STS 47/2014, 4 de Febrero de 2014

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2014:467
Número de Recurso822/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución47/2014
Fecha de Resolución 4 de Febrero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil catorce.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 822/2013, interpuesto por la representación procesal de D. Jacinto , contra la sentencia dictada el 21 de Diciembre de 2012 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en el Rollo de Sala Nº 68/25011 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 88/2003 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Arucas que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito de apropiación indebida , habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Jacinto , representado por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Arucas, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 88/2003 en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 21 de Diciembre de 2012 , que contenía el siguiente Fallo: "DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Jacinto como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.6ª del Código Penal , (en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE OCHO MESES con una cuota de DOCE EUROS (12€, quedando sujeto en caso de impago en la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal , imponiéndole, asimismo, el pago de las costas procesales, incluidas las causadas a instancia de la acusación particular.

    1. Jacinto deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la entidad Mat Broc, Sociedad Limitada en la cantidad de CIENTO SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (173.261,67 €), cantidad que devengará los intereses legales desde el día 10 de julio de 2002 y hasta la fecha de la presente sentencia, a partir de la cual se aplicarán los intereses legales desde el día 10 de julio de 2002 y hasta la fecha de la presente sentencia, a partir de la cual se aplicarán los intereses legales incrementados en dos puntos, conforme al artículo 576.1 de la Ley 1/200, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil.

    Remítase al Juzgado Decano de Las Palmas de Gran Canaria testimonio de la presente sentencia, del acta del juicio oral, de la escritura de cesión de fecha 26 de mayo de 1999 (folios 100 a 105), de 1 documento obrante al folio 173 y de la documental aportada por la defensa al inicio del juicio oral, relativa a un recurso contencioso-administrativo, por si la conducta de don Manuel fuese constitutiva de delito.

    Para el cumplimiento de la pena de prisión será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "PRIMERO .- Probado y así se declara que el día 16 de enero de 1998 la entidad mercantil Mat Broc, S.L., otorgó un poder general para administrar sus bienes al acusado don Jacinto (mayor de edad y sin antecedentes penales), Abogado de profesión.

    SEGUNDO .- El día 4 de marzo de 1999, el acusado, valiéndose de las facultades de apoderamiento conferidas, mediante un cheque bancario librado, a su instancia, por la sucursal de Arucas de la Caja Rural de Canarias contra la cuenta corriente nº NUM000 , titularidad de la entidad Mat Broc, S.L., extrajo la cantidad de 28.827.350 pesetas (equivalentes a 173.255,86 euros), apoderándose de esa cantidad de dinero.

    TERCERO .- El pago del referido cheque generó una comisión bancaria por importe de 1.000 pesetas (equivalente a 6,01 €), cargadas en la referida cuenta corriente."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Jacinto , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 1 de abril de 2013, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 27 de Mayo de 2013, el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infringida la presunción de inocencia 24.2 CE , en relación con el art. 53.1 del mismo texto constitucional.

Segundo.- Al amparo del art. 849.2 LECr . por error en la apreciación de la prueba.

Tercero.- Al amparo del art. 849.2 LECr ., por aplicación indebida del art. 178 y 179 CP , en relación con el art. 24.1 CE . derecho a la tutela judicial.

Cuarto.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por infracción de los arts. 178 y 179 CP , al amparo del art. 24.2 CE .

Quinto.- Al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por aplicación indebida de los arts. 178 y 179 CP .

Sexto.- Por infracción del art. 849.2 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 178 y 179 del CP , al amparo del art. 24.2 CE .

Séptimo.- Por infracción del art. 849.2 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 178 y 179, del CP , en relación con el art. 24.2 CE .

Octavo.- Por infracción del art. 849.2, por aplicación indebida de los arts. 178 y 179 del CP , en relación con el art. 24.2 CE .

Noveno.- Por infracción del art.. 849.2 LECr ., por aplicación indebida del art. 252 CP .

Décimo.- Al amparo del art. 850.1º de la LECr ., por infracción de los arts. 178 y 179 CP , al amparo del art. 24.2 CE .

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 2 de julio de 2013, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 23 de Diciembre de 2013, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 28 de Enero de 2014 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se configura por vulneración de precepto constitucional , al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , en relación con el art 24.2º CE . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. A pesar del enunciado del motivo, en realidad lo que sostiene el recurrente es que ha habido vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley , en relación con el art 202 de la LOPJ y 746 LECr , dado que se produjo cambio en la composición de la sala en el mismo momento en que se inició el Juicio Oral. Así se señala que apareció designado el ponente y los demás miembros de la sala, desde el 19 de octubre del pasado año; y que no obstante, con posterioridad y sin notificación a partir del proveído de 14 de diciembre siguiente, se cambió la composición, y de nuevo finalmente al inicio del Juicio Oral, lo que imposibilitó a la parte la recusación de la magistrado suplente que apareció formando sala.

