tratándose de cuestiones nuevas, planteadas "per saltum" en casación.

    Las afirmaciones de los recurrentes no responden a la realidad de lo acontecido. El examen de las actuaciones pone de relieve que el oficio policial solicitando las primeras intervenciones telefónicas -folios 4 a 24 del Tomo I de la causa-, no tiene como base la supuesta relación de Luis Andrés con el grupo desarticulado en Aoiz, sino una sólida y metódica investigación policial en la que se aportan datos objetivos que justifican sobradamente las medidas acordadas. Y, por otra parte, ninguno de los recurrentes que parecen cuestionar ahora la legitimidad de la intervención telefónica inicial acordada en las presentes actuaciones, ha cuestionado en momento alguno las actuaciones llevadas a cabo por el Juzgado de Instrucción de Aoiz, de manera que no pueden quejarse de la falta de aportación del atestado que inició las actuaciones ante dicho Juzgado. No se trata tampoco de una investigación desgajada de otra anterior, sino de una investigación nueva que se inicia justamente cuando se desarticula el grupo de Aoiz y que se centra en la identificación de los supuestos suministradores de sustancia estupefaciente descubierta a raíz de la desarticulación del mencionado grupo.

  3. Entrando en el examen del oficio policial cuestionado, la lectura del mismo pone de relieve que la investigación no tiene como base observaciones telefónicas acordadas en causa distinta, lo que podría dar lugar a cuestionar la legitimidad de dichas intervenciones telefónicas no aportadas a la presente causa, sino el resultado de vigilancias y seguimientos de los sospechosos por parte de los agentes del Grupo XXIII de la UDYCO encargado de ambas investigaciones. En efecto, en el oficio policial -vid folios 4 a 24 del Tomo 1 de la causa- se hace constar que el 17 de Octubre de 2011 se desarticuló por el Grupo XXIII un grupo criminal liderado por Tomás a) " Cebollero ", incautándose 1.500 gramos de heroína, hecho del que conoce el Juzgado de Instrucción nº 1 de Aoiz (Navarra). En el curso de la investigación se pudo constatar la relación entre el líder del grupo y Abel a) " Gamba " que le había proporcionado alguna partida de heroína, así como que se detectaron en las vigilancias realizadas que mantenían ambos citas esporádicas en las que se dirigían a la carretera de la Cañada Real Galiana de Valdemingómez en Madrid, entrando en la parcela NUM009 que constituye el domicilio de Doroteo a) " Cabezon ", sospechándose que éste pudiera ser el proveedor del grupo. Igualmente, como la sustancia viene preparada en paquetes típicos procedentes de Turquía se sospecha de la participación de Luis Andrés , ciudadano turco conocido traficante de drogas e investigado con anterioridad por el mismo Grupo policial.

    Como quiera que el grupo ya había sido desarticulado, se inicia una nueva investigación con la finalidad de acreditar la participación de los reseñados como distribuidores de sustancias estupefacientes, investigación que se centra en la persona de Luis Andrés , que se encuentra en libertad condicional tras haber sido condenado en 2003 por tráfico de drogas y reside en Alcalá de Henares. Iniciadas las vigilancias y seguimientos sobre su persona se constata que el investigado no desarrolla actividad laboral alguna y que ha inscrito un establecimiento hotelero denominado "Dersim Kebab S.L." del que es socio único desde el 23-9-2002, que se encuentra cerrado, posiblemente para dar cobertura a sus actividades ilícitas, frecuentando otro doner Kebab de Alcalá de Henares denominado "Parsa S.L.", donde mantiene entrevistas, sin qué realice consumición alguna. Mantiene una estrecha relación con su padre detenido en 1999 y condenado por un delito de tráfico de drogas a 9 años de prisión, sustancia transportada desde Hamburgo por cuenta de un grupo dirigido por Mario , detenido en 2009 y condenado a 6 años y NUM000 meses de prisión por tráfico de drogas. Igualmente se relaciona con otro grupo de personas de las que forma parte Amadeo , al que en 2009 se le intervinieron 92 Kg. de heroína. En la actualidad y a través de las diversas vigilancias montadas se identifica a su hombre de confianza Pascual y se detecta que mantiene numerosas reuniones con Doroteo alias " Cabezon ", al que el 6 de octubre se identificó junto con su hermano por la Policía Municipal en relación con un paquete de un kilogramo de heroína, persona que tampoco desempeña actividad laboral alguna y, sin embargo, dispone de una pluralidad de vehículos que no se corresponden con la capacidad económica de Doroteo y su familia.

    Asimismo se hace constar en el oficio los resultados de los distintos servicios de vigilancia montados a partir del 20 de Octubre, relacionando los agentes que los llevaron a cabo, poniendo de relieve las numerosas medidas de seguridad adoptadas por el grupo, las reuniones mantenidas en diversos lugares de Alcalá de Henares y Madrid y los comentarios en tono elevado que se cruzan entre Luis Andrés y Doroteo constatando las dificultades que están teniendo para introducir una partida de droga, reuniones todas ellas en las que Luis Andrés es acompañado por Pascual . Es significativo la reunión que mantienen Luis Andrés y Pascual en el doner Kebab sito en la C/ Francos Rodríguez de Madrid, llamado Evin, propiedad de Mario que está a la espera de cumplir condena por tráfico de drogas en un operativo en el que también estaban implicados dos de los camareros del establecimiento, local en el que se entrevista con dos ciudadanos albaneses que al poco tiempo abandonan el local y se dirigen a un locutorio donde mantienen nueva entrevista con otras dos personas del entorno de Luis Andrés .

  4. Como conclusión a todo lo dicho podemos afirmar que la lectura del oficio policial pone de manifiesto que, tras una sólida investigación policial con vigilancias y seguimientos del sospechoso Luis Andrés , éste mantiene múltiples entrevistas en las que se adoptan diversas medidas de seguridad con reconocidos traficantes de droga, varios de ellos ya condenados y especialmente con uno de ellos, Doroteo , que se relacionaba directamente con el grupo desarticulado en Aoiz (Navarra), razón por la cual las sospechas de que la droga incautada era suministrada por Luis Andrés era más que fundada, siendo necesaria la medida como único medio de avanzar en la investigación al haberse constatado en las diversas reuniones cómo los participantes se facilitaban recíprocamente la numeración de sus terminales móviles.

    El oficio estaba asentado en datos objetivos que no se basaban en la investigación judicializada en Aoiz, sino en la labor desarrollada por los componentes del Grupo XXIII de la UDYCO mediante los correspondientes servicios de vigilancia y seguimiento de las actividades de los sospechosos y la gravedad del delito investigado hacía necesaria y proporcional la medida injerencial.

    Por lo demás deben tenerse en consideración las circunstancias siguientes fruto de declaraciones jurisprudenciales:

    1. Así, en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, aunque sin duda han de superarse las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito.

    2. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la protección constitucional ( SSTC 253/2006 ó , 239/2006 , SSTS 297/2010, de 22.3 , 291/2012, de 26.4 y 446/2012, de 5.6 ).

    3. Igualmente como recuerda la STS 406/2010, 11-5, tanto el Tribunal Constitucional ( STC 123/97, 1-7 ó 167/2002, 18-9), como el Tribunal Supremo ( STS 1263/2004, 2-11 ó 15-9-2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial.

