STS, 18 de Octubre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Octubre 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil trece.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Felipe Rubio González, en nombre y representación de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia de 22 de diciembre de 2.011 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de suplicación núm. 1615/11 , formulado frente a la sentencia de 10 de diciembre de 2.010 dictada en autos 153/2008 por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid seguidos a instancia de D. Fidel contra Prosegur, Compañía de Seguridad, S.A. sobre cantidad.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, D. Fidel representada por el Letrado D. José Luis Nuñez Casal.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez,
Con fecha 10 de diciembre de 2.010, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Fidel contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA debo condenar y condeno a la empresa a que abone al actor la suma de 1.195,27 euros>>.
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- D. Fidel ha venido prestando sus servicios para PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA como Vigilante de Seguridad.- 2º.- El actor ha realizado las siguientes horas extra: Año 2.005.- 855,94 horas.- Año 2.006.- 379,72 horas.- 3º.- Por este concepto ha percibido por cada hora: Año 2.005.- 7,10 euros.- Año 2.006.- 7,29 euros.- 4º.- La jornada anual ha sido: Año 2.005.- 1.788 horas.- Año 2.006.- 1.788 horas.- 5º.- El actor ha percibido las siguientes sumas y por los siguientes conceptos: Año 2.005: Salario base, p.p. extra, antigüedad y peligrosidad fija.- 12.834,12 euros.- Plus festivo.- 558,53 euros.- Nocturnidad.- 1.362,49 euros.- Plus Transporte.- 901,55 euros.- Plus Vestuario.- 883,56 euros.- Formación.- 71.- En algunos meses se ha abonado el concepto de "Asistencia Judicial".- Año 2006 (enero a mayo, con jornada proporcional de 745 horas).- Salario base, p.p. extra, antigüedad y peligrosidad fija.- 5.020,72 euros.- Plus festivo.- 1.183,53 euros.- Nocturnidad.- 763,62 euros.- Plus Transporte.- 351,25 euros.- Plus Vestuario.- 348,25 euros.- Tiro.- 21,20.- Puesto trabajo.- 90,15 euros.- Formación.- 71.- En algunos meses se ha abonado el concepto de "Asistencia Judicial".- 6º.- El sindicato Alternativa Sindical De Trabajadores De Empresas De Seguridad Privada y de Servicios Afines y El Sindicat Independent Proffessional de Vigilancia i Serveis de Catalunya formularon ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, demanda de IMPUGNACIÓN DE CONVENIO, suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del: apartado 1.a) del art. 42 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad, apartado b) del art. 42, solamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales. c) punto 2. del art,42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.- 7º.- Por Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 6 de febrero de 2.006 se desestima la demanda. Por Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2.007 se estima el recurso, casa y anula la sentencia impugnada, y estimando íntegramente la pretensión actora declaró la nulidad del " apartado 1) a del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de la Empresas de Seguridad par los años 2005 a 2008 que fija el valor de la horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42,1 que fija el valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente".- Solicitada aclaración de dicha sentencia el Tribunal Supremo rechazó la petición por auto de 28 de marzo de 2.007 puesto que "No cabe en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantía del salario base, y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias".- 8º.- La Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER) presenta demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional el 7 de junio de 2.007 sobre conceptos cuantificables valor hora extraordinaria en el que se solicita que se declare que "a tenor de lo previsto en el art. 35.1 del ET , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentre retribuido por el propio complemento salarial de que se trate". Por Sentencia de 21 enero 2.008 se estima la demanda y se declara que "el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales, de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla en su caso, a los que deberá adicionarse el complemento de puesto de trabajo que efectivamente se de". Por Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2.009 se estima el recurso, casa la sentencia recurrida anulando sus pronunciamientos y desestimando la demanda formulada por la asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER).- 9º.- El 18 de septiembre de 2.007 la Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER) presentó demanda de conflicto colectivo en la que solicita que no se apliquen los conceptos económicos del convenio colectivo por haberse roto el equilibrio del mismo, todo ello con efectos retroactivos de 31 de diciembre de 2.004, aplicándose en tanto el Convenio correspondiente a los años 2.002-2.004. Tras haberse anulada una primera Sentencia de la Audiencia Nacional, por Sentencia de 5 de marzo de 2.010 se dicta Sentencia desestimatoria de la demanda. Se encuentra recurrida en casación.- 10º.- El 18 de julio de 2.007 se presenta papeleta ante el SMAC sin que se hay citado a las partes a conciliación».
Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2.011 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Fidel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid de fecha diez de diciembre de dos mil diez , en autos nº 153/2008, en virtud de demanda formulada por el recurrente frente a "Prosegur Compañía de Seguridad S.A.". En su consecuencia, condenamos a la empresa "Prosegur Compañía de Seguridad S.A." a que abone al recurrente la cantidad de 2.086,13 euros en concepto de diferencias de horas extras realizadas en los años 2005 y 2006. Sin costas>>.
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Prosegur el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 7 de febrero de 2.012 y la vulneración de los artículos 35 y 26 ET .
Por providencia de esta Sala de 13 de mayo de 2.013, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar la estimación parcial del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 15 de octubre de 2.013, fecha en que tuvo lugar.
La cuestión a resolver en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar la cuantía y el modo de cálculo de las horas extraordinarias realizadas durante el período que es objeto de reclamación por el actor (del 1 de enero de 2005 y 31 de mayo de 2006), vigilante de seguridad en la empresa PROSEGUR, S.A. SA, durante el que resultaba de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad publicado en el BOE del 10 de junio de 2.005 y vigente para el período 2005/2008.