  2. Ha recordado esta Sala (Cfr. STS 2-10-2007, nº 799/2007 ) que cada uno de los magistrados que forman parte de un tribunal que enjuicia un asunto ha de ser imparcial, esto es, ha de ser alguien no relacionado con alguna de las partes del correspondiente proceso (imparcialidad subjetiva); ni tampoco relacionado antes del enjuiciamiento con aquel asunto que ante la sala va a ser debatido (imparcialidad objetiva). Pero en nuestras leyes procesales y orgánicas aparece una institución, la recusación, también fundada en esta necesidad de proteger a las partes en los procesos en cuanto a la exigencia de tal imparcialidad, que ahora se encuentra regulada, junto a la abstención, con validez para toda clase de procesos, en los arts. 217 y ss. LOPJ . Y, concretamente el art. 219 nos dice cuáles son las causas que obligan al juez o magistrado a abstenerse y permiten a las partes recusar, ofreciéndonos una relación de casos de pérdida de la referida imparcialidad subjetiva u objetiva. Aplicado esto al caso de una denuncia relativa a infracción de un derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente del derecho a un juez imparcial , quiere decir que, si la parte pretende en casación formular una denuncia de esta clase, tiene la carga procesal de realizar la correspondiente recusación en la instancia. Esta ya es una doctrina reiteradamente consagrada por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y también por el Tribunal Constitucional para los casos de recurso de amparo. Así la sentencia 85/2006 de 3 de febrero , señala que "Precisamente, para evitar los demoledores efectos de diversa índole que provoca la anulación de un juicio y su reiteración (es obvio que ya nunca en las condiciones originales) el legislador condiciona la viabilidad de objeciones como la que se examina a que su formulación sea temporánea. Esto por la razonable inferencia de que quien sabiendo de una causa de recusación o abstención no denuncia es que, una de dos, no la da importancia o asume reflexivamente sus consecuencias. Y también porque el curso de la administración de justicia no puede quedar a expensas del capricho o el eventual cálculo de los implicados, ni a merced de sus intereses".

    Por tanto, si no se pone de manifiesto causa alguna de recusación al Magistrado Ponente -ni a ninguno de los que formaron la Sala- no resulta posible admitir la vulneración del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

  3. Ciertamente, el art 202 de la LOPJ . prescribe que "la designación de los Magistrados que no constituyan plantilla de la Sala se hará saber inmediatamente a los mismos y a las partes, a efectos de su posible abstención o recusación". Y el art. 203.2 LOPJ . dispone que "se notificará a las partes el nombre del Magistrado ponente y, a en su caso, del que con arreglo al turno ya establecido le sustituya, con expresión de las causas que motiven la sustitución", pero no es menos cierto que la doctrina del Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido que no toda vulneración o infracción de las normas procesales produce indefensión constitucionalmente reprobable, pues esta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus intereses, ocasionándole un menoscabo real y efectivo de este derecho (Cfr. STS 347/2012, de 25-4 )

    Partiendo de este criterio, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Cfr STS. 1561/2002, de 24-9 ) ha abordado en numerosos precedentes la cuestión suscitada sobre el cambio de Ponente o sustitución de los miembros integrantes del Tribunal, efectuada su notificación a las partes, y así, entre otras, la STS 18.2.2000 , invocando la de 11.3.98 , subraya que "el contenido esencial del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, que prevé el art. 24.2 CE , viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de sustituir órganos jurisdiccionales a no ser por una Ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante Ley orgánica ( SSTC 95/88, de 26.5 y 101/84, de 8.11 ); la prohibición de Tribunales especiales; y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión. Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces " ad hoc " ( SSTC 199/87, de 16.12 ; 47/83 , de 31- 5), y prohíben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia.

    Y según se declara "el derecho a ser juzgado por un tribunal predeterminado por la Ley no se ve afectado por el cambio de Ponente, en la medida en que dicho derecho no implica derecho aun ponente predeterminado, ya que el ponente de una sentencia solo expone el punto de vista común de todos los componentes del Tribunal".

    Por una parte la STS de 25-10-1999, nº 1026/1999 , señala que la modificación de la Sala por sustitución de uno de los Magistrados sin hacerlo saber a las partes, ha de ponerse siempre en relación con el derecho de éstas a un Magistrado, de suerte que para que esta omisión alcance relevancia de infracción constitucional se requiere, además de una irregularidad puramente formal, la constatación de una incidencia material concreta, consistente en el derecho a un proceso público con todas las garantías, lo que debe apreciarse, según las STC de 27 de septiembre de 1.993 y del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1.996 "cuando a la ausencia de comunicación respecto a la composición del Tribunal, se acompaña una manifestación expresa de la parte interesada de la concurrencia de una causa de recusación concreta". Criterio reiterado en la STS. 484/2001 de 22.3 , que con referencia a la STC. 230/92 , sostiene que la mera omisión de notificar a las partes los cambios en la composición de los Tribunales y el consiguiente desconocimiento por las partes acerca de la composición exacta del órgano judicial no entraña vulneración constitucional , salvo cuando se demuestre que la privación de derecho a recusar impide acreditar que alguno de los Magistrados que juzgó la causa incurría en una concreta causa legal de recusación que no resulte prima facie descartable y que no pudo ser puesta de manifiesto por omisión imputable al órgano judicial ( SSTC 282/95 , 137/94 , y 64/97 ; SSTS. 679/2006 de 23.6 , 1125/2001 de 12.7 ).

    Por tanto este motivo es utilizado también en los casos de cambio de alguno de los Magistrados que debían concurrir a formar Sala y no se hizo saber a las partes la nueva designación ( art. 202 LOPJ , en general, y art. 203-2 LOPJ cuando se trata del magistrado ponente).