    4. Es preciso llevar a cabo una valoración conjunta e integrada de los indicios que justifican la medida invasora del derecho fundamental, sin que sea lícito, como pretenden los recurrentes, un análisis fragmentario e individualizado de los diferentes indicios, desconectados unos de otros.

  5. En relación a la intervención del teléfono a Victorino hemos de dejar sentado que en el curso de la investigación -vid. folios 91 a 108- se acreditó que el grupo con base en Alcalá de Henares había alquilado un vehículo en Torremolinos con la intención de que uno de sus integrantes lo condujera hasta un lugar por determinar ocultando en su interior una partida de droga, siendo éste el sistema utilizado con habitualidad por el grupo para el transporte de la sustancia estupefaciente. Se averigua, a través de la intervención de los teléfonos de Pascual , la identidad de la persona responsable de los transportes, reclutada por este último, que corresponde con la del acusado Victorino , que mantiene múltiples contactos con Pascual , y éste a su vez con Luis Andrés con el objetivo de alquilar vehículos, recibiendo instrucciones precisas de abonar los alquileres en metálico y no con tarjetas de crédito, como medida de seguridad para evitar dejar rastros que pudieran conducir a su identificación.

    También se acredita que Victorino mantenía contactos directos con Luis Andrés del que recibe instrucciones precisas para el operativo, como se observa con la conversación obrante al folio 105. Los datos objetivos expuestos en el oficio justificaban sobradamente la intervención del terminal telefónico usado por Victorino , mediante auto de 5 de diciembre de 2012 -folio 109 a 114 del Tomo I de la causa-, puesto que los contactos telefónicos y las vigilancias policiales determinaron que no mantenía una relación de amistad con Pascual , como sugiere el recurrente, sino que actuaba a sus órdenes y a las de Luis Andrés en actividades relacionadas con el tráfico de drogas.

    En este sentido es especialmente significativo el dispositivo policial montado en Alcalá de Henares que permitió comprobar la llegada a la localidad de Victorino conduciendo un vehículo Seat Ibiza alquilado en Torremolinos, dirigiéndose al domicilio del nº NUM010 de la PLAZA000 y de inmediato al Corte Inglés, en compañía de un tercero, uniéndose después Pascual , establecimiento donde adquieren una máquina de envasado al vacío, bolsas para envasar, una báscula de precisión y una cuchara de madera, útiles habitualmente usados para la manipulación de las sustancias estupefacientes.

    A mayor abundamiento, acordada la intervención del terminal usado por Victorino , se acreditó que realizó un viaje a Francia posiblemente para hacerse cargo de la mercancía procedente de Turquía como se deduce de los numerosos contactos telefónicos que mantuvo con Pascual y Luis Andrés en el lenguaje encriptado habitual propio de los narcotraficantes.

  6. Respecto a otras objeciones, alegadas ex novo en casación hemos de señalar lo siguiente.

    Los oficios del juez instructor es obvio que llegaron a poder de las Cías Telefónicas y prueba de ello es que la intervención se hizo efectiva en el período señalado en la resolución, sin que sea necesario que conste un recibí firmado, cuando está acreditado el libramiento del mandamiento y su recepción.

    Acerca de la determinación de la identidad de los titulares y domicilios de los números de abonados a los que llaman y de los que reciben llamadas, solamente es posible cuando ambos interlocutores poseen contrato firmado con la misma Cía de Telefonía móvil, y en la mayor parte de las llamadas intervenidas cuyas conversaciones aparecen transcritas los interlocutores no son abonados de la misma Cía., resultando además intranscendente ese dato, cuando está acreditado el tráfico de llamadas y la identidad de los interlocutores.

    Sobre la realización de las escuchas en tiempo real, cuando en las resoluciones judiciales se indicaba que las Cías deberán facilitar con periodicidad semanal los tránsitos telefónicos en soporte informático, se confunde la entrega en soporte informático de la totalidad de las conversaciones intervenidas de un determinado teléfono con la necesidad de que la intervención telefónica se realice en tiempo real.

    En definitiva, cualquier pretendido defecto sobre la introducción de las grabaciones en juicio, carece de transcendencia por cuanto en el plenario se procedió a la audición de las conversaciones incriminatorias propuestas por el Mº Fiscal. Tal sería el caso del tardío cotejo de las grabaciones por parte del Secretario. Tampoco para acordar prórrogas o nuevas intervenciones es preciso que el juez oiga las conversaciones en base a las cuales se insta la medida; sería suficiente que en el oficio policial se justificase por el contenido de tales conversaciones, que procedía la medida interesada y el instructor lo estima conveniente.

    Por último en orden a la ausencia de notificación de la medida al Mº Fiscal, esta Sala, con base en la doctrina del Tribunal Constitucional (véanse SS.T.S. 248/2012 de 12 de abril y 722/2012 de 2 de octubre) ha declarado que el dictamen previo del Fiscal no está expresamente prevenido como preceptivo por la L.E.Cr., por lo que su ausencia no determina la nulidad de la intervención, ya que la Constitución sitúa al juez en el reforzado y transcendental papel de máxima e imparcial garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

    El Tribunal Constitucional solo entendió vulnerado este derecho cuando la intervención telefónica se acordaba en las "proscritas" diligencias indeterminadas , en las que priva de un conocimiento y garantía al Mº Fiscal , ya que este tipo irregular de diligencias se incoan, tramitan y acuerdan sin intervención del Fiscal. En cualquier otro proceso la intervención del Mº Público está garantizada por derecho propio. De todos modos, se notificaron al Fiscal las resoluciones acordando las intervenciones telefónicas de forma inmediata a su dictado, así como las resoluciones dejando sin efecto las medidas acordadas, de suerte que no puede afirmarse que el Fiscal no ejerció o pudo ejercer el debido control.

    Por último tampoco puede prosperar la alegación de que el no haberse intervenido el terminal de Victorino , sino la del otro interlocutor, la información obtenida de dicho teléfono sería nula, ya que se produjo una intervención legítima de uno de los teléfonos en contacto y en juicio pudieron oirse las conversaciones, que deben desplegar los efectos probatorios pertinentes.

    Por todo lo expuesto el motivo debe rechazarse.

    MOTIVOS ESPECÍFICOS DE Pascual

TERCERO

Con sede procesal en el art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., en el correlativo ordinal alega vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio ( art. 128.2 C.E .).

  1. El recurrente parte de dos afirmaciones de las que obtiene una conclusión.

    Las afirmaciones son las siguientes:

    1. Al folio 1124 de la causa consta un acta de intervención de efectos del vehículo Opel ....-FXX , propiedad de Pascual en la que se consigna la incautación de un portafolios, un ordenador y varios teléfonos móviles, acta que no forma parte del atestado de 206 folios incoado en Torremolinos como consecuencia del operativo que culminó con la detención de los acusados y suscrita por los agentes con carnet profesional NUM004 y NUM005 , los cuales en el plenario manifestaron que ellos no procedieron a registrar el vehículo.

    2. Por otro lado nos dice el recurrente que en el atestado de Torremolinos no se deja constancia de la intervención de las llaves de los apartamentos en los que los acusados fueron detenidos.

    La conclusión que alcanza sobre esas bases fácticas es que "los objetos referidos, así como otros que se encontraban en el interior de los apartamentos", fueron recogidos por la policía que accedió sin autorización judicial a los mismos.

  2. Los argumentos son falaces y no responden a la realidad.

    Sobre ello podríamos hacer las siguientes manifestaciones.