Según la demanda, la empresa adeuda al actor las diferencias devengadas en el referido período reclamado, al no haberle satisfecho las horas extras de modo correcto, porque en el precio de la hora ordinaria que sirvió de base para el cálculo de aquéllas no se le computaron determinados conceptos, como los pluses de "nocturnidad" y "fin de semana y festivos", previstos en los artículos 42 y 70 del Convenio, que, a su entender, son percepciones que debieron ser tomadas en consideración a dichos efectos.
La sentencia dictada en la instancia, estimó en parte la demanda se reconoció al trabajador demandante la cantidad de 1.195,27 euros, por diferencias en el pago de las horas extras acreditadas y correspondientes al periodo reclamado.
Recurrida en suplicación la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la sentencia que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, de fecha 22 de diciembre de 2.011 , modificó el número de horas extraordinarias que acreditaba el demandante para fijarlo en 899,64 en el año 2.005 y de 390 en el año 2.006, condenándose finalmente a la empresa al pago de la cantidad de 2.086,13 euros por diferencias en el pago de las horas extraordinarias reclamadas, incluyendo para ello en el módulo de cálculo del valor de la hora de referencia u ordinaria todos los conceptos reclamados, excepto los de transporte y vestuario, así como el de "asistencia judicial", sobre el que nada dice el Convenio, y el de formación, sobre el que no se acreditó su naturaleza salarial.
Frente a la referida sentencia se interpone ahora por la empresa el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que denuncia la infracción de los artículos 35 y 26 del Estatuto de los Trabajadores , proponiéndose inicialmente como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 18 de octubre de 2.011 , que contenía una certificación de firmeza errónea, razón por la que, tras diversas vicisitudes procesales, fue invocada como contradictoria la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo del 7 de febrero de 2012 (R. 2395/2011) que, en un supuesto similar al de autos , de reclamación por horas extraordinarias a empresa también del sector de seguridad, desestimó una demanda en la que los pluses cuestionados eran prácticamente los mismos (nocturnidad, fin de semana, festivos), por considerar que no debían computarse a esos mismos efectos, salvo que las horas extras se hubiesen realizado en dichas circunstancias (horario nocturno o en jornadas festivas o de fin de semana).
Como hemos dicho en otras muchas ocasiones en las que se ha invocado la misma sentencia de contraste concurre el requisito de la contradicción que exige el art. 219 de la LRJS , tal como propone el informe del Ministerio Fiscal, porque las sentencias comparadas resolvieron de forma claramente contradictoria dos pretensiones de la misma naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre conceptos que habían de incluirse en el cálculo de las horas extraordinarias, habiendo llegado en ambos casos a pronunciamientos distintos en la interpretación de una normativa convencional idéntica, del mismo sector productivo, aunque pudiera afectar a periodos temporales diferentes, dándose la circunstancia añadida de que en ambas sentencias, de forma más o menos directa, se aplica, interpretándola de distinta manera, la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 21 de febrero de 2007 (R. 33/2006 ) que declaró la nulidad del apartado 1 a) del art. 42 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad en el que fijaba el valor de la hora extraordinaria con carácter general. La recurrida entiende que, para determinar el valor de la hora ordinaria, han de incluirse los complementos salariales cuestionados (nocturnidad, fin de semana, festivos), mientras que, por el contrario, la resolución referencial considera que sólo habrán de incluirse cuando se trate de horas extraordinarias realizadas en esas circunstancias, esto es, en horario nocturno o en jornadas festivas o de fines de semana.
Como se viene diciendo en múltiples sentencias dictadas por esta Sala en asuntos en los que se discute la misma cuestión jurídica, la solución con arreglo a derecho de la cuestión controvertida es, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, la contenida en la sentencia de contraste, que es la que interpretado correctamente el alcance de la nuestra sentencia colectiva de 21-7-2007 .
El razonamiento que conduce a esta conclusión parte de la base, que oportunamente trae a colación la repetidamente citada STS 21-7-2007 , de que el artículo 26.1 ET concibe el salario como contraprestación económica a cargo del empleador "por la prestación profesional de los servicios laborales" en retribución del "trabajo efectivo". Ciertamente, este carácter sinalagmático del salario admite en la ley algunas excepciones, pero se trata en cualquier caso de uno de los principios o criterios inspiradores del régimen jurídico de la remuneración del trabajo por cuenta ajena. Así las cosas, cuando nos encontramos ante lo que la doctrina, la legislación histórica y muchos convenios colectivos (entre ellos, el de empresas de seguridad) han llamado o llaman "complementos de puesto de trabajo", cuyo devengo se produce exclusivamente al trabajar en situaciones o circunstancias particulares, la inclusión de los mismos en el cálculo del valor de las horas extraordinarias sólo corresponde si se dan en la prestación de trabajo en horas extras las circunstancias particulares que justifican su atribución.
A lo anterior hay que añadir que, de acuerdo con la regulación general de la carga de la prueba, es el trabajador que reclama la inclusión en el cálculo de estos complementos circunstanciales el que ha de acreditar la concurrencia efectiva de dichas circunstancias; así lo ha venido entendiendo esta Sala de casación, últimamente en STS 19-10-2011 (rcud 33/2011 ). Por lo que, a la vista de que el demandante no ha probado que las horas extraordinarias reclamadas se realizaran de noche, fines de semana o en día festivo, ha de llegarse a la conclusión de que dichos conceptos salariales no son computables en la diferencia de horas extras objeto del litigio.
Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa PROSEGUR S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 22 de diciembre de 2.011 , en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2.010 en autos 153/2008 por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Madrid seguidos a instancia de D. Fidel contra dicha empresa recurrente sobre CALCULO DE LA HORA EXTRAORDINARIA. Casamos y anulamos la sentencia recurrida por no estar acomodada a derecho, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos en parte la demanda formulada por el actor, condenando a la entidad demandada a abonarle la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extra realizadas por el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Gullon Rodriguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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