STS, 31 de Enero de 2014

De las actuaciones judiciales y del expediente administrativo resulta que don Germán , nacido el NUM000 de 1944, era Médico especialista en análisis clínicos, con nombramiento de personal estatutario fijo, categoría Jefe de Sección adscrito al Hospital Universitario Joan XXIII de Tarragona.

Próximo a cumplir los 65 años -el NUM000 de 2009- solicitó el día 15 de diciembre de 2008 prolongar su permanencia en el servicio activo como especialista de análisis clínicos «de acuerdo con la resolución del DOG con fecha 9 de Octubre de 2008» .

Por resolución de 15 de junio de 2009 firmada por don Pedro -Director del Hospital Universitario Joan XXIII de Tarragona-- por autorización del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud, se denegó al Dr. Germán la permanencia en el servicio activo al no resultar aquélla imprescindible por la complejidad o por la imposible sustitución en la ejecución de una determinada técnica o tratamiento, de acuerdo con lo dispuesto en la propuesta de modificación del PORH del Instituto Catalán de la Salud inscrita y publicada por Resolución TRE/2960/2008, de 2 de septiembre (DOGC núm. 5232, de 9 de octubre de 2008), y se le declaró en situación administrativa de jubilación forzosa con efectos de la finalización de su jornada de trabajo del día 10 de julio de 2009.

Notificada la resolución precedente el Dr. Germán interpuso contra ella recurso contencioso-administrativo. Alegaba haber obtenido la prolongación por silencio positivo; la incompetencia del órgano que resolvió denegar la prórroga; y la nulidad del Plan de ordenación de recursos humanos por ausencia del preceptivo informe previo de financiación y por haber sido aprobado por órgano manifiestamente incompetente; y en especial de su apartado 5.2.3.a) por vulneración del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Invocaba asimismo la existencia de necesidades de la organización y que le habían causado perjuicios de orden económico -retribuciones dejadas de percibir-, que entendía consecuencia directa de la actuación de la Administración y que reclamaba en la demanda, a cuantificar en ejecución de sentencia.

La Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia estimatoria de la pretensión del Dr. Germán el diecisiete de octubre de dos mil doce, en el recurso que se siguió ante dicha Sala bajo el número 909/2009, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

1.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D Germán y revocar la Resolución del Director Gerente del Institut Català de la Salut de 15 de junio de 2009.

2.- Reconocerle el derecho a que se le abonen las cantidades expresadas en el último fundamento de esta resolución, las cuales se liquidarán en ejecución de Sentencia, mas los intereses de demora de las sumas mensuales dejadas de percibir y la actualización en las cuotas de la Seguridad Social debiendo asimismo ser reintegrado en su puesto de trabajo.

3.- No imponer las costas. (...)

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La sentencia impugnada, tras rechazar los motivos formales de impugnación relativos al silencio administrativo e incompetencia del órgano que declaró la jubilación forzosa (FD 3º), funda su razón de decidir en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, con cita de las sentencias del mismo Tribunal Superior de Justicia dictadas en los recursos números 339/2009 y 210/2009 (de 23 de mayo de 2011 ) y 2217/2008 ( de 1 de junio de 2011 ), que declararon la nulidad de los apartados 5.1.1.e) y 5.2.3.a) --relativo a la jubilación forzosa-- del Plan de Ordenación de Recursos Humanos aprobado por Acuerdo del Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud de 17 de junio de 2008 y publicado por Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio (DOGC núm. 5174, de 16 de julio de 2008), modificado posteriormente por la Resolución TRE/2960/2008, de 2 de septiembre, antes citada.

Concluye la sentencia impugnada en su fundamento de derecho quinto lo siguiente:

(...) No resulta por tanto preciso entrar a analizar de forma individualizada los vicios invocados por el demandante en su demanda ya analizados en las referidas sentencias y que determinaron esta declaración recordando únicamente que los dos primeros, ausencia de informe y acuerdo por órgano incompetente fueron rechazados siendo estimado sin embargo el tercero relativo al apartado 5-2-3-a) del Plan por no ajustarse a la interpretación del artículo 26-2 de la Ley 55/2003 .