    En primer término se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia, ni en el escrito de conclusiones provisionales, ni en el trámite de cuestiones previas en el plenario, pues en dicho trámite solo se planteó una impugnación de carácter genérico de las diligencias policiales practicadas, derivada de la nulidad de la intervención telefónica inicial.

    En segundo lugar de la atenta lectura del atestado de Torremolinos se comprueba que no se practicó registro domiciliario alguno.

    Para argumentar de tal modo el recurrente parte de la falacia de que los efectos consignados en acta se encontraban en el interior de los apartamentos, y que éstos se registraron usando para ello las llaves incautadas a los detenidos. Así pues, la afirmación de que se practicó un registro ilegal constituye un alegato subjetivo carente de base real, que pretende poner en tela de juicio la correcta actuación policial, contrariando la doctrina de esta Sala de que no se puede presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas, irregulares o vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario (véase, por todas, STS 443/2010, de 19 de mayo ).

    Con plena razón nos indica el Mº Fiscal que el recurrente falta a la verdad cuando afirma que los agentes con carnet profesional números NUM004 y NUM005 negaron haber actuado en el registro del vehículo intervenido a Pascual , pese a constar en el Acta obrante al folio 1124 del Tomo III de la causa que fueron dichos agentes los que practicaron el registro del vehículo, de donde extrae la conclusión de que los efectos intervenidos no se encontraban en el vehículo sino en el interior de los apartamentos en los que residían los acusados que fueron objeto de un registro ilegal. A mayor abundamiento, consta en el propio atestado -folio 1329- que a Pascual se le intervino en su poder dos teléfonos y en el interior de su vehículo otros cuatro teléfonos, diligencia que acredita que el registro lo llevaron a cabo los agentes de la UDYCO.

    Por otro lado los agentes participaron en el registro del vehículo que no de la casa, después de ratificar el folio 1124 de las actuaciones. El hecho de que la agente NUM005 , no recordara su intervención personal en el registro, no significa que no participase, pues al exhibirle el acta del folio 1124, manifestó que la ratificaba. No recordar no es equivalente a no participar.

    Desde luego y en lo que al motivo respecta ambos agentes afirmaron categóricamente que no entraron en los apartamentos.

    Por lo expuesto el motivo debe declinar.

CUARTO

Con igual amparo procesal que en los anteriores motivos (852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J.) en el correlativo insta la nulidad del atestado y demás actuaciones policiales por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .).

  1. Con tal invocación el impugnante plantea las siguientes cuestiones:

    1. La nulidad del atestado incoado en Torremolinos, ya que al remitirse al Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares, éste actuó con manifiesta falta de competencia.

    2. Nulidad de todas las diligencias policiales realizadas por el Grupo XXIII de la UDYCO, y de las vigilancias y escuchas realizadas, por falta de motivación del auto inicial, porque las vigilancias estaban autorizadas para un número de una calle y las personas vigiladas no vivieron nunca en la referida vivienda, porque se investigaba a un grupo estructurado y organizado compuesto por más de 15 personas, respecto de las cuales no se ha dirigido acusación alguna y porque los agentes de policía tuvieron en su poder los efectos personales de Pascual durante dos días y no detallan el contenido de dichos efectos personales.

    3. Nulidad del auto de intervención telefónica inicial porque su motivación no es real ya que se basa en un atestado anterior incoado en Aoiz en el que no aparecen relacionadas las personas investigadas.

    4. Entrada en los apartamentos donde residían los recurrentes sin autorización judicial.

  2. El apartado a) nos remite al primero de los motivos formulados por lo que resulta anodino insistir más. Lo mismo ocurre con el contenido del apartado d) que ya tratamos suficientemente en el motivo anterior.

    Respecto a los epígrafes b) y c), en tanto hacen referencia al auto inicial habilitante de las intervenciones telefónicas, el fundamento 2º de esta resolución lo trató suficientemente, planteándose aspectos colaterales del mismo, que en sintonía con el dictamen del Mº Fiscal, pasamos a dar respuesta.

    Así, no es aceptable que se inste la nulidad de las diligencias policiales basándose en que no se había autorizado la vigilancia de un determinado domicilio, ignorándose a qué tipo de autorización se refiere el recurrente, ya que las resoluciones judiciales autorizando intervenciones telefónicas no se extienden, como no podía ser de otra manera, a regular o limitar las vigilancias y seguimientos a realizar por el grupo policial encargado de la investigación, que goza de una libertad de movimientos absoluta con el único límite del respeto debido a los derechos fundamentales de la persona.

    El hecho de que finalmente solo resultaran acusados y condenados dos de las personas investigadas, ni afecta al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, ni convierte una investigación en prospectiva, ni constituye una causa de nulidad de actuaciones.

    Tampoco constituye causa de nulidad la falta de consignación de los efectos personales intervenidos a los detenidos, que constituye la base de la insidiosa imputación a los agentes de haber practicado un registro ilegal, utilizando para ello las supuestas llaves de los apartamentos que ocupaban los detenidos, cuando ni consta en el atestado la incautación de llave alguna, ni que se practicara un registro domiciliario, que ha sido negado categóricamente por los agentes intervinientes.

  3. Por último resulta inconcebible que el impugnante trate de cuestionar la actuación policial, olvidando que las diligencias policiales, en tanto meras diligencias de investigación, carecen, por sí mismas de valor probatorio alguno, aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellas pudieran derivarse deben incorporarse al juicio oral a través de un medio probatorio admitido en derecho, normalmente a medio de la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en juicio con todas las garantías de contradicción e inmediación.

    Por todo ello el motivo, por inoperante, debe merecer la desestimación.

QUINTO

El motivo señalado en este ordinal debe resolverse conjuntamente con el 9º, por tener igual finalidad y servirse de los mismos argumentos, hallándose la diferencia en el distinto enfoque procesal.

En ambos se aduce la denegación de diligencias de pruebas; en el motivo 5º en base al art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., por vulnerar el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art. 24.2 C.E .); y en el motivo 9º, por quebrantamiento de forma ( art. 850.1º L.E.Cr .) ante la denegación de unas diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma.

  1. Las pruebas que a juicio del recurrente se inadmitieron indebidamente fueron las dos siguientes:

    1. Prueba anticipada señalada con la letra B), consistente en oficiar a la Comisaría de Policía Nacional de Torremolinos para que remita el acta de entrega de llaves del vehículo Opel Omega propiedad de Pascual y de entrega de las llaves de los apartamentos sitos en la c/ CALLE000 , nº NUM000 de Torremolinos, identificando a los agentes que hicieron dicha entrega para su citación al juicio oral. La diligencia de prueba era necesaria, a juicio del recurrente, porque los agentes que intervinieron en la detención de los acusados reconocieron expresamente que no efectuaron el registro del vehículo pese al contenido del Acta obrante al folio 1124 de las actuaciones y porque los acusados han manifestado que los efectos incautados en dicho registro se hallaban en realidad en el interior de los apartamentos que ocupaban en Torremolinos.

    2. Prueba anticipada señalada como D), consistente en que se oficie a la Comisaría de Policía Nacional de Torremolinos para que identifiquen a los efectivos de dicha Comisaría que colaboraron en el momento de la detención con los agentes del Grupo XXIII de la UDYCO para su citación al juicio oral, diligencia necesaria al resultar acreditado que acudieron en apoyo de la actuación de los agentes de la UDYCO numerosos efectivos policiales pertenecientes a la Comisaría, que vivieron los momentos posteriores a la detención y que pueden aportar datos puestos en duda por la defensa, como la intervención de las llaves de los apartamentos y la custodia de los efectos intervenidos.