    Ahora bien, la Jurisprudencia exige que en tales casos no basta con la mencionada irregularidad procesal , desde luego censurable en el actuar de la sala sentenciadora, sino que debe ejecutar el derecho de la recusación en el primer momento que se conozca la causa de recusación; SSTS 11252001, de 12.7; 732/2005, de 10.6 ; 679/2006 de 23-6 ; 343/2007, de 20-4 ; 799/2007 , de 2-10; siendo por tanto, necesario que la defensa invoque alguna causa de recusación que no haya podido hacer valer ( SSTS 25.11.2002 y 23.10.2002 ) y en el caso actual no se ha hecho referencia por los recurridos a alguna circunstancia que pudiera poner en duda la imparcialidad del nuevo Magistrado Ponente.

    Por tanto si no se pone de manifiesto causa alguna de recusación al Magistrado Ponente -ni a ninguno de los que formaron la Sala- no resulta posible admitir la vulneración del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

    En el caso presente resulta evidente que, al menos, al inicio del juicio, que presidía precisamente la nueva ponente, la parte tuvo conocimiento de la composición de la Sala, sin que formulara protesta alguna, ni mencionara la concurrencia de causa legal de recusación, por lo que resulta extemporánea la queja planteada en esta sede casacional "( STS 5-7-2012, nº 598/2012 ).

  4. Del mismo modo, en nuestro caso no consta -según el acta- que la parte formulara protesta alguna en el acto del juicio; y tampoco ahora se señala concurrencia alguna de causa de recusación de la magistrada suplente.

    Ello es acorde con el concepto del derecho de defensa , que exige como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa ; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión , ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).

    No basta , por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

    Consecuentemente, no pudiéndose apreciar conculcación alguna del derecho fundamental invocado ni de ningún otro, el motivo ha de desestimarse.

SEGUNDO

El segundo motivo se configura , al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

  1. A pesar de la rúbrica formal del motivo, que alude al error facti , lo que viene a invocarse es la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , en cuanto por la parte se dice que en 8 de febrero último fue solicitada aclaración y complemento de la sentencia dictada, conforme a los arts 161 LECr y 267 LOPJ , sobre:

    a )La omisión de toda referencia al cambio de composición de la sala.

    b ) La oscuridad del razonamiento relativo a la existencia, verosimilitud y certeza de cesión de crédito y pignoración de certificación de obras realizada ante la Administración deudora (Ayuntamiento de las Palmas), y sus efectos liberatorios.

    1. Oscuridad igualmente en cuanto a los plazos de prescripción, periodos de interrupción y reanudación.

    2. Omisión de pronunciamiento sobre requerimiento efectuado en 30 de octubre pasado y su reproducción como cuestión previa.

    3. Razonamiento confuso relativo a la expresión "o por la fiduciaria" que consta en la escritura de reconocimiento de deuda.

    4. Omisión de pronunciamiento expreso sobre la ausencia de tramitación de la cuestión de competencia.

  2. Como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996 ; 13 de noviembre de 1998 ; 7-6-2012, nº 469/2012 ), el derecho a la tutela judicial efectiva , que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho , es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

    Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

    Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

    Y esto es, precisamente, lo que ocurre en el presente caso en el que se razona cumplidamente en los correspondientes fundamentos jurídicos del auto de la sala de instancia, de fecha 11-2-2013, que " no procede la aclaración interesada, puesto que las cuestiones alegadas por la representación procesal de D. Jacinto en relación a la composición del Tribunal, son ajenas al contenido de la sentencia, y además no fueron alegadas durante el juicio oral; otras alegaciones son genéricas, no precisándose en qué consiste la oscuridad o confusión apreciadas por la parte; y las restantes deberán plantearse en el recurso de casación que, en su caso, interponga contra la sentencia".

  3. Como indica el Ministerio Fiscal es patente y clamoroso que no existe planteamiento de error de hecho en la apreciación de la prueba. Y tampoco desarrollo argumental mínimo de otra infracción casacional, sino una desordenada e indiferenciada variedad de afirmaciones, unidas bajo el pretendido paraguas del derecho a la tutela judicial sin sufrir indefensión.

    La inidoneidad de la vía y el precario e impreciso desarrollo del motivo no pueden sino dar lugar a su rechazo.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo, se formaliza, al amparo del art 849.2 LECr , por infracción de precepto legal , al haberse aplicado indebidamente el art 178, en relación con el art. 179, ambos del CP , al amparo del art 24.1, derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, sin indefensión .

  1. El recurrente, a pesar de que parece empezar el motivo alegando un error facti , siguiendo con el de un error iuris , dada la cita de los arts. que efectúa, en realidad reconduce su denuncia a que no atendieron ni el Juzgado de Instrucción, ni el tribunal de instancia la nulidad derivada de cuestión de competencia por conexión planteada y acumulación del procedimiento, apareciendo omitido en el auto dictado, pronunciamiento expreso sobre aquélla pretensión, solicitada a la sala complemento de aquella resolución.

  2. Como apunta el Ministerio Fiscal, existe un error palmario en la cita de los preceptos penales, puesto que los mismos, referidos a delitos contra la libertad sexual, ni se han aplicado ni su concurrencia se ha barajado a lo largo del procedimiento. El error resulta más llamativo en tanto persiste en la formulación de otros motivos.

