STS 35/2014, 28 de Enero de 2014

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2014:459
Número de Recurso1612/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución35/2014
Fecha de Resolución28 de Enero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el acusado Alberto , contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó por delitos de abuso cometido por funcionario público en el ejercicio de su función y contra la libertad e indemnidad sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como acusaciones particulares Doña Concepción , representada por el Procurador Sr. Martínez Lejarza Ureña y Doña Casilda , representada por el Procurador Sr. Donarie Gómez, y estando dicho recurrente representando por el Procurador Sr. Vélez Celemín.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Colmenar Viejo instruyó Sumario con el número 1/2011 y una vez concluso fue elevado a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 25 de junio de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

  2. - El procesado Alberto , funcionario de carrera del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias y cuyas demás circunstancias ya constan, se encontraba destinado desde mayo de 2001 en el Centro Penitenciario Madrid V (Soto del Real), inicialmente en el Area Mixta desde la que paso en mayo de 2006 a la Oficina de Talleres y en septiembre de 2008 a la oficina de Vestuarios, destinos que, al menos los dos últimos, le permitían moverse libremente por las diversas dependencias del Centro. Por resolución de 22 de octubre de 2009 el procesado fue suspendido de empleo y sueldo.

    En el periodo de tiempo que va desde finales del año 2007 hasta septiembre de 2009 Alberto , aprovechándose de la condición funcionarial ya expuesta se dirigió a las internas que se dirán, que en todos los casos tenían la condición de penadas y que ocupaban cargos de confianza y retribuidos, para hacerlas objeto de peticiones de naturaleza sexual y de actos atentatorios de igual carácter, y ello en aras a lograr la satisfacción de sus deseos libidinosos.

    II- A finales del año 2007 con ocasión de coincidir Alberto con la pena Modesta , nacida en 1982, interna en Soto desde 2006 y destinada en el servicio de limpieza de talleres, aprovechando una ocasión en la que Modesta estaba sola, el procesado la manifestó que «qué buena estaba» y «qué tetas tenía», que se fuera a vivir con él y que dejaría al su mujer sí accedía la tener relaciones sexuales, con ofrecimiento de la posibilidad de obtener mejoras en su situación penitenciarias así como, ante el rechazo de Modesta , de verse perjudicada.

    En esta conducta de hostigamiento y aproximación sexual Alberto en fecha no determinada, entre los meses de noviembre de 2007 a febrero de 2008, encontrándose solo en las oficinas que ocupaba en la planta superior, contiguas a las naves de unos de los talleres del centro, solicitó de Modesta que le subiera un café, lo que hizo Modesta por tratarse de un funcionario y de una práctica habitual, cuando al acceder a la oficina se encontró al procesado masturbándose y que, al tiempo que mostraba sus órganos genitales, la instaba a que le ayudase en la práctica sexual, negándose Modesta que le dijo que hiciera el favor de respetarla, al tiempo que abandonaba la oficina.

    En otra ocasión y mientras Modesta limpiaba unas estanterías Alberto la abordó por la espalda, inmovilizándola y agarrando y manoseando sus pechos a la vez que la indicaba que le hiciera una «mamada» y que cuándo se dejaría «coger» en el sentido de tener relaciones sexuales con él.

    Conductas como la expuesta se reiteraron a lo largo del tiempo, llegando Modesta a solicitar el cambio de destino al Taller de Biblioteca, pese a que en aquella fecha no era remunerado salvo para los ordenanzas más antiguos. Aun en el nuevo destino, si bien que de forma más ocasional, Alberto siguió buscando a Modesta para que accediese a tener relaciones sexuales, con ofrecimiento de productos de belleza e higiene. En esta forma de proceder, conociendo el procesado que el día NUM000 del 2009 era el cumpleaños del Modesta , la hizo llegar a través del correo intramodular una tarjeta de felicitación con un texto impreso «Sexo en tu cumpleaños, porque no». Buena idea, una vez año no hace daño. Diviértete, es tu día», y manuscrito por Alberto «con el cariño de tu mejor amigo y admirador en secreto cuando traes el periódico, un besazo y suerte, felicidad en el día de tu cumpleaños, con afecto y algo mas».