En consecuencia, la nulidad de este Plan en el que la Administración pretende fundar la denegación de la prórroga del demandante, además de los restantes argumentos expuestos, deja totalmente carente de razón la decisión administrativa adoptada por lo que procede estimar el presente recurso contencioso administrativo y declarar el derecho del actor a ser jubilado a los 70 años y a ser reintegrado en su puesto de trabajo hasta que cumpla tal edad. (...)

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Notificada la anterior sentencia, la representación procesal del Instituto Catalán de la Salud anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 28 de noviembre de 2012, acordando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad.

Recibidas las actuaciones, el Procurador don Francisco Velasco Muñoz- Cuéllar, en nombre y representación del Instituto Catalán de la Salud presentó el 18 de enero de 2013 escrito de interposición del recurso de casación en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala:

(...) dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho

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Comparecido el recurrido, por providencia de 1 de marzo de 2013 se admitió el recurso de casación y se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Por diligencia de ordenación de 24 de mayo de 2013 se declaró caducado el trámite de oposición previamente concedido al recurrido.

Conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 30 de enero de 2014, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Presidente de la Sección

Se impugna en casación la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de diecisiete de octubre de dos mil doce , que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el doctor don Germán , contra la resolución de 15 de junio de 2009 que le denegó su solicitud de permanencia en el servicio activo y le declaró en situación administrativa de jubilación forzosa con fundamento en lo dispuesto en la Resolución TRE/2960/2008, de 2 de septiembre, (DOGC de 9 de octubre de 2008) por la que se inscribe y publica la propuesta de modificación del Plan de ordenación de recursos humanos del Instituto Catalán de la Salud publicado por Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio, (DOGC de 16 de julio de 2008).

El recurso de casación interpuesto por el Instituto Catalán de la Salud contiene seis motivos de casación, todos ellos formulados al amparo del supuesto del apartado d) del artículo 88.1 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA), que en su mayor parte constituyen una reiteración de impugnaciones similares que han sido ya examinadas por esta Sala, lo que justifica, y aún aconseja, que las examinemos con brevedad.

El primer motivo de casación bajo la cobertura del artículo 88.1.d) de la LRJCA denuncia la infracción por la sentencia impugnada del artículo 207.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la medida en que justifica la ilegalidad de la resolución administrativa en lo ya decidido por la Sala de Barcelona en otros pronunciamientos anteriores que anulaban parcialmente el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de 2008, otorgando así efectos de cosa juzgada a unas sentencias que no eran firmes.

Este motivo, analizado en las sentencias de 8 de enero de 2013 (casación 1597/2012 - FJ 7-); 16 de septiembre (casación 2402/2012 -FJ 2 -) y 18 de octubre de 2013 (casación 2465 y 2462, ambos de 2012 -FJ 2-) ha de ser, al igual que en aquéllas, desestimado pues carece de consistencia.

La sentencia de instancia no desconoció el valor de la cosa juzgada ni tampoco dio firmeza a sentencias que no sólo no eran firmes sino que estaban recurridas en casación, por lo que no vulneró las normas que se nos invocan. La Sala de instancia se limitó a apreciar que el vicio que la misma Sala había declarado en otros precedentes idénticos y que había determinado, a su entender, la declaración de nulidad parcial del Plan de Ordenación de Recursos Humanos afectaba también al acuerdo que enjuiciaba en el caso, por el que se denegaba la prolongación de la permanencia en el servicio activo y en consecuencia se jubilaba al médico que comparece hoy como parte recurrida.