  2. La Sala de instancia denegó en su momento las pruebas aduciendo los oportunos argumentos, por considerarla en un caso impertinente y en otro innecesaria y en ambos supuestos irrelevantes para alterar el sentido del fallo.

    La prueba del apartado b), además de los argumentos expuestos por el Tribunal, no era pertinente por varias razones.

    En primer lugar, porque el atestado -vid folios 1135 y ss- había sido instruido por el Grupo XXIII de la Brigada Central de Estupefacientes de la UDYCO Central, sin que intervinieran en su confección e incidencias funcionarios de la Comisaria de Torremolinos, excepto en labores de apoyo una vez producida la detención, de manera que resultaba improcedente la remisión de un oficio a la Comisaría de Torremolinos.

    En segundo lugar, porque no consta que se intervinieran a los detenidos las supuestas llaves de los apartamentos en los que residían, y los únicos agentes que intervinieron en la detención de los acusados y en su toma de declaración manifestaron con rotundidad en el plenario que no se intervinieron llaves de apartamentos y, por supuesto, no se practicó ningún registro domiciliario.

    En tercer lugar, porque está documentado en el atestado -vid folio 1340 del Tomo IV-, la entrega de las llaves del vehículo al detenido Pascual , sin que interviniera ningún agente adscrito a la Comisaría de Málaga.

  3. La diligencia del apartado a) era absolutamente innecesaria y superflua. En el atestado consta -vid folio 1328 del Tomo IV- que en la detención de los acusados intervinieron, única y exclusivamente, los agentes de la UDYCO, razón por la cual pudieron darse a la fuga varios de los intervinientes en los hechos. Se hace constar expresamente que veinte minutos después de practicadas las detenciones se personaron en el lugar funcionarios uniformados de Seguridad Ciudadana de la Comisaría de Torremolinos, los cuales siguiendo las indicaciones de los agentes actuantes acordonaron la zona y dieron batidas por el lugar a fin de localizar y detener a Gabino -uno de los que habían conseguido darse a la fuga-, resultando dichas gestiones negativas. En los registros de los vehículos, las inspecciones personales y lecturas de derechos y toma de declaración no intervino funcionario alguno de la Comisaría de Málaga.

    A mayor abundamiento, idéntica diligencia había sido solicitada por las defensas en el período instructorio y acordada por el Juez, obrando al folio 2444 del Tomo IX la respuesta de la UDYCO señalando que los únicos funcionarios que procedieron a la detención de los acusados, así como al aseguramiento del vehículo y la droga oculta en su interior fueron los agentes del Grupo XXIII reseñados en el atestado y que el primer vehículo policial que acudió a la zona en auxilio de dichos agentes llegó veinte minutos después cuando ya estaba detenido Pascual por uno de los funcionarios, y el otro funcionario se encontraba en la puerta de la vivienda donde se había refugiado Victorino al objeto de evitar su fuga,

    procediendo a su detención en solitario cuando voluntariamente salió de la vivienda.

    Por lo expuesto debemos concluir con el Fiscal que resultaba innecesario y dilatorio, tratándose de causa con preso, la identificación de unos funcionarios que tuvieron una participación accesoria e intrascendente en los hechos y que no podían aclarar ninguno de los extremos pretendidos por el recurrente, pues no participaron en la detención, ni en el registro personal de los detenidos, ni en los registros de los automóviles.

    Por todo ello el motivo ha de claudicar.

SEXTO

Con igual anclaje procesal de los anteriores motivos ( art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J .) en el correlativo alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.P .), a cuya queja el Mº Fiscal, opone un brillante y detallado informe que esta Sala toma en especial consideración.

  1. Estima el impugnante que no se ha practicado prueba de cargo apta para destruir la presunción de inocencia, en base a las siguientes consideraciones, que el Fiscal resume del siguiente modo:

    1. La investigación se inicia por meras sospechas o conjeturas policiales o como señaló el Instructor en el plenario por convencimiento policial de la intervención de Luis Andrés en un delito de tráfico de drogas por su

      supuesta relación con un grupo desarticulado en Aoiz, sin que dicha relación esté acreditada, en modo alguno en las actuaciones, tratándose, en consecuencia, de una investigación prospectiva en la búsqueda de posibles responsables de hechos ilícitos.

    2. El inspector jefe, con carnet profesional nº NUM006 inicia el atestado de Torremolinos a las 16 horas del 19 de Mayo de 2012, constando como secretario del mismo la agente NUM005 , diligencias que se dan por terminadas el 22 de Mayo firmando la diligencia de cierre los mismos agentes, cuando ha quedado acreditado que el inspector jefe no se desplazó a Torremolinos como él mismo ha reconocido en el plenario y, por tanto, no pudo concluir el atestado, cuando la rúbrica que figura en la parte izquierda del mismo no se corresponde con la del agente NUM005 que al parecer continuó como instructora del atestado y cuando el inspector jefe no pudo cerrar dicho atestado por haberse desplazado a Ciudad Real para practicar otras detenciones relacionadas con esta causa. A estas irregularidades no aducidas en el plenario, debe sumarse el Acta del folio 1124 que no forma parte del propio atestado y en la que no intervinieron los agentes que la suscriben, la falta de identificación de los agentes uniformados de la Comisaría de Torremolinos que participaron en la detención, la posible ruptura de la cadena de custodia al ignorarse si la droga intervenida se depositó en la Comisaría de Fuengirola como sostiene la agente NUM005 o en la de Torremolinos como afirma el inspector jefe o la no aportación de la grabación videográfica de los hechos acaecidos. Irregularidades que determinan la nulidad del atestado y de las pruebas reseñadas en el mismo.

    3. La declaración de los dos agentes de policía que intervinieron en la detención genera incredulidad dado la imposibilidad de observar desde el puesto de vigilancia que ocupaban las operaciones que se describen en el atestado, su extraña actuación intentando en solitario la detención de seis personas de las que se sospechaba que fueran armadas, la disposición de las llaves de los apartamentos donde residían los acusados durante más de dos días que les permitió registrar el inmueble sin autorización judicial. A lo que debe añadirse que se ignora cualquier dato sobre la titularidad del vehículo Mercedes donde se ocultaba la droga o la identidad del conductor de dicho vehículo y que carece de sentido la operación diseñada por los narcotraficantes cuando el valor de la sustancia estupefaciente intervenida apenas sirve para pagar a las seis personas que intervinieron.

    4. El Tribunal prescinde de las declaraciones prestadas por los acusados y por Ignacio y de la documental aportada a las actuaciones -folios .1413 y ss-, que acreditan que la presencia de los acusados en Torremolinos no tenía por objeto recepcionar un envío de droga, sino gestionar los alquileres de las viviendas donde se produjo la intervención policial, actividad a la que se dedicaba Pascual por cuenta de Ignacio administrador de la Sociedad propietaria de las viviendas y controlar las reformas que se estaban realizando en algunas de las viviendas en el caso de Victorino .

  2. El Tribunal sentenciador expone de una forma minuciosa y razonada en el primero, segundo y tercero de los fundamentos de derecho de la resolución impugnada la actividad probatoria que conduce al dictado de la sentencia condenatoria, fundamentos de derecho a los que nos remitimos.