    Las conductas expuestas produjeron en Modesta un trastorno por estrés postraumático, con insomnio y ansiedad.

    III- A finales de mayor del 2009 Alberto solicitó de la penada Concepción , nacida en 1968, (interna en Solo desde el año 2005), que desde poco antes se encontraba encargada del economato como economatera del Taller I, guardar unos comestibles, preguntando a Concepción sobre cómo hacía, dada su estatura, para llegar a los estantes superiores, manifestando a la penada que «cómo tenía tantas tetas se había quedado pequeña»

    En la primera quincena de julio, después de haber disfrutado Concepción del que era su primer permiso, sobre las 9,30 horas, Alberto llevando una escalera se presentó en el economato solicitando al Concepción acceder al interior para lavarse las manos, toda vez que el despacho de género se realiza desde interior a través de una ventanilla, debiendo estar la puerta cerrada. Ya dentro del habitáculo Alberto rozó, aparentando un movimiento casual, los senos de Concepción para, acto seguido, empujarla contra un frigorífico hasta inmovilizarla, situación ésta en la que introdujo sus manos por dentro de la bata y ropa interior, sujetador y braga, que vestía la interna agarrando y manoseando sus pechos y zona vaginal, llegando a introducir los dedos en la vagina, al tiempo que exponía su condición de funcionario y que podía causarla un mal a la propia Concepción así como la su hermano, Genaro también interno en Soto, tal como que regresar a primer grado, ordenado a Concepción que le hiciera una felación, obligando por la fuerza a que se arrodillara le introduciendo a continuación su pene en la boca de Concepción , a la vez que le movía la cabeza si bien antes de eyacular la indicó que saliera y subiera al segundo piso, en el que había una habitación desocupada, que se la tenía que follar. Concepción procedió la salir del habitáculo del economato pero se dirigió a una dependencia distinta de la indicada.

    El mismo día Alberto coincidió con Concepción en la lavandería, conminándola a que le acompañase a la oficina de vestuario, en su interior el procesado se dirigió a Concepción manifestándola qué si la gustaba que se la follase y diese por culo, qué le mostrase los pechos y que se la tenía que follar, cesando en sus palabras al hacer acto de presencia otro funcionario, circunstancia aprovechada por Concepción para salir de la oficina.

    Con causa en los hechos expuestos Concepción ha sufrido un trastorno por estrés postraumático con bajo estado de ánimo, labilidad, persistente rememoración de los hechos y llanto emocional.

    1. En fecha no precisada del mes de octubre o noviembre de 2008 cuando Milagros , nacida en 1966, interna en Soto desde noviembre de 2002 y que realizaba labores de encargada de cocina, accedió al interior de una oficina para recoger un bote de jabón, fue seguida por Alberto que de forma sorpresiva, y ante la ausencia de otras personas, procedió a tocarla el pecho al tiempo que la decía que le gustaría que le hiciera una mamada y que las latinas son muy calientes, siendo rechazado por Milagros . El procesado no intentó, ni de obra ni de palabra, otro acercamiento a Milagros .

    2. Entre los meses de marzo de 2007 a julio de 2009, estando destinada Casilda en el taller de Costura y luego en el de Cocina, Alberto se dirigió a la penada con manifestaciones tales como «quiero que me la chupes» o «quiero follarte por el culo». En una ocasión, hacia el mes de abril de 2009 y a primera hora de la mañana, con ocasión de tener que preparar Casilda los desayunos de los internos de panadería, Alberto la indicó que limpiase una mesa de un cuarto anexo siguiendo a la penada para, una vez dentro del cuarto, abordarla y tocarla los pechos y zona genital, bajándose los pantalones y empujando a Casilda para que se agachase al tiempo que la requería para se la «chupase», desatendiendo la negativa y oposición de Casilda , que no obstante consiguió revolverse y desasirse, abandonando la dependencia.