Así lo hizo la Sala en aplicación del principio de igualdad en la aplicación jurisdiccional de la ley ( artículo 14 CE ) en conexión con el principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) que obliga a que un mismo órgano jurisdiccional a no cambiar caprichosamente el sentido de las decisiones adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente iguales, sin una argumentación razonada de dicha separación que justifique que la solución dada al caso responde a una interpretación abstracta y general de la norma aplicable y no a una respuesta singularizada o « ad personam»

En nada se opone a tal conclusión que las sentencias en que se apoya la Sala de Barcelona careciesen aún de firmeza, dado que no existían todavía, en el momento en que se dictó, los pronunciamientos de este Tribunal Supremo que han declarado la validez del citado Plan de ordenación de recursos humanos [ Sentencias de esta Sala y Sección de 24 de octubre de 2012 (casación 4462/2011 ); 7 de noviembre de 2012 (casación 4586/2011 ) y 19 de junio de 2013 (casación 4465/2011) que han casado y anulado las sentencias del Tribunal Superior de Justicia que declararon lo contrario] que contradicen y vinculan hoy la doctrina del Tribunal Superior en un sentido distinto del que se adopta en la sentencia recurrida [Así, por todas, sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2013 (Casación 1633/2012 )].

No existe, por tanto, infracción de los preceptos legales que se invocan.

El segundo motivo de casación denuncia que la sentencia impugnada ha infringido el artículo 24 de la Constitución por haber vulnerado las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba; así como los artículos 319 y 386 de la LEC .

Dice el motivo que la apreciación de la prueba documental se hizo de forma arbitraria e irrazonable y que la Sala incurrió en un error patente al considerar como un hecho probado que la Administración no dio respuesta expresa al demandante sobre la previa solicitud de prolongación del servicio activo, en contra de lo que resulta acreditado en el documento número 3 del expediente administrativo (Resolución de 15 de junio de 2009).

Afirma que esa infracción, a pesar de consistir en la errónea valoración de la prueba, es susceptible de fiscalización en casación, al afectar al mencionado precepto constitucional, causando indefensión a la parte y violando el principio de tutela judicial efectiva, tal como el propio Tribunal Supremo ha establecido en la sentencia de 9 de junio de 2010 (casación 1694/2006 ).

Añade que dicha valoración totalmente equivocada ha sido esencial para el fallo de la sentencia, puesto que el motivo fundamental para la estimación de la demanda es el hecho de que la Administración no haya motivado la denegación de la prórroga solicitada por el actor, cuando en realidad sí existió una resolución administrativa que recogía, además, los motivos de dicha denegación.

Para la decisión del actual motivo de casación debemos partir del hecho de que: ( STS de 12 de junio de 2013 -casación 1336/2012 - FJ 8º) «... el error en la apreciación de la prueba quedó extramuros como motivo de impugnación desde que se introdujo en nuestro sistema procesal contencioso-administrativo el recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal (BOE de 5 de mayo), con el fin de reforzar su carácter de instrumento para la protección de la norma, alejándolo de cualquier semejanza con una nueva instancia [véase la sentencia de 9 de octubre de 2007 (casación 9079/03 , FJ 5º)]. El artículo 88, apartado 1, de la vigente Ley reguladora de esta jurisdicción tampoco lo contempla.

De este modo, la apreciación de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal a quo únicamente puede acceder a la casación si, por el cauce de la letra d) del indicado precepto, se denuncia, ..., la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la llevada a cabo resulta contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9, apartado 3, de la Constitución [véanse las sentencias de 17 de noviembre de 2008 (casación 5707/07 , FJ 2º); de 24 de noviembre de 2008 (casación 3394/05, FJ 1 º); y 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05 , FJ 4º)]»

Entendemos que en este caso lo que la recurrente imputa a la sentencia impugnada es la infracción de las reglas de la sana crítica, en cuanto concluye en reiteradas ocasiones, de manera arbitraria e irrazonable, con vulneración del art. 24 CE , la inexistencia de resolución administrativa que diera respuesta a la solicitud de prolongación en el servicio activo formulada por el actor. En este sentido no podemos atender la vulneración de los artículos 319 de la LEC -sobre la fuerza probatoria de los documentos públicos- y 386 de la LEC- en materia de presunciones judiciales- invocados en el desarrollo del motivo al encontrarse aquélla totalmente huérfana de cualquier argumentación sobre el modo en el que la sentencia impugnada produce su infracción.