La sala de instancia salió al paso de la reclamación, planteada como cuestión previa , y que ahora se reproduce, indicando en el fundamento jurídico primero de su sentencia que: " Lacuestión de competencia por conexión, a través de la cual el acusado pretendía la acumulación a la presente causa al procedimiento abreviado nº 61/2004 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arucas, aportando en apoyo de su pretensión un auto dictado en apelación por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, en las expresadas Diligencias Previas, ajeno a la acumulación pretendida, la cual, en todo caso, ha sido resuelta en la presente causa mediante auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arucas en fecha 10 de junio de 2005 (folio 278 de las actuaciones), resolución confirmada en apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia, en el Rollo de Apelación de autos nº 579/2006, de fecha 30 de abril de 2008 (folios 309 a 312 -4º Razonamiento Jurídico-)."

Es decir que la cuestión fue resuelta en su momento, mediante la correspondiente resolución, que adquirió firmeza, de conformidad con las previsiones de los arts 19 a 47 de la LECr .

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El cuarto motivo se articula, al amparo de los arts 849, LECr , por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el art 178, en relación con el art 179 CP , al amparo del art 24.2, derecho constitucional a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. El décimo motivo se formula, al amparo de lo dispuesto en el art 849 .2 LECr , por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el art 178, en relación con el art 179 CP , al amparo de lo que dispone el art. 850.1 LECr .

  1. Una vez más , en el motivo cuarto, y en el décimo -que no se desarrolla-, con la cita completamente equivocada de preceptos sustantivos penales que nada tienen que ver con el caso que nos ocupa, se entremezclan alegaciones propias de diversos motivos de casación, reconduciéndose al final en lo que podría ser el conculcamiento del derecho a la tutela judicial efectiva , en su faceta de derecho a la práctica de los medios de defensa sin indefensión, pues se denuncia que fue solicitado, como propuesta número 8, mediante escrito de 9-12-012, libramiento de oficio que resultaba útil y pertinente para entender cuál fue el origen de la disposición económica y la posterior aplicación de la misma, elementos estos del tipo aplicado en la sentencia. Y al final del escrito exponiendo todos los motivos de casación se añade el quebrantamiento de forma, basado en las mismas alegaciones aquí expuestas.

  2. La STC 121/2009, 18 de mayo , recuerda que, en los supuestos de denegación de la prueba solicitada, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte , lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución ... carga de la argumentación (que) se traduce en la dobleexigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2)" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal).

    Por su parte esta Sala (Cfr STS 10-11-2009, nº 1100/2009 ), ha recordado que el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, viene reconocido expresamente y de modo singularizado en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECr . Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECr , art.659 , art.785.1). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3 de abril ).

    Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero ; 37/2000, de 14 de febrero ). La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECr , art.785.1 art.786.2 en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente , esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. En cualquier caso, la parte que propone la prueba, debe preocuparse de que conste su eventual trascendencia respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

  3. En el caso, la prueba se dice que fue solicitada en escrito de 1 de octubre de 2012, no en el escrito de calificación provisional. No se precisa que su petición fuera reiterada al inicio del juicio oral y se formulara protesta contra la denegación de la práctica.

    Frente a ello la sentencia afirma, fundamento de derecho primero, apartado segundo, que solicitada la práctica de prueba, se admitió "aquella susceptible de ser practicada bien por razones de tiempo, bien por haberse aportado por las partes los datos esenciales para librar los oficios interesados".

    Ninguno de los dos motivos ahora examinados, contiene alegación alguna que desvirtúe lo declarado por la Sala en lo que concierne a la posibilidad de practicar prueba interesada.

    Como dice la sala de instancia el derecho de defensa quedó salvaguardado, y en consecuencia ambos motivos han de ser desestimados.

QUINTO

El quinto motivo dice formularse al amparo de lo dispuesto en el art. 849 LECr , en su número segundo, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el art 178, en relación con el art 179 CP , al amparo del art 24.1, derecho constitucional a la tutela judicial efectiva .

  1. Tras insistir en la invocación de un motivo de casación por error facti, y en la cita equivocada de preceptos penales sustantivos, en realidad, lo que viene a poner de manifiesto el recurrente es que fue formulada cuestión prejudicial devolutiva , al amparo del art. 4 LECr , habida cuenta de la existencia de procedimientos judiciales ante los órganos civil y contencioso -advo , interpuestos por la prestataria y cedente de las certificaciones de obra FEDERICO TORRES TRUJILLO SL. contra la Admón. pública, deudoras de aquellas certificaciones, y fue desestimada por la sala de instancia.

  2. En este punto resulta necesario mantener la respuesta dada por la sala de instancia, en su fundamento de derecho primero resolviendo las cuestiones previas. Respecto de la petición de suspensión por existir dos cuestiones prejudiciales, señala como los mencionados procesos se abrieron mucho después de ocurridos los hechos por demandas de 28 de junio de 2012 y 26 de julio de 2012, siendo así que, en su caso, en dichos procedimientos hubiera debido plantearse prejudicialidad penal.

Olvida el recurrente la regla general de prejudicialidad fijada en el art.3 de la LECrim "la competencia de los Tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, para sólo el efecto de la represión, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos cuando tales cuestiones aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación".

Y, desde luego, nada sostiene la pertinencia de atender a la excepción a dicha regla fijada en el art.4 del mismo texto.

