STS 75/2014, 11 de Febrero de 2014

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:1158/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:75/2014
Fecha de Resolución:11 de Febrero de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y por las representaciones de Moises y Torcuato , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimo Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados por la Procuradora Sra. Aroca Florez y la Procuradora Sra. Barrera Rivas; y como recurridos Marco Antonio representado por la Procuradora Sra. Martín Cantón; Isham Ullah representado por el Procurador Sr. Rego Rodríguez; Constantino representado por la Procuradora Martín de Vidales Llorente; Mateo representado por la Procuradora Sra. Martín de Vidales Llorente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, instruyó Diligencias Previas 2/10 contra Moises , Torcuato y otros no recurrentes por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 3 de mayo de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Moises , paquistaní con nº de NIE NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, en el mes de mayo de 2009, con la finalidad de distribuir droga en el mercado ilícito, dirigió el envío de un paquete postal procedente de Afganistán con destino Barcelona a través de Inglaterra y dela empresa de transporte denominada DHL Express. Dicho paquete que fue interceptado por las autoridades británicas en el aeropuerto de Hathrow de Londres. El albarán correspondiente al paquete era el nº NUM001 y su remitente era Sonsoles ; con domicilio en CALLE000 casa nº NUM002 Alexander de Kabul (Afganistán). Como destinatario figuraba el acusado Torcuato , mayor de edad, ghanés, con residencia legal en España, con nº de NIE NUM003 , sin antecedentes. El domicilio que constaba en el paquete era el de este acusado, en C/ DIRECCION000 , nº NUM004 de LŽHosptilet de Llobregat. En el paquete constaba como teléfono de contacto el número NUM005 , del que era usuario el acusado Moises .

El paquete llegó al eropuerto de Madrid Barajas sobre las 17 horas del día 11 de mayo de 2009, en el vuelo nº NUM006 de la compañía British Airways, procedente del aeropuerto de Heathrow de Londres, y fue interceptado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en virtud de autorización y entrega controlada acordada en auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid en fecha de 7 de mayo de 2009 .

Después de ser convenientemente trasladado de Madrid a LŽHospitalet de Llobregat por los funcionarios de la Policía Judicial, sobre las 11:15 horas del día 13 de mayo de 2009 se procedió a la entrega del paquete al acusado Torcuato , en su domicilio de c/ DIRECCION000 , nº NUM004 de LŽHospitalet de Llobregat, que firmó la entrega. El paquete fue abierto por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en virtud del auto que autorizaba la apertura, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de LŽHospitalet de Llobregat el 13 de mayo de 2009 .

El paquete contenía en el interior de una caja metálica de considerables dimensiones en la que había un mueble de madera en el que se hallaron cinco paquetes rectangulares que contenían una sustancia blanquecina. Tras ser analizada convenientemente por el instituto Nacional de Toxicología, esta sustancia resultó ser heroína en un total de 7.359 gr, con pureza del 70,76 % +- 2,42 %, con un total de heroína base de 5.333,5 +-182,8 gr.

El acusado Moises se había puesto de acuerdo con el acusado Torcuato para que este se hiciera cargo de la recepción del paquete. Moises fue detenido ese mismo día sobre las 11:40 horas en LŽHospitalet de Llobregat, cerca del domicilio del acusado Torcuato , que también fue detenido.

En la diligencia acordada judicialmente de entrada y registro del domicilio del acusado Moises , ubicado en c/ DIRECCION001 , nº NUM007 , piso NUM008 , puerta NUM009 de Barcelona, se encontraron tres bolas de una sustancia blanca que en la analítica practicada resultó ser cocaína y fenacetina de pureza 34,195 +-1,44 %, con una cantidad total de cocaína base de 0,304 +-0,013 gr.; un envoltorio de 1,558 gr. con una pureza de 54,74 %+-2,44 %, con una cantidad total de heroína base de 0,913+-0,041 gr.; otro envoltorio de 0,362 gr. de heroína con una pureza de 45,12 % +-1,40 %, con una cantidad total de heroína base de 0,163+- 0,005 gr. El acusado tenía estas sustancias para destinarlas al tráfico ilícito.