Este segundo motivo ha de correr igual suerte desestimatoria que el inmediatamente precedente. No existe el vicio de apreciación arbitraria o irracional de la prueba que se nos invoca porque siendo ciertas las manifestaciones que en el actual motivo se reprochan a la sentencia impugnada, lo cierto es que aquéllas no se realizan como consecuencia de valoración de la prueba, ni constituyen, en contra de lo argumentado por la recurrente, su razón de decidir que es de carácter puramente jurídico (la previa declaración de nulidad del PORH que da cobertura a la resolución administrativa impugnada).

En definitiva el error patente que en el actual motivo se atribuye a la sentencia impugnada afecta no tanto a la valoración de la prueba, como a la motivación de la sentencia, no habiendo utilizado la recurrente el cauce procesal idóneo (el del apartado c) del artículo 88.1 LRJCA ) para hacerlo valer en esta instancia.

En el tercer motivo el Instituto Catalán de la Salud invoca la vulneración por la sentencia impugnada del artículo 103.1 de la Constitución , en relación con los artículos 12 , 13 y 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que atribuyen a éstos la potestad organizativa y de planificación de los recursos humanos, así como de la jurisprudencia de esta Sala contenida en las sentencias de 24 de octubre y 7 de noviembre de 2012 , que consideran que concurre en el PORH de 2008 motivación suficiente en relación con la jubilación forzosa a los 65 años del personal estatutario.

Considera la recurrente que la sentencia se fundamenta en valoraciones que no corresponde hacer al Tribunal y que invaden de forma injustificada la capacidad organizativa del Servicio de Salud, a cuyo efecto invoca las sentencias de este Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012 (recursos de casación 1297 y 1430 de 2012 ).

El actual motivo de casación fue objeto de análisis en las sentencias -ya citadas-- de esta misma Sala y Sección de 24 de octubre (FJ 8 ; 9 y 10 ) y 7 de noviembre de 2012 (FJ 6; 7 y 8), dictadas en los recursos de casación números 4462 y 4586 ambos de 2011 seguidos también a instancia del Instituto Catalán de la Salud contra las sentencias de la Sala de Barcelona que declararon la nulidad del apartado 5.2.3.a) del Plan de ordenación de recursos humanos (recursos números 210/2009 y 2217/2008), y que reproduce la ahora recurrida como parte de su fundamentación.

En las referidas sentencias, tras reproducir la jurisprudencia contenida en las sentencias precedentes de 15 de febrero y 9 de marzo de 2012 ( recursos de casación 2119/2011 y 1247/2011 ) referidas a la impugnación indirecta del Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud -que suponemos son las invocadas por la actual recurrente en casación si bien de forma errónea en cuanto a su fecha o número de recurso--, estimamos el citado motivo, y con él el recurso de casación al entender fundada la vulneración del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 allí denunciada, en base a los siguientes razonamientos:

(...) La sentencia recurrida, como resulta de todo lo que sobre ella antes se ha reseñado, incurre en esa exageración que desautoriza el razonamiento que acaba de transcribirse, pues también en ella la necesidad de justificación de la autorización o denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo resulta convertida en exigencia rigurosa trasladable al Plan en términos absolutos.

Lo primero que ha de afirmarse es que una interpretación conjunta de los artículos 13 y 26 de esa repetida Ley 55/2003 lo que revela es lo siguiente: (...) que el plan de ordenación de recursos humanos es la herramienta legalmente prevista para que la Administración competente, en materia de personal estatutario de los servicios de salud, ejercite su potestad autoorganizativa mediante la planificación global de sus efectivos personales; (II) que esa planificación comprende, tanto la determinación de los objetivos que con tales efectivos se quieren alcanzar en orden a las necesidades o intereses generales a cuya atención está dirigido el correspondiente servicio de salud, como la fijación del número y estructura de personal que se consideren idóneos para tales objetivos y, también, las medidas que resulten necesarias para llegar a tal número y estructura; y (III) que tales medidas podrán consistir en la programación del acceso, la movilidad geográfica y funcional y la promoción y clasificación profesional.