De ahí que el desenfocado planteamiento del motivo y su precariedad argumental lleven a concluir la improcedencia de su acogida.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El sexto motivo se formula por infracción del art 849.2 LECr , por aplicación indebida de los arts 178 y 179 CP ., al amparo del art 24.2 CE , derecho constitucional a un proceso público sin dilaciones indebidas.

  1. Para el recurrente -que incide de nuevo en la invocación errónea de preceptos en que basar su motivo-, existen las dilaciones puesto que desde la fecha de los hechos en 4 de marzo de 1999, hasta la de celebración del Juicio oral en 7 de noviembre de 2012, han trascurrido casi catorce años; y desde la referida fecha de comisión hasta la de interposición de la querella, casi cuatro años, no practicándose sino diligencias superfluas o de mero trámite en tan dilatado espacio, incapaces de interrumpir la prescripción, invocada de modo constante y como cuestión previa, y desestimada por la sala.

  2. En el caso, los preceptos que hay que entender pretendidamente infringidos son los arts 131 y 21.6 CP . La sala de instancia resolvió, en el último párrafo de su fundamento de derecho primero, la que como cuestión previa le fue planteada, indicando que "la prescripción del delito ha sido desestimada porque, al margen de que el acusado no ha señalado períodos de inactividad procesal que pudieran sustentar su pretensión y de que para la determinación del plazo de prescripción aplicable, conforme al acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010, habrá de estarse al título de imputación que en definitiva se declare, no ha existido inactividad procesal ni siquiera durante el plazo de prescripción previsto para el tipo básico del delito de apropiación indebida."

    Como apunta el Ministerio Fiscal, por lo que a la prescripción del delito se refiere los hechos ocurridos en 1999, son objeto de denuncia formulando querella en fecha 10 de julio de 2002. Siendo así que los hechos constituyen un delito de apropiación indebida de los arts. 252.6ª, en relación con el art. 250 y la pena imponible comprende de uno a seis años de prisión, conforme al art. 131 los delitos prescriben: "A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10".

    Ninguna duda ofrece la imposibilidad de declarar prescrito el delito cuando la ley establece clara y contundentemente que deberá atenderse a la pena máxima señalada para el tipo penal de que se trate.

  3. En lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas , el fundamento de derecho cuarto de la sentencia aborda la atenuante de dilaciones alegada señalando que, efectivamente, no se trata de una causa de tramitación compleja. Sin embargo, precisa que la defensa ha mantenido una posición obstruccionista, pasando a detallar los avatares procesales, que promovidos por la parte han provocado el retraso en el enjuiciamiento de la causa.

    En efecto, la sentencia de instancia precisa que: "En el presente caso nos encontramos ante una causa cuya tramitación no es compleja y en la que desde su inicio, mediante la presentación de la querella (el 10/07/2002), hasta la celebración del juicio oral (06/11/2012), han transcurrido algo más de diez años. No obstante ello, entendemos que no estamos ante dilaciones indebidas, sino provocadas, pues los retrasos que se han producido en la tramitación de la causa son imputables al propio acusado, que ha mantenido una actitud obstruccionista, tendente a evitar que el proceso avanzase dentro de unos márgenes de cierta normalidad.

    Así, nos encontramos con que el auto acordando continuar las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado fue dictado el día 28 de noviembre de 2003 (folios 135 y 136)), siendo recurrido en reforma y, subsidiariamente en apelación, por el acusado mediante escrito de fecha 14 de febrero de 2004, recurso cuya interposición no es susceptible de objeción de clase alguna, al enmarcase dentro del derecho de defensa que legítimamente asiste al imputado. Ahora bien, la conducta procesal de éste, tras la interposición de dicho recurso supera los límites de dicho derecho, dada la múltiple presentación de escritos conteniendo pretensiones infundadas, inconexas, extemporáneas o simplemente incomprensibles, tendentes a enmarañar el proceso:

    1. ) Después de dictado, el 22 de enero de 2004, auto de apertura del juicio oral (-folios 148 y 149)) y antes de que por la Audiencia Provincial se resolviese el recurso de apelación interpuesto contra el auto acordando continuar la causa por los trámites del procedimiento abreviado, el acusado presentó, entre otros, los siguientes escritos.

      - En fecha 14 de diciembre de 2004 escrito planteando cuestión de competencia (folios 249 a 251).

      - Recurso de reforma contra el proveído de 24/11/04 (folios 260 y siguientes).

      - Escrito de fecha 18/05/05, solicitando la aclaración de la providencia de 10/05/05 (folios 276 y 277).

      - Escrito interponiendo recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de 10/05/2005 (folios 280 a 283).

      - Escrito de 7 de noviembre de 2005 (folios 292 a 293 de las actuaciones) recurriendo en reforma el auto de 19 de septiembre de 2005, auto éste resolutorio, precisamente, de un recurso de reforma.

      - El día 6 de julio de 2006 presentó escrito interesando la aclaración de la resolución de 28 de junio de 2006 (folio 306).

    2. ) Una vez que por el Juzgado de Instrucción se recibe el auto por el que la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial resolvió los recursos de apelación interpuestos:

      - El acusado presentó escrito (folio 308), el día 6 de mayo de 2009, ante el Juzgado de Instrucción (folio 316), interesando la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial, por entender que el auto dictado por la misma no era firme y estaba pendiente de aclaración y de complementación, así como de recurso de casación.