El precio aproximado de las sustancias halladas e intervenidas en el interior del paquete en el mercado ilícito se estima en 270.760 euros y el de las tres bolas encontradas en el domicilio de Moises , en 248 euros.

A los acusados Marco Antonio , mayor de edad, nacido en Pakistán, con nº de NIE NUM000 , sin antecedentes penales; Constantino , nacido en Pakistán, con nº de NIE NUM010 , mayor de edad, sin antecedentes penales; Mateo , con nº de DNI NUM011 , mayor de edad, sin antecedentes; e Alvaro , nacido en Pakistán, con nº de NIE NUM012 , sin antecedentes penales, se les intervinieron conversaciones telefónicas efectuadas desde los terminales de los teléfonos de los que eran usuarios, en virtud de las respectivas autorizaciones judiciales para hacerlo dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona y el Juzgado Central nº 5 de la Audiencia Nacional, respectivamente.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Condenamos a los acusados Moises y Torcuato como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido en la pena de siete años y seis meses de prisión y la pena de multa de 1.084,032 € cada uno de ellos.

Se acuerda el decomiso de las sustancias, el paquete, de teléfonos móviles y la documentación que se ha intervenido a los acusados Moises y Torcuato .

Las costas procesales de este proceso se imponen a los acusados Moises y Torcuato en una sexta parte a cada uno de ellos y las otras cuatro sextas partes se declaran de oficio, de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la LECrim .

Absolvemos a los acusados Marco Antonio , Constantino , Mateo e Alvaro , con todos los pronunciamientos favorables."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y por las representaciones de Moises y Torcuato , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

ÚNICO.- Infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido de los arts. 852 de la LECRim ., art. 5.4 de la LOPJ , al estimarse vulnerado por el Tribunal Sentenciador el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías previsto en el art. 24.1 de la Constitución .

La representación de Moises :

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRim ., y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental al Juez Ordinario predeterminado por la Ley, recogido en el art. 24.2 de la CE , todo ello en relación con el art. 11.1 de la LOPJ

SEGUNDO.- Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del Derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías.

TERCERO.- Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del Derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE y a un proceso con las debidas garantías, e infracción del art. 579 de la LECRim ., todo ello en relación con el art. 11.1 de la LOPJ

CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de los arts. 852 de la LECRim , y 5.4 de la LOPJ por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española ).

QUINTO.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 de la LECRi. Por error en la valoración de la prueba documental obrante en Autos.

SEXTO.- Por infracción de Ley. Al amparo de los arts. 849.1 de la LECrim . Por inaplicación del art. 21.6 del CP en relación la celeridad del proceso y dilaciones indebidas.

La representación de Torcuato :

PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., al haberse vulnerado preceptos legales de carácter sustantivo, concretamente, el art. 29 del Código penal .

CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., al haberse vulnerado preceptos legales de carácter sustantivo, concretamente, el art. 21.6 del Código penal .

QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional, en concreto, el art. 24.2 de la Constitución Española , consagratorio de la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 de la LECrim ., y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ).

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de febrero de 2014

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

ÚNICO.- Anticipamos el análisis de la impugnación del Ministerio público que plantea su oposición a la sentencia desde la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva e insta la nulidad de la sentencia objeto de la censura casacional para que por distinto tribunal se proceda a un nuevo enjuiciamiento de los hechos de su acusación. La nulidad la predica respecto al particular de la sentencia en el que el tribunal de instancia resuelve la cuestión previa planteada por la defensa del imputado Marco Antonio acordando que el Auto, de 23 de julio de 2009, dictado por el juez de instrucción por el que procede a la reapertura de unas diligencias previamente archivadas, Auto de 21 de mayo de 2009, es nulo al no expresar en la motivación hechos nuevos que fundamenten la reapertura de las diligencias sobreseídas. En la argumentación de la resolución de la cuestión previa expone el tribunal de instancia que el dato del envio de seis remesas de dinero a Marco Antonio ya había sido objeto de consideración en un oficio policial previo al sobreseimiento, por lo que no se trata de un hecho nuevo que fundamente la reapertura. Sostiene que de la lectura del oficio policial de fecha 22 de mayo sí resultan otros hechos, como el envío por Marco Antonio de dinero, pero ese extremo que podría afirmar la procedencia de la reapertura de las actuaciones sobreseídas, no ha sido objeto de ponderación por el juzgado instructor, por lo que no fundamenta la reapertura de las diligencias previas sobreseídas.