Lo segundo a subrayar es que, debido a la discrecionalidad que es inherente a toda potestad de autoorganización, la Administración tiene una amplia libertad para apreciar las necesidades que ha de subvenir dentro del ámbito de sus competencias y, consiguientemente, para también definir, en función de las mismas, esos objetivos y medidas en materia de personal que antes se han mencionado.

Y lo tercero a resaltar es que, en contra de lo que parece preconizar la sentencia recurrida, el objetivo de facilitar la prórroga en el servicio activo no es un presupuesto que haya de condicionar el PORH y la potestad de autoorganización que en el mismo queda plasmada. No obstante, sí debe descansar, entre otros, en el presupuesto de que la Ley expresamente admite la prolongación del servicio activo hasta los setenta años de quienes lo soliciten y cumplan los requisitos establecidos en el artículo 26.2 citado.

Lo cual significa que ese POHR será base suficiente para justificar la denegación de la autorización de la prolongación en el servicio activo más allá de los sesenta y cinco años (al amparo de lo establecido en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 ), cuando, como en el caso enjuiciado acontece, tras haber tomado en consideración el personal existente y, con ello, el que durante la vigencia del Plan alcanzará los 65 años dentro del ámbito definido para el mismo, hayan sido establecidos en dicho Plan los objetivos y necesidades del Servicio de Salud que pretenden alcanzarse con las medidas previstas para ese logro y, también, haya sido explicada la incompatibilidad de las mismas con aquella prolongación.

(...) Y debe recordarse, así mismo, lo que antes se ha dicho, al hilo de la interpretación conjunta de ese artículo 13 con el 26 de la misma Ley 55/2003 , sobre amplia discrecionalidad que es inherente al ejercicio de la potestad de autoorganización que queda plasmada en el PORH; y añadirse que el contenido de este plan debe ser respetado mientras no conste su arbitrariedad, su carácter discriminatorio o su ilegalidad por otros motivos.

Desde los parámetros anteriores, el análisis del contenido del PORH impugnado que antes fue transcrito permite advertir que específica claramente cuáles los objetivos a conseguir en materia de personal y define claramente los efectivos y la estructura de recursos humanos que se consideren adecuados para cumplir tales objetivos; como también incluye un amplísimo estudio y exposición de las circunstancias concurrentes en el ICS que se toman en consideración para fijar esos objetivos y definir la estructura de personal por la que se opta.

Por lo cual, no es de compartir esa insuficiente motivación que le ha sido censurada; y tampoco se ha denunciado que ese contenido incluya elementos que por su irracionalidad o falta de justificación merezcan ser calificados de arbitrarios.

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Procede por tanto, por exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ) y del derecho a la igualdad en su dimensión de igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 CE ), la estimación del tercer motivo de casación.

El cuarto motivo denuncia la infracción por la sentencia impugnada de los artículos 26.2 de la Ley 55/2003 y 67.3 de la Ley 7/2007 y de la jurisprudencia establecida en las sentencias de esta Sala de 9 de marzo de 2012 (recursos de casación 1462/2012 ; 1483/2012 y 1484/2012 ); 5 de marzo de 2012 (recursos de casación 1446/2012 y 1460/2012 ); 15 de febrero de 2012 (recursos de casación 1297/2012 y 1430/2012 ) y 24 de octubre y 7 de noviembre de 2012 (notificadas con posterioridad al anuncio del recurso de casación) que en interpretación de la facultad de prolongación en el servicio activo regulada en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , concluyen que no existe un derecho subjetivo del personal estatutario a la continuidad en el servicio activo hasta los 70 años.