      - La Sección Segunda de la Audiencia Provincial el día 3 de mayo de 2010 (folios 329 a 331) dictó auto denegando las aclaraciones formuladas por la representación procesal de don Jacinto mediante escritos de 09/06/08 y 12/06/08

      - El día 25 de junio de 2010 (folios 335 a 336) el acusado presentó escrito ante el Juzgado de Instrucción interesando la suspensión del plazo para formular escrito de defensa.

      - En fecha 21 de julio de 2010 recurrió en reforma (folios 346 y 347) la providencia de 9 de julio por la que se denegó la petición de suspensión de plazo interesada.

      - La Sección Segunda de la Audiencia Provincial dictó el 18 de junio de 2010 (folios 361 a 363) auto denegando tener por preparado el recurso de casación por la representación procesal de don Jacinto contra el auto resolviendo el recurso de apelación.

      - El 21 de febrero de 2011 el acusado presentó ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arucas (folio 365) escrito comunicando que las actuaciones de las que conocía la Sección Segunda de la Audiencia Provincial habían sido remitidas al Tribunal Supremo, en lugar de significar que había recurrido en queja el auto denegando tener por preparado el recurso de casación.

      - Mediante escrito de fecha 7 de octubre de 2011 (folios 382 a 383) el acusado solicitó el sobreseimiento de la causa por prescripción.

      - El 13 de octubre de 2011 presentó escrito interesando la nulidad de actuaciones (folio 387).

    3. ) Una vez que la causa fue remitida a esta Audiencia y repartida para el enjuiciamiento, el 18 de noviembre de 2011 (folio 1 del Rollo de Sala), cabe destacar, entre otras, las siguientes actuaciones:

      - Se recibió escrito remitido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arucas, presentado por don Jacinto , el día 16 de noviembre de 2011 interesando la complementación y subsanación del proveído de 3 de noviembre de 2011.

      - Mediante escrito de 16 de enero de 2012 (folios 25 a 27) el acusado solicitó el sobreseimiento de la causa por prescripción.

      - El 20 de junio de 2012 (folio 67) presentó escrito solicitando que se complementase el auto de 28 de mayo de 2012.

      - El 11 de septiembre de 2012 (folio 117) presentó escrito solicitando la complementación de la providencia de 26 de julio de 2012."

      Frente a ello, el motivo ahora formulado no dedica una sola línea a rebatir la fundamentación de la Sala enjuiciadora, que se han de confirmar, acordando, al tiempo, el rechazo completo de la queja formulada.

      Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

El séptimo motivo se formula al amparo de lo dispuesto en el art 849.2º LECr , por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los arts. 178 y 179 CP , al amparo del art 24.2 CP .

  1. Ahora, a pesar de la invocación -nuevamente de modo erróneo- de preceptos penales sustantivos-el recurrente, en definitiva, viene a sostener la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba , que se manifestaría en el párrafo segundo de los hechos probados, cuya eliminación postula, invocando para su demostración los siguientes documentos:

  2. Consignación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arucas.fº 37.

  3. Escritura pública de reconocimiento.Fº 41.

  4. Notificación.Fº 43.

  5. Cesión de crédito y pignoración . Certificación. Fº 44 a 47.

  6. Escrito de la Caja Rural de Canarias.fº 54.

  7. Cesión de créditos.Fº 83 y ss, 100 y ss.

  8. Extractos bancarios.Fº 146 y ss.

  9. Reconocimiento de deuda. Fº 241.

  10. Justificante de abono.Fº 246.Y oficio nº 8 de su escrito de fecha 9-12-012, sobre destino de cantidades.

    Con ello se demostraría que el destino final del cheque bancario librado, fue el procedimiento judicial instado contra la mercantil Federico Torres Trujillo SL. cesionaria del crédito que aparece en escritura pública y reconocido, y que fuera ingresado y compensado en la cuenta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arucas, en cuya garantía de pago se realizó la pignoración que expresan los documentos designados.

  11. Esta Sala ha repetido, respecto de los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo(Cfr. STS 14-10-2002, nº 1653/2002 , nº. 496, de 5 de abril de 1999):

    "

    1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

    2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba .

    4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo". En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

    Y ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (1340/2002, de 12 de julio , 19-6-2012 , nº 562/2012 entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Así pues, son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.

  12. En el supuesto que nos ocupa, el recurrente si menciona los documentos dichos, no efectúa designación de particulares en los mismos, contraviniendo la precisión exigida por la doctrina de esta Sala y por el propio tenor del precepto procesal en que se basa el motivo. Junto a ello se comprueba que el único desarrollo argumental es la conclusión que la parte obtiene de dichos documentos, que no es otra que la versión de hechos dada por el recurrente, con la comprensible finalidad de eludir la responsabilidad penal. Al punto que se afirma en el motivo que los documentos hacen verosímil la tesis del acusado.

    Obviamente, en esta vía lo que se exige a la prueba documental de referencia no es que, en opinión de la parte, hagan verosímil su tesis, sino que evidencien, sin margen de duda, la equivocación sufrida por el juzgador.

    En cambio, los juzgadores de instancia manifestaron tomar en cuenta como documentos:

    1. ) El poder notarial otorgado el día 16 de enero de 1998 por don Marisa , como Administrador solidario de la entidad Mat Broc, S.L., indistintamente a favor del acusado don Jacinto y del testigo don Anselmo (folios 31 a 36).