El motivo opuesto por el Ministerio público, al interesar la nulidad de la sentencia debe ser objeto de análisis previo al de los recurrentes condenados en la sentencia.

De la lectura de la causa, en el particular que interesa a la impugnación que analizamos resulta que las diligencias de averiguación del delito se inician con la comunicación de hechos constitutivos de un delito contra la salud pública, instando desde la investigación policial la intervención de teléfonos que son acordados por el Juez. La instrucción policial solicita prórrogas de la intervención que el Juez de instrucción no la considera procedente. Una nueva petición de intervención es, igualmente, rechazada, y el 21 de mayo de 2009, el juez de instrucción acuerda el sobreseimiento de las actuaciones, sobreseimiento que es provisional, fundado en la inexistencia de indicios que justifiquen la continuación de las intervenciones y de la instrucción. Un posterior oficio policial, de fecha 22 de mayo de 2009 y otro de 6 de junio siguiente, participan nuevos hechos. Se expone que se han constatado el envío de seis remesas de dinero, detallando el mandante y el beneficiario, a quienes se identifican así como las fechas y cantidades de la remisión. Además se expresa un segundo dato relevante: en una detención acaecida en Copenhague, el detenido con cuatro kilogramos de heroína, identifica al investigado Marco Antonio como destinatario de la droga y titular del teléfono cuyo número se le interviene. El juez de instrucción ante los nuevos oficios de la policía judicial, interesando la reapertura y nuevas intervenciones, remite las actuaciones al Fiscal para interesar su dictamen sobre la reapertura que informa favorablemente. Este informa la precedencia de la reapertura y la adopción de las medidas de investigación. Ciertamente, en un oficio policial anterior al sobreseimiento, pag. 23, se exponía de forma genérica que entre las personas investigadas se realizaban remesas de dinero.

Nuestra jurisprudencia ha señalado que el sobreseimiento provisional de unas diligencias penales de instrucción pueden ser objeto de reapertura del procedimiento cuando nuevos datos o elementos, adquiridos con posterioridad lo aconsejen o lo hagan preciso. STS de 19 de Febrero del 2013 . En la Sentencia de 10 de octubre de 2012 , recordamos que la reapertura de unas diligencias sobreseídas es procedente pues el auto de sobreseimiento no produce efectos de cosa juzgada y puede serlo por el mismo órgano. La reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa. De esta manera, dijimos en la STS 189/2012 de 21 de marzo , el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos. Uno que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza que es el referente a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación. Lo más tradicional de nuestras doctrinas procesales ha entendido en este sentido el concepto de sobreseimiento al definirlo "el hecho de cesar el procedimiento o curso de la causa por no existir méritos bastantes para entrar en el juicio". El auto contiene también otro aspecto que autoriza su modificación sometida a una condición: la aportación de nuevos elementos de comprobación. Dicho en otras palabras: el auto firme de sobreseimiento provisional cierra el procedimiento aunque puede ser dejado sin efecto si se cumplen ciertas condiciones.

La cuestión que plantea el Minsiterio fiscal en su impugnación es la de decidir si el sobreseimiento provisional puede ser dejado sin efecto, una vez que la resolución que lo acuerde ha devenido firme y qué requiere la reaperturación de las diligencias.

Resulta patente que esa provisionalidad en el archivo de las diligencias puede plantear problemas de inseguridad jurídica del afectado por la inicial investigación, sobre quien planea la posibilidad de una reapertura. Esa limitación de sus expectativas de seguridad aparece compensada por las exigencias de nuevos datos que permitan ser consideradas como elementos no tenidos en cuenta anteriormente para la decisión de sobreseer. No entenderlo así podría suponer que la desidia o el error una acusación, por no valorar unos datos preexistentes, le permite su reconsideración posterior para solicitar, y adoptar, su reapertura, con lesión a la seguridad del investigado. Es por ello que en la jurisprudencia hemos declarado que el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento "cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos". Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa.