      Con motivo de la conducta expuesta del procesado hacia Casilda , así como las manifestaciones de perjudicarla a la propia Casilda o a quien era su pareja sentimental, Indalecio también interno en Soto y que además era ordenanza de Alberto , al que advertía de la posibilidad de mandarle de «cunda» (trasladarle a otro centro), la penada solicitó el cambio de centro penitenciario.

      Casilda con causa en los hechos sufrió un trastorno por estrés postraumático con bajo estado del ánimo, labilidad emocional, ansiedad y miedo a la repetición de los hechos.

    3. Los hechos expuestos fueron denunciados por escrito a principios de octubre de 2009 por Concepción y Modesta , que continuaban en dicha fecha en el Centro Penitenciario Madrid V, dando lugar a una investigación interna en la que los responsables del Centro indicaron a Alberto que se abstuviera de contactar con las internas citadas. Ello fue incumplido por el procesado que a los pocos días, el 14 de octubre, abordó a Concepción a su hermano Genaro advirtiéndoles de que tuvieran cuidado con lo que contaban, y que quien les había obligado a denunciar. En término similares dirigió la Modesta , interrogándola sobre la razón de la denuncia, que se arrepentiría y que podría hacer que trasladasen a su hermano que estaba en Topas. A raíz de estos hechos prohibió al procesado el acceso al interior del establecimiento penitenciario".

  3. - La sentencia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que absolviendo la Alberto de uno de los delitos de violación por los que venía acusado, debemos condenarle y le condenamos como responsable penal en concepto de autor de un delito continuado de abuso en el ejercicio de la función, un delito de violación, dos delitos de agresión sexual y un delito de abuso sexual, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a:

    Por el delito continuado de abuso en el ejercicio de la función prisión de cuatro años y la de inhabilitación absoluta por diez años.

    Por el delito de violación prisión de doce años con la accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público, incluso de naturaleza electiva, relacionado con la guarda o custodia de personas.

    Por cada uno de los dos delitos de agresión sexual prisión de cuatro años con la accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público, incluso de naturaleza electiva, relacionado con la guarda o custodia de personas.

    Por el delito de abuso sexual prisión de un año seis meses y un día con la accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público, incluso de naturaleza electiva, relacionado con la guarda y custodia de personas.

    Se fija el máximo de cumplimiento de la pena de prisión en veinte años.

    Se impone igualmente a Alberto la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de las perjudicadas, su domicilio, lugar de trabajo u otro que frecuenten, así como comunicar con ella por cualquier medio, fijándose la duración en trece años respecto de Concepción ; cinco años para Modesta y Casilda , y dos años para Milagros .

    Se imponen a Alberto el pago de cinco sextas partes de las costas procesales, incluyendo las correspondiente a las actuaciones particulares, declarando de oficio una sexta parte.

    Por vía de responsabilidad civil Alberto , con la responsabilidad civil subsidiaria de la dirección General de Instituciones Penitenciaria, indemnizará en cuatro mil euros a Modesta , en seis mil euros a Casilda , en mil euros a Milagros y en doce mil euros a Concepción Cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.C .

    Para el cumplimiento de las penas será de aplicación las privación de derechos acordadas cautelarmente.

    Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación".

  4. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  5. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 180.1.4º del Código Penal . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 180.1.4º del Código Penal . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 179 y 180.1.4º del Código Penal . Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.2 de la Constitución en relación al artículo 120.3 del mismo texto constitucional. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  6. - Instruido el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de enero de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se cuestiona la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia que se dice ha sido arbitraria, habiéndose tomado en consideración las declaraciones de las denunciantes a pesar de las contradicciones en que incurren y sus discrepancias con algunas de las pruebas documentales aportadas. A continuación se hace una propia valoración de las declaraciones efectuadas por las denunciantes Doña Modesta , Doña Concepción , Doña Casilda y Doña Milagros .