Añade por ello que si el Servicio de Salud, como en el presente caso, considera en un PORH que no hay necesidades de la organización para la continuación en activo de determinado grupo de personal, no se está incumpliendo el mencionado precepto, en contra de lo afirmado erróneamente por la sentencia impugnada.

Este motivo se encuentra correctamente fundado y debe prosperar.

La razón de decidir de la sentencia recurrida radica esencialmente en la declaración de nulidad del Plan de ordenación de recursos humanos, que resultaba de los precedentes de la misma Sala de instancia que cita la sentencia recurrida, razonamiento que, sin embargo, queda enervado por la jurisprudencia posterior de este Tribunal Supremo de que ya se ha hecho mérito [Sentencias de 24 de octubre de 2012 ( casación 4462/2011) de 7 de noviembre de 2012 ( casación 4586/2011 ) y de 19 de junio de 2013 ( casación 4465/2011) que han casado y anulado las sentencias del Tribunal Superior de Justicia que declararon lo contrario].

La nulidad del PORH en que se ha fundado sustancialmente la Sala de instancia para anular la resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 15 de junio de 2009 ha devenido inconsistente por la doctrina de esas sentencias, a las que nos remitimos, sin que sea necesaria una transcripción de su fundamentación [Cfr., sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2012 (Casación 6316/2010 )].

La sentencia recurrida se apoya asimismo en una interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que tampoco comparte este Tribunal, como tiene declarado en numerosos casos anteriores.

La respuesta a la cuestión planteada en el motivo está resuelta por la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que se contiene en la Sentencia de 8 de enero de 2013 (casación 207/2012 ) así como en las sentencias de 15 de febrero o de 9 de marzo de 2012 ( recursos de casación 2119/2012 y 1247/2011 ), a la que la sentencia citada se remite.

Es obligado trasladar aquí dicha doctrina, para dar lugar a este motivo de casación. Lo haremos sintetizando la doctrina jurisprudencial en tres puntos, que aquí interesan, para su mejor comprensión:

1. ) El Art. 26.2 de la Ley 55/2003 no establece un derecho a la prórroga en el servicio hasta los 70 años de edad sino sólo una mera facultad de solicitar esa prórroga, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, " en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos ". Así lo demuestra una comparación entre el artículo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, de Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP) y lo que disponía para la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años de edad el art. 33 de la Ley 30/1984 , modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). Mientras que el artículo 33 de la Ley 30/1984 consagraba un derecho del funcionario el artículo 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, y antes el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata ahora de normas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado , derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud. No nos encontramos así ante el establecimiento inequívoco de un derecho, sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga.

2. ) El artículo 26.2 de la Ley 55/203 no impone a la Administración la obligación de otorgar la prórroga en el servicio activo hasta el límite máximo los 70 años; puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior, y condicionada a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

   El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 establece, como ya se ha dicho, una mera facultad del personal estatutario para solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo 70 años, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrente, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos" . El legislador establece la posibilidad de que el interesado solicite su permanencia en el servicio activo con el límite máximo de 70 años pero no impone a la Administración la correlativa obligación de autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado alcance los 70 años, sino de autorizar esa permanencia en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los Planes de Ordenación. Por ello es el Plan el que, teniendo en cuenta dicha previsión legal, y por tanto en principio la posibilidad genérica de la prórroga, deberá establecer el período de duración de esa permanencia, pero siempre respetando el límite o tope máximo de los 70 años.

3. ) La prórroga hasta los 70 años es un tope máximo. Ello implica que la previsión legal no veda que la prórroga se otorgue por periodos inferiores a ese máximo en función de la apreciación de las necesidades del servicio.