    Entre las pruebas de cargo son de mencionar las siguientes:

    1) Las conversaciones telefónicas, que no olvidemos que fueron reproducidas en el plenario y sometidas a la necesaria contradicción, y el resultado de las vigilancias y seguimientos de los sospechosos determinaron que se desplazaran a Torremolinos dos agentes del Grupo de la UDYCO siguiendo precisamente a los dos acusados que se habían trasladado a dicha localidad para hacerse cargo de un envío de droga procedente de Grecia destinado al grupo investigado.

    2) Los agentes intervinientes declararon en el plenario que posicionados en un lugar estratégico con plena visibilidad, hecho acreditado por los fotogramas incorporados a las actuaciones, observaron la llegada de un vehículo Mercedes que se introdujo en el patio interior de las viviendas colocando Pascual su propio vehículo en la única entrada de la vivienda para dificultar la visión exterior, adoptando los intervinientes evidentes actitudes de vigilancia y control, procediendo Pascual a extraer unas herramientas del maletero de su vehículo y a manipular los bajos del Mercedes en compañía de Victorino y un tercero, momento en que decidieron intervenir, consiguiendo le detención de dos de los acusados, dándose a la fuga las restantes personas presentes en el lugar e interviniéndose la droga en los bajos del vehículo que manipulaban los acusados. Los acusados fueron sorprendidos "in fraganti" mientras recepcionaban la mercancía, habiéndose acreditado que se desplazaron a Torremolinos para hacerse cargo de la partida de droga como se desprende del contenido de las intervenciones telefónicas; la prueba es irrefutable.

    3) Por su parte, el Inspector jefe instructor del atestado explicó en el plenario el inicio de la investigación, la forma en que operaba el grupo investigado deducida de las conversaciones telefónicas y de las vigilancias y seguimientos desarrollados por los agentes, grupo que introducía droga en España en vehículos previamente alquilados y modificando su estructura para ocultar la mercancía, siendo Victorino el conductor de dichos vehículos, así como las personas a las que suministraban el estupefaciente, decidiéndose en el mes de Mayo, ante las sospechas fundadas de que estaban a la espera de recepcionar una partida de droga procedente de Grecia, desplazar a dos agentes a Torremolinos que desde ese momento se hicieron cargo de las diligencias una vez practicadas las detenciones.

    4) En cuanto a que no se indagara la titularidad del vehículo Mercedes o la identidad de la persona que lo conducía, es necesario advertir que se trataba de un vehículo con matrícula griega, posiblemente alquilado, de manera que escasa o nula información se podría obtener averiguando los datos sobre la titularidad, especialmente cuando los acusados habían sido sorprendidos en flagrante delito. Y por lo que se refiere al conductor, se trataba de una persona desconocida para los investigadores, que desapareció de la escena una vez entregado el vehículo, ignorándose cualquier dato sobre su identidad.

    Frente a la prueba de cargo reseñada por el Tribunal, el recurrente afirma que estamos ante una investigación prospectiva, reseña las irregularidades que contienen los atestados e intenta justificar la presencia de los acusados en el lugar de los hechos por motivos estrictamente profesionales. Pero no ofrece ninguna explicación plausible y convincente, ni tampoco la aportan los acusados, sobre las razones por las cuales éstos fueron sorprendidos cuando estaban agachados manipulando los bajos del vehículo donde apareció la droga, ni qué relación tenían con las personas que se dieron a la fuga de nacionalidad albanesa, ampliamente identificados en el curso de la investigación, manteniendo habituales reuniones con el grupo en las que participaba activamente el acusado recurrente, ni la frenética actividad que llevaron a cabo el día de la detención con múltiples desplazamientos al aeropuerto y a otros lugares de Torremolinos para recoger a las personas que luego se dieron a la fuga, actividades que ninguna relación tienen con el alquiler de viviendas o con obras de reforma de los inmuebles, o las medidas de seguridad adoptadas cuando procedieron a desmontar el habitáculo donde se ocultaba la droga o las razones por las cuales el conductor del Mercedes estacionó el vehículo e hizo entrega de las llaves a uno de los albaneses estando presentes los acusados abandonando el lugar a continuación, extraña actuación que solamente se explica considerando que se trata de un mero transportista que terminado su trabajo hace entrega de la mercancía a los receptores.

    Respecto al alegato de que se trata de una investigación prospectiva o a irregularidades de los atestados nos remitimos a la contestación de los motivos anteriores.

  3. El Fiscal por su parte da respuesta adecuada a una cuestión nueva que suscita el recurrente relativa a la identidad del instructor de los atestados, creando un confusionismo inexistente si se examinan con detenimiento las actuaciones, como autoriza el artículo 899 de la Ley Procesal .

    En el folio 765 del Tomo III de la causa obra el oficio de fecha 21 de Mayo de 2012 dirigido al Juzgado de Instrucción n° 3 de Alcalá de Henares que tramitaba el procedimiento y firmado por el Inspector Jefe del Grupo encargado desde el inicio de dirigir la investigación policial, participando que el día 20 de Mayo a las 00'10 horas se procedió a la detención de los integrantes del grupo investigado Pascual y Victorino en Torremolinos cuando estaban procediendo a extraer del interior de un Mercedes con matrícula griega, la droga que transportaba en habitáculos acondicionados para no ser detectados y que el mismo día a las quince horas en la localidad de Ciudad Real se procedió a la detención de Ignacio y Adolfina , tramitándose diligencias policiales nº NUM007 que serán remitidas al Juzgado de Instrucción de Guardia de Torremolinos y NUM008 que serán remitidas al Juzgado de Instrucción de Guardia de Ciudad Real.

    Las diligencias policiales NUM008 figuran en los folios 788 a 988 del Tomo III de la causa y las diligencias policiales NUM007 figuran en los folios 1135 a 1345 del Tomo IV de la causa.

    Analizados ambos atestados se comprueba:

    1. Que los dos atestados se incoaron a la misma hora y día en Madrid y en las dependencias del Grupo XXIII de la Brigada Central de Estupefacientes de la UDYCO Central, figurando en ambos como Instructor el Inspector Jefe del Grupo, encargado desde el inicio de la investigación. Ambos atestados se incoaron a raíz de las detenciones en Torremolinos y las subsiguientes llevadas a cabo en Ciudad Real.

    2. Ambos atestados tienen un contenido idéntico en sus primeros 194 folios y contienen un resumen pormenorizado de la investigación desde su inicio, incluyendo las actividades del grupo investigado, las intervenciones telefónicas de interés y los resultados de las vigilancias y seguimientos policiales, hasta que comisionados dos agentes del Grupo para desplazarse hasta Torremolinos sorprenden a los dos acusados en plenas labores de recepción de la droga y proceden a su detención haciéndose cargo de las diligencias. Una vez producidas las detenciones en Torremolinos se desplazan a Ciudad Real el propio instructor y otro agente del Grupo para localizar y detener a Ignacio y su mujer.

      Las razones que explican la confección de dos atestados tan pormenorizados son evidentes: los detenidos iban a pasar a disposición de dos Juzgados de distintas provincias que no tramitaban el procedimiento y era necesario relatar las vicisitudes de la investigación para que los titulares de ambos Juzgados tuvieran base suficiente para el debido interrogatorio judicial y la adopción de medidas cautelares.

