STS, 18 de Octubre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Octubre 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil trece.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Marta Pérez Pire, en nombre y representación de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, contra la sentencia de 27 de enero de 2.012 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de suplicación núm. 2205/2011 , formulado frente a la sentencia de 8 de febrero de 2.011 dictada en autos 176/2009 por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Madrid seguidos a instancia de D. Juan Ignacio , D. Agustín y D. Armando contra Prosegur sobre cantidad.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez,
Con fecha 8 de febrero de 2.011, el Juzgado de lo Social núm. 6 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Que estimando en parte las demandas interpuestas por los trabajadores que seguidamente se relacionan, contra PROSEGUR, COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., debo condenar y condeno a dicha demandada a abonar a aquellos las cantidades que a continuación se indican por los conceptos reclamados en sus demandas.- A D. Juan Ignacio : 533,49 EUROS.- A D. Agustín : 91,03 EUROS.- A D. Armando : 298,81 EUROS>>.
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- Los demandantes que más adelante ser relacionan, han venido prestando servicios para la empresa "PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A." con las antigüedades y categorías especificadas en sus demandas, habiendo realizado en el año 2007 el número de horas extras que se indican en el ordinal tercero del presente apartado de hechos probados, habiéndoles sido retribuidas en función "Conceptos fijos salariales" calculados con arreglo al valor/hora extraordinaria establecido en el artículo 42.1 a) del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008 (cuyo importe ascendía para la categoría profesional de Vigilante de Seguridad a 7,10 euros en 2005, a 7,29 euros en 2006 y a 7,41 euros en 2007), y en algunos de los casos en los que las horas extras se realizaron en días festivos, horario nocturno, etc., también en función de "Conceptos variables", incluyendo en ellos los complementos salariales y en las cuantías, que aparecen desglosados en los cuadros resumen aportados por la empresa que preceden a la documentación correspondiente a cada trabajador, cuyo importe total se especifica en el hecho probado tercero de esta sentencia.- Conforme a dicho Convenio, las horas ordinarias de trabajo eran 1.788 en los años 2005 y 2006 y 1.782 en los años 2007 y 2008.- 2º.- El artículo 42.1 a) del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008, que fijaba el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad, así como el artículo 42.1 b) del mismo en cuanto a las horas extraordinarias laborables y festivas para le resto de categorías profesionales, y el artículo 42.2, que fijaba el valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias, fueron declarados nulos por sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 21/02/07 -RC núm 33/2006 -, por entender dicha Sala que el artículo 35.1 ET , regulador del valor de las horas extraordinarias, constituía una norma legal de Derecho imperativo y establecía un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, de manera que el valor de cada hora extraordinaria en ningún caso podía ser inferior al de la hora ordinaria, no satisfaciéndose ésta únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario.- La estructura salarial se encuentra regulada en el artículo 66 del Convenio, en los siguientes términos:
"Artículo 66. Estructura salarial
La estructura salarial que pasarán a tener las retribuciones desde la entrada en vigor, del presente Convenio será la siguiente:
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Sueldo base
-
Complementos:
-
Personales:
Antigüedad.
-
De puestos de trabajo:
Peligrosidad.
Plus escolta.
Plus de actividad.
Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas.
Plus de trabajo nocturno.
Plus de Radioscopia Aeroportuaria.
Plus de Radioscopia básica.
Plus de Fines de Semana y festivos-Vigilancia.
Plus de Residencia de Ceuta y Melilla.
-
Cantidad o calidad de trabajo:
Horas extraordinarias.
-
De vencimiento superior al mes:
Gratificación de Navidad.
Gratificación de Julio.
Beneficios.
-
Indemnizaciones o suplidos:
Plus de Distancia y Transporte.
Plus de Mantenimiento de Vestuario".-
-
- Las cantidades que devengaron los actores en el año 2007, tanto por "Conceptos fijos salariales" (S. Base, C. Antigüedad, C. de vencimiento superior al mes, etc.) como por "Conceptos variables" salariales, son las que aparecen desglosadas en los cuadros resumen incorporados a los ramos de prueba de la empresa que preceden a la documentación correspondiente a cada actor, cuyo importe global referido a las joras extras realizadas se indica a continuación: También se indica seguidamente la diferencia existente entre las cantidades devengadas por los actores por las horas extras realizadas y las que les fueron abonadas por la empresa.-
D. Juan Ignacio :
AÑO 2007
Numero de horas extras realizadas: 984,82
Abonado por "Conceptos fijos salariales": 6.371,31 E.
Abonado por "Conceptos variables" y rectificaciones: 1.545,27 E.
Total: 7.916,58 E.
Devengado por "Conceptos fijos salariales": 7.306,39 E.