Ante las alegaciones del recurrente invocando el derecho a la presunción de inocencia, se hace necesario verificar si se han practicado en la instancia, con contradicciones de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditados los hechos integrantes de los delito que se le imputan y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivada el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que vienen imponiendo de forma reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Esta Sala viene declarando que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose el grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario. Es por ello, por lo que en estos supuestos, el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá, verificando la racionalidad del proceso de decisión que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria. Ha de recordarse que el recurso de casación penal, además de su función propia nomofiláctica y unificadora de doctrina, cumple en nuestro ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado a la sumisión del fallo condenatorio a un Tribunal Superior ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ) y, en consecuencia, ha de reconocérsele un espacio propio de control, diferenciado y más intenso en el plano jurisdiccional que el atribuido al recurso de amparo; espacio limitado en cualquier caso por el respeto al principio de inmediación. En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aún cuando, en principio, las declaraciones de las víctimas pueden ser hábiles para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Cfr. STS 1029/1997, de 29 de diciembre ,)

En el presente caso, además de que el Tribunal de instancia ha explicado racionalmente le proceso que le ha permitido otorgar plena credibilidad a las declaraciones de las víctimas, puede afirmarse la concurrencia de los demás requisitos que se dejan expresados para fundamentar el relato fáctico y la sentencia condenatoria.

Así lo expone el Tribunal sentenciador en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, donde analiza, de forma pormenorizada, cada uno de estos elementos y llega a conclusiones totalmente distintas de las defendidas por el recurrente. Se señala que la prueba de cargo fundamental, tanto en lo que hace a los hechos como a su atribución subjetiva, está constituida por la testifical de Concepción , Modesta , Milagros y Casilda , declaraciones que el Tribunal de instancia considera que están fuera de toda sospecha, se ofrecen persistentes en la incriminación, sin ambigüedades ni contradicciones, explicando porque se alcanza tal convicción y se destaca, por su singular importancia, la presencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalan, confiriendo verosimilitud. Así se indica que en el caso de Modesta está la manifestación a Luis María , encargado del área sociocultural, al que transmitió que no quería entrar en dependencias en las que se encontrara el acusado y es significativo el texto de la tarjeta de felicitación que le remitió el acusado; respecto a Concepción están las comunicaciones con el educador Arturo y la asistenta social Guillerma , como han reconocido estos testigos, e igualmente es de valorar la declaración de Everardo sobre el episodio de hostigamiento ocurrido en la enfermería. Además se menciona que al acusado se le comunicó la prohibición de comunicar con Modesta y Concepción , tras la investigación interna abierta por las denuncias escritas presentadas, y no obstante ello procedió a contactar con las citadas penadas, como queda acreditado por declaraciones testificales a las que se hace referencia y por el propio reconocimiento del acusado en relación a Concepción y su hermano. Asimismo se ha podido valorar, como elemento que apoya la credibilidad, el estrés postraumático apreciado en las tres internas que sufrieron hechos de singular agresividad y persistencia en el tiempo acorde con los informes de los médicos forenses. También se destaca el hecho de que sean cuatro las denunciantes que sin conocerse entre sí o con un contacto meramente esporádico u ocasional, atribuyen a un mismo funcionario unos hechos y un modus operandi similar y se explican las razones por las que no se aprecia exista confabulación y se rechazan, con sólidos argumentos, las pretendidas pruebas de descargo practicadas a instancia de la defensa del acusado.

En conclusión, la sentencia recurrida recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su conclusión como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, pueda variar convicción racionalmente valorada.

Ha existido pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 180.1.4º del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que, en relación a la denunciante Doña Concepción , el recurrente ha sido condenado como autor de un delito de abuso de su función por solicitar requerimientos de contenido sexual a internas de un Centro Penitenciario donde realizaba su actividad como funcionario y además como autor de un delito de agresión sexual aplicándosele el subtipo agravado del artículo 180.1, circunstancia 4ª por el hecho de haberse prevalido de una relación de superioridad con la víctima, por lo que, se dice, ha apreciado doblemente la cualidad de funcionario o relación de superioridad, y no debiera haber sido apreciado el subtipo agravado previsto en la circunstancia 4ª del artículo 180.1 del Código Penal y al hacerlo se ha vulnerado el principio non bis in idem .