    2. ) Las copias selladas del cheque bancario librado el día 4 de marzo de 1999 por la Caja Rural de Canarias, Sucursal de Arucas, por importe de 28.827.350 pesetas y del recibí de dicho cheque por parte del cliente ordenante (folios 9 y 10 de las actuaciones), en el que, además de la firma del ordenante, se consigna el importe de la comisión bancaria.

    3. ) El testimonio del Documento Nacional de Identidad del acusado (folios 131 y 132 de las actuaciones), en el que se aprecia la coincidencia de la firma del acusado con la que figura junto a la casilla relativa al "recibido y conforme Firma del cliente ordenante)" anteriormente referido.

    4. ) La certificación expedida por la Caja Rural de Canarias, obrante al folio 145 de la causa, relativa a petición de información de la mercantil Mat Broc, S.L., dirigida al Abogado don Alfonso Rodríguez, y en la que se indica la documentación que se adjunta, y que se concreta en: 1) Fotocopia sellada de movimientos de la cuenta NUM000 en el período comprendido entre el 1/5/1994 a 30/9/1999; 2º) Fotocopia sellada del documento de petición y retirada de cheque bancario por el que se adeudan a la cuenta 28.827.350 pesetas el 4.03.1999 acreditativo de la petición y retirada del cheque bancario por el apoderado de la firma D. Jacinto ; y 3º) Fotocopia sellada del cheque bancario expedido y retirado por el apoderado de la firma D. Jacinto ."

      Y concluyeron que: "a la eficacia probatoria de los medios de prueba indicados no obsta la versión de los hechos ofrecida por el acusado ni la prueba de descargo practicada a su instancia, dada su inconsistencia y falta de verosimilitud."

      Y la escritura pública, y demás documentos invocados por el recurrente, fueron tomados en cuenta por la sala de instancia, que los valoró, llegando a precisar que: "El otorgamiento de la mencionada escritura pública es una burda maniobra tendente a justificar la ilícita apropiación por parte del acusado de los 28.827.350 de pesetas extraídos de la cuenta corriente de la entidad Mat Broc, y ello por lo siguiente:

    5. ) No se trata de un contrato de préstamo, con intervención, como negocio jurídico bilateral, de ambas partes contratantes (prestamista y prestatario), sino de una declaración unilateral de don Manuel , en representación de la entidad mercantil Federico Torres Trujillo, S.L., cuyos efectos obligaciones se producirían caso de aceptación de la entidad cesionaria, Mat Broc, S.L., aceptación que nunca tuvo lugar.

    6. ) Tan peculiar cesión tuvo lugar el día 26 de mayo de 1.999, esto es, con posterioridad al libramiento del referido cheque.

    7. ) No se ha acreditado documentalmente ni de ninguna otra forma la existencia del derecho de crédito que se dice ceder, pese a que de su realidad tendría que haber constancia en organismos o registros públicos (administrativos o judiciales).

    8. ) Los datos de identificación del crédito, salvo en el aspecto atinente al deudor (Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria) son genéricos, no especificándose los datos concretos que pudieran permitir identificar y localizar las certificaciones de obra a que se refiere, omitiéndose el órgano judicial ante el que pende el recurso contencioso-administrativo y el tipo de recurso.

    9. ) En la referida escritura pública no se indica que la cesión obedezca a la entrega por parte de Mat Broc, S.L. del cheque por importe de 28.827.350 de pesetas, sino a entregas diversas en calidad de préstamo, bien directamente, bien a través de la "fiduciaria" de la cedente, Estudios Actuales, 2000, S.L.

    10. ) No queda claro el papel atribuido a la última entidad citada (Estudios Actuales, 2000 S.L), o, dicho de otra forma, de quien es fiduciaria, pues según el testigo don Manuel él es su socio mayoritario, desconociendo el testigo si el acusado es o no socio de la misma, y, por otra parte, según la referida escritura, la mencionada entidad mercantil parece ser fiduciaria de la entidad Federico Torres Trujillo, S.L. y, sin embargo, según el reconocimiento de deuda suscrito por don Manuel , como administrador de Federico Torres Trujillo, S.L., incorporada al folio 173 de la causa, su representada recibió de la entidad Mat Broc, S.L. 28.000.000 de pesetas en virtud de préstamo, cantidad aplicada al pago parcial de deuda contraída con Banesto; y que, asimismo, "fue abonado por la fiduciaria de aquélla prestamista Entidad Mercantil "ESTUDIOS ACTUALES, 2000, S.L." la cantidad de CUATRO MILLONES DE PESETAS (4.000.000) al Bufete Socias Humbert, en pago de deuda de la Entidad Mercantil "FEDERICO TORRES TRUJILLO, S.L.".

      Pero es más, aunque se prescindiese de todo lo anterior, existe un argumento de pura lógica para rechazar la existencia del préstamo aducido por el acusado, cual es que, sin plasmación documental alguna que refleje la realidad del préstamo y sus condiciones (en especial, las relativas al plazo de devolución y al devengo de intereses), se haga entrega de más de veintiocho millones de pesetas destinados a evitar la subasta de bienes hipotecados, y que como contraprestación se reciba parte de un crédito litigioso, cuyo cobro únicamente tendría lugar caso de que el proceso se resuelva (y, en su caso, ejecute) favorablemente para la parte actora, siendo así que, según reconoció el testigo don Manuel , los inmuebles de su familia sujetos al procedimiento de ejecución hipotecaria quedaron libres de carga y que, hasta el día del juicio en la presente causa, no se habían cobrado los créditos litigiosos.