Como dijimos en la STS de 30 de junio de 1997 :"Es también claro que el error del Fiscal en el estudio de la causa no puede ser fundamento para privar al acusado del derecho procesal a que el procedimiento sólo sea reabierto cuando se presenten nuevos elementos de comprobación. En efecto, el auto cuya validez se cuestiona más que de reapertura del procedimiento en el sentido implícito del art. 641 LECr ., lo que hace es otorgar a la acusación un nuevo derecho a formalizar la acusación después de su renuncia expresa a hacerlo en el momento procesal oportuno. Tal duplicación de oportunidades en favor de la acusación resulta incompatible con la interdicción de someter al inculpado a un doble juicio penal ("double jeopardy"), dado que permite que el Fiscal haya dejado pasar la posibilidad de acusar y luego, sin otra razón que su propio error, pueda reabrir el procedimiento sin nuevos elementos de prueba. Si el sobreseimiento provisional ofrece dudas desde el punto de vista del derecho a la presunción de inocencia, esas dudas se multiplican al máximo si se lo entiende como una decisión judicial que permite retrotraer el procedimiento en contra del acusado, como si fuera un recurso de revisión en perjuicio del inculpado. En este sentido la STC 41/97, de 10-3 -9, ha señalado que "la LECr., en los arts. 954 y siguientes sólo admite el recurso de revisión en favor del reo, a semejanza de otros ordenamientos continentales. Que esta decisión legislativa es fruto de consideraciones constitucionales, profundamente arraigadas en el respeto a los derechos fundamentales y al valor superior de la libertad, lo pone de manifiesto el simple dato de que en la V enmienda de la Constitución norteamericana se consigna la interdicción de someter al reo a un doble juicio penal ("double jeopardy")". Asimismo en la STS 35/96, de 27-1-96 se sostuvo que "es evidente que, ante la falta de protesta del Ministerio Fiscal para que se de cumplimiento al principio de publicidad, no es posible ahora volver a juzgar al acusado para dar a la acusación una oportunidad procesal que tuvo y, sin embargo, no ejercitó en tiempo y forma. La prohibición del "double jeopardy", es decir del doble peligro de condena (...) no está expreso en la CE, pero está indudablemente implícito en la idea y la tradición de un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , por lo tanto, como un derecho fundamental".

En el mismo sentido la STS 6/2008, de 23 de enero : "Tal acotación de la cuestión explica que entonces dijésemos que no caben interpretaciones extensivas de la reapertura de la causa sin conculcar la garantía de la presunción de inocencia, pero, al tiempo, ya recordábamos que dicha limitación del derecho fundamental resulta sin embargo compensada por las consideraciones que se requieren para dejar sin efecto el sobreseimiento; dicho con palabras del clásico de nuestro derecho procesal antes citado: la existencia de «nuevos datos o elementos de comprobación distintos de los resultantes del mismo». Es decir el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento «cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos».

En el caso objeto de la casación formalizada es relevante la mayor concreción de las remesas de envio de dinero, que en el oficio de 4 de mayo era simplemente "envios de dinero a través de RIA ENVIA", en tanto que en el oficio de 22 de mayo de 2009, se expresan remitentes, beneficiarios, fechas y cantidades, lo que supone mayor concreción e investigación que a aparece documentada. Por otra parte, también es relevante la detención en Copenhague de una persona con los datos personales del acusado e investigado Marco Antonio , hechos y datos nuevos que justifican la reapertura de la causa.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso opuesto por el Ministerio público y, en su virtud, procede declarar la nulidad de la sentencia dictada remitiendo las diligencias a la Audiencia de procedencia para que por nuevo tribunal, distinto del que ya ha tomado conocimiento de los hechos, proceda al enjuiciamiento de la causa.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por el Ministerio Fiscal y las representaciones de los acusados Moises , Torcuato , contra la sentencia dictada el día 3 de mayo de 2013 por la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida contra ellos mismos y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, que anulamos retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al enjuiciamiento, disponiendo la celebración para un nuevo enjuiciamiento por un nuevo tribunal. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.