En consecuencia se solicita que la condena por el delito de agresión sexual debe ser tan solo por el delito de los artículos 178 y 179 del Código Penal , suprimiéndose el artículo 180.1.4º del mismo texto legal , y que la pena a imponer debió ser de seis años de prisión en lugar de los doce años que le fueron impuestos.

El recurso encauzado a través del núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el respeto al relato fáctico de la sentencia recurrida y dicho relato permite sustentar los delitos apreciados por el Tribunal de instancia, incluida la aplicación de la agravante específica prevista en el apartado 4º del número 1º del artículo 180 del Código Penal .

El delito de abuso en el ejercicio de su función, tipificado en el artículo 443 del Código Penal , dentro del Título que lleva como rúbrica delitos contra la Administración pública, es un delito cuyo bien jurídico es doble. Por una parte, la correcta actuación de la Administración a través de sus funcionarios y, de otra, la indemnidad sexual de la persona solicitada.

Esta figura delictiva pretende corregir penalmente situaciones de abuso de poder de un funcionario público respecto a la libertad sexual de personas que tuviere bajo su guarda. La acción típica se cumple con la mera solicitud sin que sea necesario que esa relación efectivamente se mantenga. Si el acto sexual tuviera lugar existiría un concurso real como claramente se expresa en el artículo 444 del Código Penal en el que se dispone que las penas previstas en los dos artículos anteriores se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos contra la libertad sexual efectivamente cometidos.

Si se comete, además, el delito contra la libertad sexual, éste se apreciará con todas las circunstancias que concurran, incluida la agravante de prevalerse de una situación de superioridad, sin que ello implique, como se pretende en el motivo, valorar dos veces una misma circunstancia ni vulneración del principio ne bis in idem.

Ciertamente, como antes se ha indicado, se trata de delitos cuyo bien jurídico protegido no es coincidente y, por otra parte, de sostenerse el criterio defendido en el recurso se dejaría sin contenido y no podría apreciarse el delito de abuso de funciones cometido por el funcionario cuando concurriera esa agravante específica de prevalimiento y eso claramente no es lo que ha pretendido el legislador al disponer expresamente el concurso real en el artículo 444 del Código Penal . Además, el criterio defendido en la sentencia recurrida, como en ella se razona, es el más acorde con jurisprudencia de esta Sala.

Así, en supuesto de robo y violación, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 939/2004, de 12 de julio , que si para ambos delitos se prevén subtipos agravados, y está fuera de duda la condición de la navaja como instrumento peligroso, procede su autónoma aplicación sin riesgo de cuestionar la vigencia del principio non bis in idem , ya que se trata de delitos independientes que atentan contra bienes jurídicos distintos. Lo que, por las mismas razones, podemos aplicar a la concurrencia de los tipos delictivos de robo y violación, con sus correspondientes subtipos agravados.

Con relación específica al prevalimiento se pronuncia la Sentencia 1225/2004, de 27 de octubre , en un recurso en el que se alegaba la incompatibilidad de la agresión sexual violenta junto con el subtipo agravado de prevalimiento de la relación de superioridad o parentesco prevista en el art. 180-4º. Y en esa Sentencia se declara que no existe tal incompatibilidad y su concurrencia no presenta problemas. La tesis del recurrente llevaría a la conclusión de que nunca se podría aplicar esta agravación que está prevista para la agresión violenta. Por lo demás, hay que recordar que la razón de ser de la misma se justifica por el plus de antijuridicidad y culpabilidad que denota una agresión sexual en el marco de una relación familiar por la mayor facilidad que dicho escenario supone y por el quebrantamiento de los especiales deberes de respeto y dignidad que se derivan --en este caso-- de la relación paternofilial, y ello no guarda conexión con el consentimiento de la víctima , por lo que si la víctima es obligada al mantenimiento de la relación, y, además, la agresión se realiza en el marco de una relación parental con pleno conocimiento de ello, se está en el caso de aplicar el subtipo agravado. En tal caso, STS 38/2001 de 22 de Enero .