    3. Los atestados se confeccionan en Madrid porque es donde tiene su sede la Brigada y desde donde se dirige la investigación, sin perjuicio de que parte de las actuaciones hayan sido llevadas a cabo en otras localidades. Los dos atestados están extendidos en papel serigrafiado de la Brigada y con la rúbrica al margen del instructor de ambos. El hecho de que estén cerrados ambos el día 22 de Mayo de 2012 no es incompatible ni con la circunstancia acreditada de que el Instructor no se desplazó a Torremolinos, ni con su presencia efectiva en Ciudad Real practicando personalmente dos de las detenciones, puesto que por un lado se hicieron cargo de las diligencias de Torremolinos una vez practicadas las detenciones los dos agentes desplazados, y, por otro lado, su presencia en Ciudad Real terminó con la lectura de derechos y toma de declaración de los detenidos realizada el 20 de Mayo de 2012 a las 15 horas -folios 992 a 994 de la causa.

    4. Asimismo el hecho de que el Acta de inspección del vehículo Omega propiedad de Pascual no conste integrada en el atestado de Torremolinos, aunque puede ser inhabitual, no supone irregularidad alguna cuando consta en su parte superior derecha la referencia de las diligencias policiales coincidentes con el atestado de Torremolinos y está suscrita por los dos agentes que intervinieron en la detención, registro de vehículos y toma de declaración de los detenidos, ratificando su contenido en el plenario. Su aportación independiente puede encontrar explicación en que se adjunta a un oficio al Juzgado interesando autorización para el volcado de datos contenidos en los terminales telefónicos y ordenador intervenidos.

    5. Finalmente, la utilización de un sello de la Comisaria de Policía de Torremolinos resulta intrascendente e irrelevante cuando consta acreditado que el atestado se instruye por la Brigada Central de Estupefacientes con sede en Madrid y está extendido en papel serigrafiado con los distintivos de dicha Brigada.

  4. En cuanto a las insinuaciones del recurrente en relación a la integridad de la cadena de custodia sobre la droga intervenida, es necesario advertir que ninguna objeción se puso a la integridad de la cadena de custodia en la instancia, hasta el punto de que las partes no impugnaron los informes periciales sobre análisis de las sustancias, prueba que fue renunciada.

    Por último, el hecho de que los acusados se encontraran en Torremolinos por cuestiones de trabajo relacionadas con unos apartamentos propiedad de un tercero, Ignacio , además de no constar fehacientemente, más allá de las declaraciones prestadas por este último que no olvidemos que ostentó la condición de imputado en la presente causa, está desmentida por su detención "in fraganti" recepcionando una partida de droga y por las conversaciones telefónicas que acreditan la verdadera razón de su presencia en dicha localidad.

    En cualquier caso, aunque admitiéramos que Pascual estaba gestionando el cobro de unos alquileres por cuenta de Ignacio y el coacusado dirigiendo obras de reformas de los apartamentos, dichas actividades no resultan incompatibles con el delito de tráfico de drogas cuya participación ha sido declarada probada.

    El motivo, por lo expuesto, ha de rechazarse.

SÉPTIMO

Residenciado en el art. 849.1º L.E.Cr . en el homónimo ordinal considera indebidamente aplicado el art. 368 C.P .

  1. En el desarrollo del motivo se limita a realizar afirmaciones exculpatorias, negando los hechos por los que se le condena.

    Vuelve a insistir en que su viaje a Torremolinos era por razones de trabajo; que cuando se practica la detención no estaba cerca del vehículo, sino en el interior de la casa; que no desmontó ni ayudó a desmontar habitáculo alguno; que no se les intervino ningún vehículo Mercedes, por desconocerse su titularidad; que quien lo conducía y después se marchó debía ser el titular de todo lo que había allí; que los objetos intervenidos lo fueron en el interior de los apartamentos, etc.

  2. En un motivo por corriente infracción de ley carecen de cualquier valor enervatorio las simples alegaciones, cuando éstas contrarían el hecho probado como es el caso ( art. 884.3 L.E.Cr .).

    Lo cierto es que el factum, con suficiente sustento probatorio, explica que el recurrente se trasladó a Torremolinos donde esperaba una partida de heroína procedente del extranjero para hacerse cargo de ella, y en dicha localidad es sorprendido cuando de los bajos de un coche Mercedes, que transportaba la droga, iba, junto con otros, a hacerse cargo de la misma, conducta correctamente subsumida en el art. 368 C.P .

    El motivo deberá rechazarse.

OCTAVO

Con sede en el art. 849.2 L.E.Cr ., se aduce error facti cometido por el Tribunal al apreciar la prueba.

  1. Como prueba documental refiere informes policiales y periciales y demás informaciones contenidas en el atestado. El atestado afirma que le suscitó dudas de su legalidad y las declaraciones de los Policías nºs. NUM004 y NUM005 , le generan incredulidad.

    A ello se une el certificado del Padrón Municipal de habitantes de Alcalá, cuya prueba es irrelevante a efectos de cometer el hecho delictivo, y los análisis de las drogas que no fueron impugnadas en la instrucción.

  2. Una vez más nos vemos obligados a recordar la doctrina de esta Sala sobre el error facti, para cuya prosperabilidad exige los siguientes requisitos:

    1. que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

    2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

  3. El motivo formulado se invoca con una afirmación que lo descalifica. Dice así: " los hechos que se declaran probados quedan totalmente contradichos con los siguientes medios de prueba ".

    El enunciado responde más bien a un motivo por presunción de inocencia, pero desde el momento que existieron pruebas de cargo que justificaban el relato probatorio como vimos en el motivo sexto, el hecho de que existan otras que puedan entrar en contradicción en algún aspecto hace, que tal situación deba decidirla el Tribunal de origen, conforme al art. 741 L.E.Cr . Al mediar prueba contradictoria el motivo no puede prosperar.

    Pero es que además las probanzas invocadas no constituyen en su mayor parte documentos a efectos casacionales.

    Finalmente el recurrente no señaló particulares ni propone redacción alternativa.,

    Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

NOVENO

Por último en el correlativo ordinal, con sede en el art. 851.3 L.E.Cr ., alega incongruencia omisiva por no haberse resuelto todos los puntos objeto de acusación y defensa.

  1. El recurrente sostiene que no se ha dado respuesta, aunque fueron objeto de tratamiento en el juicio oral, a las siguientes cuestiones:

    1. La discrepancia entre el acta de intervención de efectos del atestado de Torremolinos y las declaraciones en el acto del juicio oral de la policía nacional NUM005 .

    2. El hecho que las vigilancias policiales se iniciaron en el nº NUM000 de la PLAZA000 de Alcalá y en dicho domicilio los acusados nunca residieron.

    3. Discrepancias sobre el lugar en que se custodió la droga tras la detención, o en la caja fuerte de la Comisaría de Torremolinos o en la Comisaría de Fuengirola.

  2. Como puede comprobarse las cuestiones planteadas son de hecho, cuando el motivo alegado por quebrantamiento de forma exige, según una consolidada jurisprudencia, que la omisión de un pronunciamiento recaiga sobre cuestiones jurídicas oportunamente planteadas en las calificaciones provisionales, definitivas o en las cuestiones previas alegadas al inicio del juicio en el Procedimiento Abreviado ( art. 786.2 L.E.Cr .), y este no es el caso.

    El motivo debe rechazarse.

    MOTIVOS DE Victorino

DÉCIMO

En el tercer apartado del motivo 1º (A.2.1) alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que canaliza a través del art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr .

  1. En el desarrollo del motivo lleva a cabo manifestaciones personales que van dirigidas a descalificar las pruebas habidas y en tal sentido efectúa una valoración de los aspectos del testimonio del Inspector-Jefe de UDYCO (P.M. NUM006 ) y de los policías que intervinieron en el atestado, instructor y secretaria (P.M. NUM004 y NUM005 ).

    Aun coincidiendo en buena medida con igual motivo planteado por el recurrente, afloran algunas alegaciones que quizás merezcan algún comentario.

    Entre estas señalamos las siguientes:

    1. La sentencia afirma que los investigadores detectaron la posible llegada de una partida de heroína desde Grecia, pudiendo encontrarse el lugar de entrega en Torremolinos, desplazando a dos funcionarios para llevar a cabo las oportunas vigilancias. Sin embargo, no explica de donde sale dicho convencimiento que no aparece documentado en las actuaciones.

    2. De las declaraciones del instructor del atestado no se desprende que el acusado formara parte de una organización que parece no existir pues no se ha dirigido acusación al respecto y su presencia en Torremolinos se explica porque era el encargado de. gestionar los alquileres de las viviendas .por cuenta de Pascual .

    3. Los agentes desplazados a Torremolinos, desde el punto de vigilancia que ocupaban, no podían determinar la identidad de las personas que se encontraban en el patio de las viviendas, no sólo por la distancia existente, sino por la ausencia de luz solar habida cuenta que los hechos acaecen a las 22,20 horas.

    4. El acusado no estaba presente cuando se desmontaba el habitáculo ubicado en los bajos del Mercedes, sino que se encontraba en el interior de los apartamentos. Así se acredita con la lectura de la transcripción de la conversación mantenida entre el acusado y su novia a las 22,39 horas obrante a los folios 2504 y 2505 de las actuaciones, siendo absolutamente imposible que estando usando el teléfono en el interior de los apartamentos, éste aparezca en el vehículo propiedad del coacusado Pascual . Las personas que se encontraban en el lugar habían alquilado los apartamentos, ignorando el acusado que pudieran dedicarse a actividades ilícitas.

    5. La cadena de custodia de la droga intervenida ha sido quebrantada cuando, según declaraciones de la agente con carnet profesional NUM005 , fue depositada en la Comisaría de Fuengirola y después trasladada al laboratorio, traslado que consta en las correspondientes diligencias debidamente selladas, diligencias y traslados que no obran en las actuaciones.

  2. Las cuestiones planteadas realmente son accesorias en relación al motivo planteado, pues lo cierto es que el acusado fue sorprendido "in fraganti" recepcionando una partida de droga, de la que causa grave daño a la salud, acreditado por prueba testifical directa.

    El conocimiento del destino de la droga (ap. a)) estaba basado en las declaraciones de los agentes intervinientes y en las observaciones telefónicas y vigilancias policiales, perfectamente documentadas en el atestado. Se contaba con el dato objetivo de que el vehículo Mercedes en el que se transportaba la droga tenía matrícula griega y uno de los contactos había llegado el mismo día 19 en vuelo aéreo procedente de Atenas con escala en Zurich.

    Respecto a las declaraciones del instructor del atestado el recurrente estaba encargado del alquiler de vehículos para transportar la droga y desplazarse para su recepción.

    Ello se acredita por las conversaciones telefónicas, aunque no se concretase la imputación como perteneciente a una organización (letra b)).

    Por otra parte los agentes intervinientes declararon con rotundidad que desde su puesto de vigilancia podrían divisar con nitidez a los dos acusados y cómo manipulaban los bajos del Mercedes para extraer la droga, provistos de herramientas que previamente había sacado del maletero de su vehículo Pascual (letra c)).

    Los agentes sitúan al acusado en el exterior y no en el interior de la vivienda (letra d)).

  3. Mención aparte merece la queja relativa de la posible ruptura de la cadena de custodia, a pesar que en el instancia guardó absoluto silencio, hasta el punto de que no impugnó las periciales de droga, posición procesal incompatible con la pretensión que ahora deduce en casación -vid. folio 301 del Rollo de Sala-.

    Como bien apunta el Fiscal, si acudimos a las actuaciones ( art. 899 L.E.Cr .) podemos hallar plena respuesta a esta queja. En efecto, en el atestado de Torremolinos constan los siguientes datos objetivos:

    1. En presencia de los detenidos se extraen de los bajos del Mercedes nueve paquetes de distinto tamaño, cuatro de ellos envueltos en papel de calco de color azul, tres envueltos en papel de aluminio y dos envueltos en cinta de embalar marrón -folio 1329-.

    2. Se somete a la sustancia a las pruebas narcotest que da positivo a opiáceos y se acompaña de un reportaje fotográfico de los paquetes intervenidos -folios 1330-.

    3. Se procede al pesaje de la sustancia en una farmacia arrojando un peso total bruto con envoltorio de 4.780 gramos -folio 1331-.

    4. Se procede en dependencias policiales al pesaje de la sustancia, aproximadamente 4.780 gramos y a su valoración -folio 1335-.

    5. En la Diligencia de remisión se indica que la sustancia será remitida posteriormente a la Delegación de Gobierno, Área funcional de Sanidad para su estudio y análisis cuantitativo y cualitativo -folio 1339-.

    En las actuaciones obran las siguientes diligencias que demuestran la integridad de la cadena de custodia:

    - Oficio de fecha 15 de Junio de 2012 remitido al Juzgado por el Grupo XXIII de la UDYCO poniendo en conocimiento que la sustancia se encuentra en custodia en las dependencias de la UDYCO a la espera de ser entregada en la Delegación de Gobierno, Área de Sanidad, al existir lista de espera -folio 1586-.

    - Extracción de muestras y análisis realizado por el Laboratorio Químico de la Comisaría General de Policía Científica, en el que coinciden las Diligencias Policiales NUM007 y las Diligencias Previas tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares. Se señala en el informe que analizadas las muestras todas ellas contienen heroína, excepto la M6 que contiene varias sustancias y trazos de heroína -folios 1587, 1909 y 1911-.

    - Acta de entrega de la sustancia, pesaje y extracción de muestras en la Delegación de Gobierno, Área de Farmacia, constando que la sustancia es entregada por el agente NUM004 perteneciente al Grupo XXIII. Se entregan nueve paquetes rectangulares con un peso en bruto de 4750,4 gramos que se corresponden con la sustancia incautada y descrita en el atestado, obteniéndose muestras de cada paquete. Coinciden por completo el número de atestado, la unidad aprehensora, la fecha de la incautación y la identidad de los detenidos con los datos reflejados en el atestado -folios 1955 y 1956.

    - El informe de Farmacia en el que se consigna que las nueve muestras contienen heroína de distintas purezas, coincidiendo igualmente número de decomiso, atestado, diligencias y detenidos -folios 2253 y 2254-.

    El repaso cronológico de las actuaciones practicadas desde la detención de los acusados pone de relieve que no se ha producido la ruptura de la cadena de custodia de la sustancia intervenida, siendo coincidente la sustancia descrita en el atestado con la posteriormente entregada y analizada, con independencia de que fuera depositada en la Comisaría de Torremolinos como .se desprende de la lectura del atestado, o fuera trasladada por razones de seguridad a la de Fuengirola.

    Por lo expuesto el motivo no puede prosperar.