Devengado por "Conceptos variables": 1.143,68 E.
Total: 8.450,07 E.
DIFERENCIA a favor del trabajador: 533,49 E.
D. Agustín :
AÑO 2007
Número de horas extras realizadas: 763,39
Abonado por "Conceptos fijos salariales": 5.578,93 E
Abonado por "Conceptos variables" y rectificaciones: 199,46 E.
Total: 5.778,39 E.
Devengado por "Conceptos fijos salariales": 5.663,59 E.
Devengado por "Conceptos variables": 205,83 E.
Total: 5.869,42 E.
DIFERENCIA a favor del trabajador: 91,03 E.
D. Armando :
AÑO 2007
Número de horas extras realizadas: 607,05
Abonado por "Conceptos fijos salariales": 4.498,23 E.
Abonado por "Conceptos variables" y rectificaciones: 520,77 E.
Total: 5.019,00 E.
Devengado por "Conceptos fijos salariales": 4.503,69 E.
Devengado por "Conceptos variables": 814,12 E.
Total: 5.317,81 E.
DIFERENCIA a favor del trabajador: 298,81 E.-
-
- Se ha agotado el intento de conciliación administrativa previa».
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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 27 de enero de 2.012 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Ignacio , Agustín y D. Armando contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de MADRID , en sus autos número 176/2009 y, en consecuencia, condenamos a la empresa "PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA" a que abone al Sr. Armando 2084'01 euros, al Sr. Agustín 3514'03 euros y al Sr. Juan Ignacio 3566'07 euros en concepto de diferencia de horas extra realizadas en el año 2007. Sin costas>>.
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Prosegur el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 7 de febrero de 2.012 y la vulneración de los artículos 35 y 26 ET .
Por providencia de esta Sala de 28 de mayo de 2.013, se admitió a trámite el presente recurso y no habiéndose personado la parte recurrida, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal.
Por el Ministerio Fiscal se emitió informe, dictaminado en el sentido de considerar procedente la estimación parcial del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 15 de octubre de 2.013, fecha en que tuvo lugar.
La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar cuál ha de ser el valor de la hora ordinaria de trabajo a efectos de retribuir las extraordinarias realizadas por los trabajadores demandantes, vigilantes de seguridad, en el ámbito del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad vigente para los años 2.005-2.008.
El art. 41 del referido Convenio Colectivo establecía que "La jornada de trabajo será para los años 2005 y 2006, será de 1.788 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas y 33 minutos y, para los años 2007 y 2008, de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas...".
Por otra parte, la estructura salarial que prevé el Convenio en su artículo 66 es la siguiente: "La estructura salarial que pasarán a tener las retribuciones desde la entrada en vigor, del presente Convenio será la siguiente: a) Sueldo base. b) Complementos: 1. Personales: Antigüedad. 2. De puestos de trabajo: Peligrosidad. Plus escolta. Plus de actividad. Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas. Plus de trabajo nocturno. Plus de Radioscopia Aeroportuaria. Plus de Radioscopia básica. Plus de Fines de Semana y festivos-Vigilancia. Plus de Residencia de Ceuta y Melilla. 3. Cantidad o calidad de trabajo: Horas extraordinarias. 4. De vencimiento superior al mes: Gratificación de Navidad. Gratificación de julio. Beneficios. 5. Indemnizaciones o suplidos: Plus de Distancia y Transporte. Plus de Mantenimiento de Vestuario.".
Sin discutirse el número de horas extraordinarias que cada uno de los demandantes realizaron durante el año 2.007, en ella postulaban ante el Juzgado de lo Social que su retribución se llevase a cabo computando en el precio base de la hora ordinaria de trabajo la totalidad de los pluses percibidos, como nocturnidad, escolta, peligrosidad por portar armas de fuego, festividad, plus de transporte y vestuario.
La demanda se estimó en parte por el Juzgado de lo Social y la Sala de lo Social de Madrid al resolver el recurso de suplicación planteado frente a la misma, en la sentencia de fecha 27 de enero de 2.012 que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, estimó el recurso y condenó a la empresa demandada al pago de la cantidad de 2084,01 para el Sr. Armando , de 3.514,03 para el Sr. Agustín y 3.566,07 para el Sr. Juan Ignacio , por entender que " ...para cuantificar el valor de la hora ordinaria de trabajo del vigilante de seguridad, han de incluirse los pluses de nocturnidad, escolta, peligrosidad por portar armas y festividad, pero excluirse los de vestuario y transporte ..." por no tener éstos naturaleza salarial.