      En todo caso, la falacia del préstamo alegado queda de relieve con la declaración prestada por don Manuel , quien con sus afirmaciones contradice sus propios actos, ya que, sostiene que para no dividir el importe de la certificación se realizó la cesión de crédito por una cuantía superior a la adeudada (28.827.350 de pesetas), concretamente, por 50.000.000 millones de pesetas, cuando en la propia escritura se dice que el crédito que la sociedad Federico Torres Trujillo, S.L. ostenta contra el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria asciende a 117.067.028 de pesetas, efectuándose la cesión por una cuantía inferior. Por otra parte, más curiosa si cabe resulta la cesión de crédito que se dice efectuada, cuando el propio representante de la entidad cedente, don Manuel , sostuvo en el plenario que continuaba reclamando al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria todas las certificaciones adeudas, incluidas las que fueron objeto de cesión."

      No evidenciándose, por tanto, el pretendido error de hecho sufrido por el juzgador de instancia, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

El octavo motivo se articula, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr , por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el art 178, en relación con el 179, del CP . al amparo del art 24.2 CE .

  1. Se denuncia la existencia de error en el hecho probado primero de la sentencia cuando declara que " el día 16 de enero de 1988 la entidad mercantil Mat-Broc SL otorgó un poder general para administrar sus bienes al acusado Jacinto ...Abogado de profesión."

    Y se invoca el documento de notificación al Colegio de Abogados de 9 de diciembre de 1999, que consta al fº 82, que demuestra la omisión ,en el hecho probado primero, de la circunstancia de Abogado de la querellante, junto con su condición de apoderado, factor, mandatario de aquélla, del recurrente; así como la petición de venia profesional de fecha 11-11-1999 y su posterior concesión mediante el documento antes designado de fecha 9 de diciembre de 1999 (fº 82).Se evidencia así el conocimiento y la aceptación por parte del querellante del negocio jurídico consumado, desde la fecha del mismo-4 de marzo de 1999-conocimiento y aceptación ratificado por el documento de nueva concesión de venia posterior.

  2. Dando por reproducidos, cuantos fundamentos doctrinales y jurisprudenciales expusimos con relación al motivo anterior, diremos ahora que, en contra de lo pretendido por la parte, dicho documentos carece de la literosuficiencia que pretende otorgarle. Desde luego, del mismo no se colige de forma evidente, como precisa esta vía casacional, una modificación del relato de hechos probados, de la sentencia , con relevancia jurídica. Ni, desde luego, supone el conocimiento y aprobación por la entidad poderdante de la actuación del acusado objeto de este procedimiento.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

Como noveno motivo se formula el basado en el art 849 .2 LECr , por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el art. 252 CP .

  1. Alega el recurrente que no realizó los hechos que aparecen en sentencia. De la prueba practicada en el Juicio Oral, así como de los documentos reproducidos no se desprenden juicios, ni de inferencia que puedan concluir ,como hace la sentencia recurrida. En el caso la relación jurídica basada en el poder otorgado constituye una de las relaciones jurídicas en las que la infracción de los deberes legales e apoderado, puede dar lugar a la realización del tipo objetivo del delito. Pero la infracción del deber depende de que se haya comprobado en el caso que el mandatario estaba obligado civilmente a entregar a su mandante el dinero recibido .En el caso en que entre el mandatario y mandante han existido diversas relaciones jurídicas, la infracción depende de que el balance de las mismas arroje un saldo favorable al mandatario. Es decir que se excluya la posibilidad de compensación , pues la antijuricidad también debe ser acreditada. Se soslaya en el razonamiento de la sentencia la naturaleza jurídica de la cesión de certificaciones de obra, su pignoración y aceptación tácita de la pignoración, realizándose juicios de valor carentes de cualquier apoyo probatorio con presunciones indeseables que pugnan con la presunción de inocencia.

  2. Si bien el recurrente afirma en este motivo que se va a examinar la correcta subsunción de los hechos en el citado art. 252 CP , también inicia su argumentación alegando que de la prueba practicada no se infiere la realización de hechos delictivos por el acusado.

A partir de ahí pretende que existen varias relaciones jurídicas recíprocas, sin que esté acreditada la ilegitimidad de la actuación del acusado.

De este modo se prescinde del relato de hechos probados, impuesto por la vía casacional empleada, y se incurre en causa de inadmisión, y correspondiente desestimación.

Por otro lado, atendido el factum de la sentencia, ninguna duda cabe que se dan los elementos del tipo penal aplicado. El acusado se sirvió de la facultad de apoderamiento que le concedió la empresa para disponer de una elevada suma de dinero que, mediante cheque bancario, hizo suya.

No es hecho probado que hiciera ninguna operación en nombre y beneficio de la sociedad poderdante, con la cantidad cobrada.

Es por ello que, en contra de las manifestaciones del recurrente, concurren los elementos del delito de apropiación indebida, en la forma mantenida por la Sala en los fundamentos de la sentencia.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO

La desestimación del recurso supone para el recurrente la imposición al mismo de las costas , de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Jacinto , contra la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 21 de Diciembre de 2012 , en causa seguida por delito de apropiación indebida .

Y le hacemos imposición al recurrente de las costa s ocasionadas por su recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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