Con igual criterio de pronuncia la Sentencia de esta Sala 51/2008, de 6 de febrero , en relación a la agravante del artículo 180.1.4 del Código Penal , expresándose que en principio deben encuadrarse en esta situación todos aquellos actos atentatorios a la libertad e indemnidad sexual cometidos mediante el abuso de una situación de superioridad, no siendo incompatible la agresión sexual violenta o intimidatoria con este subtipo agravado, pues propiamente no guarda relación con el consentimiento sino una relación especial entre agresor y víctima de la que se derivan situaciones de mayor antijuricidad y culpabilidad y una mayor facilidad en la ejecución, lo que puede determinar un menor contenido en la intimidación, precisamente por el aprovechamiento de aquella situación con debilitamiento de las posibilidades de defensa y posterior denuncia. En todo caso, requiere una situación de prevalimiento no dirigido al consentimiento sino a la realización de la conducta típica, y el conocimiento por parte del sujeto activo de su existencia y el aprovechamiento de esa relación para la comisión de la agresión sexual con mayor facilidad.

En el caso que examinamos, el prevalimiento no se ha tenido en cuenta para afirmar la falta de consentimiento y queda bien esclarecido que el acusado se aprovechó, en las agresiones y abusos sexuales, de su posición dominante al tener a las víctimas bajo su guarda como funcionario de prisiones en el centro en que se encontraban cumpliendo condena.

No se ha producido infracción legal y el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 180.1.4º del Código Penal .

Se reitera lo expresado en defensa del motivo en este caso referido a las denunciantes Doña Modesta y Doña Casilda .

Son de dar por reproducidas, por su coincidencia, las razones expresadas para rechazar igual invocación respecto a otra de las víctimas, razones que son perfectamente aplicables a todas las internas que sufrieron las conductas del acusado.

Este motivo tampoco puede prosperar.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 179 y 180.1.4º del Código Penal .

Se dice producida infracción legal ya que los hechos de que fue víctima Doña Concepción no son constitutivos del delito tipificado en el artículo 179 sino meramente del delito de agresión sexual del artículo 178 y se reitera que se ha aplicado indebidamente el tipo agravado del artículo 180.1.4ª del Código Penal

Una vez más, el motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser respetado. Se declara probado, entre otros extremos, que el acusado "rozó, aparentando un movimiento casual, los senos de Concepción para, acto seguido, empujarla contra un frigorífico hasta inmovilizarla, situación en la que introdujo sus manos por dentro de la bata y ropa interior, sujetador y braga, que vestía la interna, agarrando y manoseando sus pechos y zona vaginal, llegando a introducir los dedos en la vagina, al tiempo que exponía su condición de funcionario y que podría causarla un mal a la propia Concepción como a su hermano, Genaro , también interno en Soto, tal como regresar a primer grado, ordenando a Concepción a que le hiciera una felación, obligando por la fuerza a que se arrodillara e introduciendo a continuación su pene en la boca de Concepción , a la vez que la movía la cabeza si bien antes de eyacular la indicó que saliera y subiera al segundo piso, en el que había una habitación desocupada, que la tenía que follar, Concepción procedió a salir del habitáculo del economato pero se dirigió a una dependencia distinta de la indicada..."

La conducta que se deja descrita se subsume, sin duda, en el delito de agresión sexual tipificado en el artículo 179 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante específica prevista en el artículo 180.1.4º del mismo texto legal .

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.2 de la Constitución en relación al artículo 120.3 del mismo texto constitucional.

Tras referirse una vez más a las alegadas contradicciones en que han incurrido las denunciantes se dice que la sentencia recurrida carece de una motivación razonable sin que se hubiera acreditado que el recurrente hubiese introducido sus dedos en la vagina de Doña Concepción .

El Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, el Tribunal de instancia ha explicado con correctos razonamientos las pruebas que ha podido valorar y que sustentan los hechos que se declaran probados y en el apartado 2º del segundo de los fundamentos jurídicos -página 17 de la sentencia recurrida- se señalan los elementos que en este caso permiten la calificación jurídica de la conducta del acusado, con expresa mención de sentencias de esta Sala en agresiones sexuales similares, existiendo, por consiguiente, una suficiente motivación sobre la concurrencia de los elementos del tipo objetivo y subjetivo del delito de agresión sexual apreciado, así como de la presencia de la circunstancia agravante de prevalimiento.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice producido error al aplicar los artículos 178 y 179 del Código Penal . Y se hace mención, en primer lugar, a los documentos que obran a los folios 246, 382, 426, 549 y 550 que se dice vienen a acreditar que el recurrente el día 27 de agosto tenía concedido permiso por asuntos propios y que el día 25 de septiembre tenía concedido permiso por vacaciones.

También se señalan los folios 542, 575, 847, 848 y 849 que se dicen vienen a acreditar que no es posible que el recurrente llevase la escalera el martes 14 de julio como dijo la interna Concepción al describir el día en que sufrió la agresión sexual consistente en la introducción de dedos en su vagina.

Igualmente se hace referencia a los folios 382, 557, 558 y 170 (este último del Rollo de Sala) con los que quiere acreditar que el recurrente no trabajaba los domingos ni los talleres funcionaban en domingo y que eso lo dijo la interna Doña Modesta refiriéndose a acoso y abusos que habría sufrido la también interna Remedios .

También se señalan los folios 442 (42) y 573 del Rollo de Sala que se dicen vienen a acreditar que la interna Amelia nunca ha trabajado en talleres y ni siquiera ha estado en el Centro Penitenciario de Soto del Real por lo que no son ciertos los hechos que se le atribuyen por Modesta y Concepción .

También se señala el folio 571 del Rollo de Sala que se dice acredita que el puesto de Auxiliar de Biblioteca es remunerado por lo que no puede decirse que la denunciante Modesta cambiase un puesto remunerado a otro no remunerado (Auxiliar de Biblioteca).

También se señalan los folios 544 al 548 ambos inclusive, que se dice vienen a acreditar que entre el 3 de octubre de 2008 y el 10 de enero de 2009 el recurrente no accedió al Centro Penitenciario antes de las 8: horas por lo que no pudo acceder el día 9 de noviembre de 2009 a las 6: horas como dijo la denunciante Casilda .

También se señalan los folios 577, 580 y 582 a 589 y 586, documentación que se dicen viene a desvirtuar lo dicho por la interna Casilda de que su solicitud de traslado era motivada por el acoso que venía recibiendo del acusado sino que su traslado a Topas lo es simple y llanamente con motivo de su clasificación inicial y asignación de destino de Centro de Cumplimiento que lo es a Topas (Salamanca) y que en sus peticiones de destino nunca excluye el Centro Penitenciario de Soto del Real (folio 586) lo que se dice revela que no sufrió acoso o agresión en Soto del Real.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Y esas exigencias para que pueda prosperar el motivo no pueden afirmarse en los llamados documentos que se mencionan en defensa del motivo.

La mayoría de las alegaciones que se hacen para defender el error en que se dice ha incurrido el Tribunal de instancia se sustentan en declaraciones del acusado, víctimas y testigos que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden esa naturaleza por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, sujetas a la valoración que de ellas haga el Tribunal de instancia, como así se ha hecho. Respecto a lo alegado en relación al tiempo que estuvo de permiso el acusado ello ha sido considerado por el Tribunal de instancia, que ha examinado la prueba de descargo ofrecida por el acusado y entre ellas la relativa a los permisos y libros de servicios del Centro, rechazándose, razonadamente, el alcance que se pretendía por la defensa.

En todo caso, ninguno de los llamados documentos señalados por el acusado gozan de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y en modo alguno desvirtúan los hechos básicos en los que se sustenta el pronunciamiento condenatorio.

Este último motivo también debe ser desestimado.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de ley interpuesto por el acusado Alberto , contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 25 de junio de 2013 , que le condenó por delitos de abuso cometido por funcionario público en el ejercicio de su función y contra la libertad e indemnidad sexuales. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCándido Conde-Pumpido Tourón Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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