Recurre ahora la empresa frente a esa decisión en casación para la unificación de doctrina, denunciando la infracción de los artículos 26.1 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2.012 (recurso 2395/2011 ), aportada como contradictoria también en múltiples recursos resueltos ya por esta Sala en casos similares, en los que se ha aceptado que en la misma se contiene una doctrina totalmente contrapuesta con la de la sentencia recurrida. En un supuesto similar al de autos, de reclamación por horas extraordinarias a empresa también del sector de seguridad, desestimó una demanda en la que los pluses cuestionados eran prácticamente los mismos (nocturnidad, fin de semana, festivos y peligrosidad), por considerar que no debían computarse a esos mismos efectos, salvo que las horas extras se hubiesen realizado en dichas circunstancias (horario nocturno o en jornadas festivas o de fin de semana).
Como hemos dicho en otras muchas ocasiones en las que se ha invocado la misma sentencia de contraste concurre el requisito de la contradicción que exige el art. 219 de la LRJS , tal como propone el informe del Ministerio Fiscal, porque las sentencias comparadas resolvieron de forma claramente contradictoria dos pretensiones de la misma naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre conceptos que habían de incluirse en el cálculo de las horas extraordinarias, habiendo llegado en ambos casos a decisiones distintas en la interpretación de una normativa convencional idéntica, del mismo sector productivo, aunque pudiera afectar a periodos temporales diferentes, dándose la circunstancia añadida de que en ambas sentencias, de forma más o menos directa, se aplica, interpretándola de distinta manera, la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 21 de febrero de 2007 (R. 33/2006 ) que declaró la nulidad del apartado 1 a) del art. 42 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad en el que fijaba el valor de la hora extraordinaria con carácter general. La recurrida entiende que, para determinar el valor de la hora ordinaria, han de incluirse los complementos salariales cuestionados (nocturnidad, fin de semana, festivos), mientras que, por el contrario, la resolución referencial considera que sólo habrán de incluirse cuando se trate de horas extraordinarias realizadas en esas circunstancias, esto es, en horario nocturno o en jornadas festivas o de fines de semana.
Como se viene diciendo en múltiples sentencias dictadas por esta Sala en asuntos en los que se discute la misma cuestión jurídica, la solución con arreglo a derecho de la cuestión controvertida es, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, la contenida en la sentencia de contraste, que es la que ha interpretado correctamente el alcance de la nuestra sentencia colectiva de 21-7-2007 .
El razonamiento que conduce a esta conclusión parte de la base, que oportunamente trae a colación la repetidamente citada STS 21-7-2007 , de que el artículo 26.1 ET concibe el salario como contraprestación económica a cargo del empleador "por la prestación profesional de los servicios laborales" en retribución del "trabajo efectivo". Ciertamente, este carácter sinalagmático del salario admite en la ley algunas excepciones, pero se trata en cualquier caso de uno de los principios o criterios inspiradores del régimen jurídico de la remuneración del trabajo por cuenta ajena. Así las cosas, cuando nos encontramos ante lo que la doctrina, la legislación histórica y muchos convenios colectivos (entre ellos, el de empresas de seguridad) han llamado o llaman "complementos de puesto de trabajo", cuyo devengo se produce exclusivamente al trabajar en situaciones o circunstancias particulares, la inclusión de los mismos en el cálculo del valor de las horas extraordinarias sólo corresponde si se dan en la prestación de trabajo en horas extras las circunstancias particulares que justifican su atribución.
A lo anterior hay que añadir que, de acuerdo con la regulación general de la carga de la prueba, es el trabajador que reclama la inclusión en el cálculo de estos complementos circunstanciales el que ha de acreditar la concurrencia efectiva de dichas circunstancias; así lo ha venido entendiendo esta Sala de casación, últimamente en STS 19-10-2011 (rcud 33/2011 ). Por lo que, a la vista de que el demandante no ha probado que las horas extraordinarias reclamadas se realizaran de noche, o utilizando radioscopia portuaria, o en día festivo, ha de llegarse a la conclusión de que dichos conceptos salariales no son computables en la diferencia de horas extras objeto del litigio.
Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por los demandantes y resultando de lo actuado que, aunque los actores no tienen derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa les ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa PROSEGUR S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 27 de enero de 2.012 , en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2.011 en autos 176/2009 por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Madrid seguidos a instancia de D. Juan Ignacio , D. Agustín y D. Armando , contra dicha empresa recurrente sobre CALCULO DE LA HORA EXTRAORDINARIA. Casamos y anulamos la sentencia recurrida por no estar acomodada a derecho, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos en parte la demanda formulada por el actor, condenando a la entidad demandada a abonarles las cantidades correspondientes a la diferencia entre las horas extras realizadas por el período reclamado y las que le correspondió percibir, calculadas en la forma establecida en la presente resolución. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Gullon Rodriguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