DECIMOPRIMERO

El segundo motivo lo divide en dos apartados. Un apartado A, que engloba cuatro motivos por corriente infracción de ley ( art. 849.1 L.E.Cr .) y otro apartado B, que hace referencia al error de hecho comprendido en el art. 849.2 L.E.Cr .

Comenzaremos por este último que desarrollamos en el presente fundamento.

  1. Efectivamente en el apartado B del motivo 2º se denuncia error de hecho cometido por el Tribunal deducido de los siguientes documentos:

    1. Grabaciones de las conversaciones telefónicas.

    2. Informes periciales sobre drogas.

    3. Certificado de empadronamiento para acreditar que los acusados nunca vivieron en el nº NUM000 de la PLAZA000 de Alcalá.

  2. Los documentos designados no tienen la consideración de tales a efectos casacionales o no son literosuficientes.

    Las conversaciones telefónicas tienen el valor probatorio que el Tribunal le merezca el sujeto al que se atribuyen, en tanto constituyen prueba personal, no documental.

    El informe o informes periciales tampoco acreditan ningún error, ya que tal pretensión resulta incongruente con la postura mantenida en la instancia que no impugnó las periciales practicadas.

    Por último, el certificado de empadronamiento resulta irrelevante a efectos de modificar el factum, además no entra en contradicción con el relato probatorio.

    El motivo no puede prosperar

DECIMOSEGUNDO

Por corriente infracción de ley ( art. 849.1º L.E.Cr .) plantea los siguientes motivos:

  1. Por infracción del art. 16 C.P . Debió haber sido considerada la infracción en grado de tentativa, ya que no existe prueba que acredite la existencia de un pacto previo para recepcionar la sustancia estupefaciente en el que participe el recurrente.

    La sentencia recurrida en el fundamento 2º, excluye con certeros argumentos la posibilidad de considerar el hecho en grado de tentativa. Tal posibilidad se daría "cuando la droga es remitida por correo o cualquier otro sistema de transporte, y el acusado no ha participado en la solicitud u operación de importación, o no figurase como destinatario de la misma, pues en otro caso tiene la posesión mediata de la droga remitida. La droga iba destinada al grupo, habiendo desplazado a dos de sus miembros para la recepción. Así desde que se solicita la partida de droga al extranjero y se pone en marcha el mecanismo de transporte que concluía en manos del destinatario, ya se está cometiendo el delito, cuyas conductas nucleares también la integran los actos de colaboración, promoción o facilitación del transporte, la posesión o el tráfico.

    El submotivo ha de ser desestimado.

  2. Infracción del art. 29 C.P . La conducta debió incardinarse en dicho precepto como complicidad.

    Excepcionalmente se ha admitido esta modalidad participativa en el delito del art. 368 C.P ., considerando como tales aquellas conductas que no favorecen directamente al tráfico, sino al traficante (favorecimiento del favorecedor), particularmente en aquellas hipótesis en que la aportación causal al hecho es insignificante (esto es, de poca entidad y de carácter ocasional), estimándose que mientras el autor ejercita actos propios, el cómplice colabora en hechos ajenos y no se halla vinculado al negocio de la droga.

    La complicidad quedará reservada a las actuaciones periféricas y de segundo grado en las que ni se crea, ni se traslada, ni se entrega, ni se recibe, ni se posee la droga para traficar.

    Para la determinación de la relevancia de la aportación causal habrá que recurrir a las teorías de la "condictio sine qua non" a la de "los bienes escasos" y a la del "dominio del hecho".

    En nuestro caso según el fundamento tercero el recurrente favorece directamente el tráfico, encontrándose íntimamente vinculado a la llegada de la sustancia. Así, acudió a la ciudad de Torremolinos a recoger la sustancia, apoyando con su acción la actuación de los demás partícipes.

    Igualmente esperó en la vivienda la llegada del vehículo donde aquélla era transportada y participó activamente en la recepción del turismo y en la operación de desmontaje del habitáculo donde aquélla había sido escondida.

    Las conversaciones que mantuvo con su novia Isabel esa misma tarde reflejan que no podía ausentarse de la vivienda hasta que no recibiese la mercancía. Por tanto su actuación era relevante y no reemplazable.

    El submotivo ha de decaer.

  3. Se insta la aplicación del art. 21.1º en relación al 20.5º C.P ., interesando una sustancial rebaja de pena por concurrir la eximente incompleta de estado de necesidad.

    El impugnante aduce que había perdido su empleo hacía dos años, tenía hijos menores a su cargo y no disponía de medios de vida o fuentes de ingreso suficientes.

    La pretensión debe rechazarse por cuanto no se ha aportado prueba alguna de la situación de extrema necesidad que dice padecer el acusado y dicho alegato es ciertamente incompatible con su participación activa en un operativo del que podía extraer pingües beneficios. Además, como ha recordado reiterada y conocida doctrina jurisprudencial: "para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo; debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles" .

  4. Se interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, porque desde finales de 2011 en que se inicia la investigación hasta mayo de 2012 no tuvo conocimiento de los hechos ni posibilidad de defenderse.

    Es cierto que al declararse secreta la investigación (conversaciones telefónicas) el recurrente no pudo conocer la investigación hasta su detención una vez que se alzó el secreto. Mas, dicha circunstancia no puede confundirse con el concepto de dilación indebida, ni dicho período (comisión de hechos y conocimiento de la imputación) es computable a estos efectos. No puede identificarse un proceso sin dilaciones indebidas con el derecho a ser descubierto con prontitud ( STS 318/2013 de 11 de abril ).

    Tampoco puede vincularse la atenuación al mero transcurso del tiempo, sino a la fecha de incoación del proceso, o más exactamente, a la de la imputación del denunciado.

    La duración del proceso desde la detención fue de poco más de un año, para un asunto de cierta complejidad.

    El submotivo ha de claudicar.

DECIMOTERCERO

Dos quejas se formulan en el motivo tercero: una por denegación de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma ( art. 850.1º L.E.Cr .) y otra por incongruencia omisiva, al amparo del art. 850.3 L.E.Cr . por no resolverse todos los puntos de acusación y defensa.

  1. Respecto a la denegación de prueba el motivo coincide en contenido y desarrollo con los motivos quinto y noveno interpuestos por el correcurrente Pascual en los motivos 5º y 9º, remitiéndose sin más a ellos, para su desestimación.

  2. Respecto a la incongruencia omisiva se dice que la Audiencia ha guardado absoluto silencio respecto a la integridad de la cadena de custodia, que fue cuestionada en el informe oral .

Su propio planteamiento aboca al rechazo, ya que el momento procesal de invocación elimina cualquier probablidad de contradicción al Mº Fiscal. Debió plantearse en conclusiones provisionales, cuestiones previas o calificación definitiva.

Así pues, en la instrucción el recurrente no cuestionó la cadena de custodia, constituyéndose en una cuestión nueva en casación, que debe ser rechazada.

De todos modos al impugnar el motivo de Pascual por presunción de inocencia, se desarrolló ampliamente este extremo, sin que existiera ningún vicio o error que pusiera en entredicho la identidad de la droga incautada y analizada.

DECIMOCUARTO

La desestimación de todos los motivos hace que las costas se impongan a los recurrentes ( art. 901 L.E.Cr .).

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por las representaciones de los acusados Pascual y Victorino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, de fecha 8 de julio de 2013 , en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.