   Finalmente debemos añadir a mayor abundamiento, como ya hiciéramos en nuestra sentencia de 30 de mayo de 2013 (casación 426/2012 -FJ 5-), que el Tribunal Constitucional mediante Auto 85/2013, de 23 de abril , ha inadmitido a trámite la cuestión de inconstitucionalidad número 6611/2012 planteada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en relación con la disposición transitoria novena, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012, de 20 de marzo , de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos, por posible vulneración del art. 149.1.18 CE en relación con lo dispuesto en el art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. Destaca el Tribunal Constitucional que la jubilación forzosa a los 65 años es la regla general, siendo la prórroga en el servicio activo algo excepcional supeditada a varios condicionantes (FJ 6).

   Aplicando estos precedentes al caso que se enjuicia resulta clara la procedencia de dar lugar a este motivo. La resolución impugnada -de 15 de junio de 2009- acordó la jubilación forzosa del facultativo recurrido con efectos del día NUM000 de 2009, fecha en que cumplía 65 años de edad, y no hubo en ese momento restricción alguna de un derecho individual del Dr. Germán pues, como ya hemos razonado, no puede darse por sentado un derecho de prórroga.

El quinto motivo de casación dada la confusa exposición de los argumentos de la sentencia, en la cual no se sabe a ciencia cierta dónde acaba la transcripción de anteriores sentencias de la misma Sala y dónde continúa la exposición de sus propios argumentos, denuncia la infracción por la sentencia impugnada de la jurisprudencia relativa a la motivación de los actos administrativos. En primer lugar en cuanto aquélla considera insuficiente la motivación por remisión automática al Plan a cuyo efecto cita la sentencia de este Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1991 con reproducción selectiva de su contenido; y en segundo lugar en la medida en que no acepta la motivación por remisión, a cuyo efecto invoca las sentencias de este Tribunal Supremo de 30.04.1991 ; 07.05.1991 y 12.11.1992 entre otras muchas.

Aduce que en el presente caso, y de acuerdo con este criterio del Tribunal Supremo, la resolución deniega la prórroga de forma motivada, con referencia expresa a la consideración de que no hay necesidades que justifiquen la continuidad en activo en la especialidad del demandante, por las razones ampliamente manifestadas en diversos apartados del PORH.

El motivo no puede prosperar. La sentencia impugnada no se pronuncia sobre la concreta motivación de la resolución administrativa recurrida, cuya declaración de nulidad se basa en la efectuada previamente por la Sala de Barcelona del apartado 5.2.3.a) del Plan de ordenación de recursos humanos en materia de jubilación forzosa que le sirve de fundamento. Éste es el principal argumento de la sentencia aquí impugnada, que como hemos afirmado con anterioridad constituye su razón de decidir y que no resulta combatida por los razonamientos expuestos en el desarrollo argumental de este motivo, lo que ha de conducir a su desestimación, sin perjuicio, sin embargo, de la virtualidad que pudieran llegar a tener como consecuencia de la estimación ya anunciada de los motivos tercero y cuarto del recurso.

Finalmente en el sexto motivo de casación denuncia el Instituto Catalán de la Salud la infracción de las sentencias de este Tribunal de 6 de noviembre de 2009 (casación 4543/2005 ) y 25 de marzo de 2003 (casación 1345/2000 ), al ampliar la sentencia recurrida la impugnación indirecta del PORH a infracciones desvinculadas y desconectadas de la denunciada como motivo de nulidad del acto impugnado.

El motivo no puede prosperar. En primer lugar ante la ausencia de concreción por parte del recurrente de cuáles son aquellas infracciones a las que se refiere. Y en segundo lugar porque consta en las actuaciones (hecho sexto de la demanda) que el recurrente en el proceso de instancia invocó expresamente la nulidad del apartado 5.2.3.a) del Plan de ordenación de recursos humanos del ICS, publicado en el DOGC de 16 de julio de 2008, con fundamento en la vulneración del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre .

En consecuencia, la Sala de instancia apreciando la conexión existente entre los recursos números 210/2009 y 2217/2008 previamente resueltos por aquélla en impugnación directa del citado PORH de 17 de junio de 2008, y el deducido por el Dr. Germán , se limitó en la sentencia ahora impugnada a trasladar los fundamentos de las sentencias de 23 de mayo y 1 de junio de 2011, dictadas en aquéllos , y que condujeron a la anulación del apartado 5.2.3.a) del PORH en materia de jubilación forzosa, en cuanto base normativa del acuerdo singular recurrido sometido a su consideración.

La estimación anunciada de los motivos tercero y cuarto del recurso de casación determina la consecuente anulación de la sentencia recurrida, y que debamos entrar a resolver sobre el objeto del proceso en los precisos términos en que había sido planteado el debate en instancia, ex artículo 95.2.d) de la LRJCA .

Esos términos comprenden que se ha debatido y resuelto en esta casación, como se ha declarado en las Sentencias de 7 de octubre de 2011 (casación 5703/2009 ) y de 1 de febrero de 2012 (casación 893/2010 ).

Son varios los alegatos impugnatorios que plantea la demanda contra la resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 15 de junio de 2009:

1. prolongación de actividad concedida por silencio administrativo con fundamento en la Resolución de 11 de mayo de 1999 (Presidencia) y Norma Séptima de la Circular 1/1997.

2. que la resolución fue dictada por órgano manifiestamente incompetente, fundándose al respecto en el artículo 1 de la Ley catalana 8/2007, de 30 de julio, y 6.1 a) del Decreto Legislativo de Cataluña 1/1997 .

3. la nulidad del Plan de Ordenación de Recursos Humanos aprobado por el Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud el 17 de Junio de 2008, por ausencia del preceptivo informe previo de financiación, exigido, se dice por la Disposición Final segunda de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre .

4. la nulidad del citado Plan por incompetencia del órgano que lo aprobó.

5. la nulidad del apartado 5.2.3.a) del PORH aplicado por vulneración del art. 26.2 de la Ley 55/2003 .

6. la procedencia de la prórroga por ausencia de profesionales.

Este planteamiento es muy similar al que ya hemos analizado en las sentencias de 5 de marzo de 2013 (casación 6300/2011 ) y 23 de septiembre de 2013 (recursos de casación 2015 y 2655, ambos de 2012). Seguiremos por ello el criterio allí observado que consistió en distinguir entre aquellas cuestiones que incidían en la interpretación y aplicación de normas autonómicas, cuyo enjuiciamiento declaramos no correspondía a este Tribunal Supremo conforme a la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala en su sentencia de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/2002 ), y aquellos otros motivos impugnatorios que guardaban relación con la aplicación de normas estatales, respecto de los cuales es indubitada la competencia de esta Sala.

La resolución de las cuestiones enunciadas en los apartados c) y e), encuadradas entre estas últimas, han quedado resueltas ya en forma implícita, por la doctrina que hemos dejado establecida en la sentencia de casación.

Ahora bien, es preciso tener presente que, a diferencia de lo que sucedía en las sentencias dictadas en los recursos de casación números 6300/2011 ; 2015 y 2655, de 2012, a las que acabamos de hacer mención, aquí la Sala de Barcelona ya zanjó los extremos de Derecho autonómico. En particular, la sentencia impugnada en su fundamento de derecho tercero rechazó las cuestiones relativas al silencio positivo (a) e incompetencia del Director Gerente para denegar la prórroga (b); y en su fundamento de derecho quinto desestimó la nulidad del Plan por incompetencia del órgano que lo aprobó (d) por remisión a los fundamentos de las sentencias dictadas en los recursos números 339/2009 ; 210/2009 y 2217/2008 seguidos asimismo ante la Sala de instancia.

Por todo ello, a diferencia de los precedentes citados de esta Sala, resulta innecesaria en este caso la devolución de las actuaciones a la Sala de instancia para que proceda a retrotraer las actuaciones al momento de dictar sentencia.

No procede imponer las costas procesales del recurso contencioso administrativo en la instancia; cada parte abonará las suyas respecto de las de esta casación ( artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

Por lo expuesto,