STS, 2 de Enero de 2014

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

FALLAMOS:

1.- DESESTIMAMOS LAS CAUSAS DE INADMIBISILIDAD del recurso planteada por las partes demandadas.

2.- DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo para la protección de los derechos fundamentales que ha sido interpuesto por Dª María Purificación , Dª Isidora , Dª Patricia y Dª Caridad , contra la resolución del Tribunal Calificador de fecha 16 de febrero de 2011, la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de 13 de agosto de 2010, así como la Base 6.2.1 de, la resolución de 5 de octubre de 2009, de la misma Dirección General, por la que se convoca el proceso selectivo para el ingreso, por los sistemas general de acceso libre y promoción interna, en la categoría de Celador, de las Instituciones Sanitarias de los Servicios de Salud de Castilla-La Mancha.

3.- No hacer expreso pronunciamiento de condena en costas

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Notificada la anterior sentencia, por la representación de doña María Purificación y doña Caridad se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

« SUPLICO A LA SALA , que habiendo por (...) interpuesto en tiempo y forma el recurso de casación (...) dicte en su día sentencia por la que con estimación del mismo, case la sentencia recurrida declarando que vulnera el artículo 23.2 de la Constitución Española , y resolviendo sobre el debate planteado en la instancia: Declare nulo de pleno derecho o anulado el procedimiento selectivo convocado por el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, (SESCAM) por Resolución de 05/10/2009, "de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se convoca el proceso selectivo para el ingreso, por los sistemas general de libre y de promoción interna, en la categoría de Celador, de las instituciones Sanitarias del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha"; particularmente para la nulidad radical de pleno derecho o anulación de las Resoluciones siguientes:

1. - De la bese de la convocatoria 6.2.1 en su 4º párrafo donde dice "superarán la prueba hasta un 50% de aspirantes más que el número de plazas convocadas ..".

2. - Del acuerdo del Tribunal Calificador de fecha 16/2/2011, al establecer la nota de aprobado en 42,76 puntos para los aspirantes al turno libre y en 25 puntos para los del turno de promoción interna, en desigualdad de trato discriminatoria entre ambos colectivos en la aplicación del sistema general de acceso por Concurso Oposición establecido en el art. 30.2 y 31.1 de la Ley 55/2003, Estatuto Marco del Personal Estatutario .

3. - Condene al Servicio de Salud de Castilla La Mancha a reponer el proceso selectivo al momento anterior a aquel en que el Tribunal Calificador fijó la calificación mínima necesaria para que los aspirantes a las plazas de acceso libre superasen la fase de oposición, y para que se considere que la superaron todos aquellos aspirantes con 25 o más puntos.

La JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, y don Rogelio se han opuesto al recurso de casación, mediante escritos en los que han suplicado que se desestime o se declare no haber lugar al mismo, se confirme la sentencia recurrida y se impongan las costas a la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal, en el trámite de alegaciones que le fue concedido, ha defendido que procede declarar no haber lugar al presente recurso de casación o, subsidiariamente, que se estime parcialmente "única y exclusivamente a los efectos de declarar contrario a Derecho, por infracción del artículo 23.2 de la Constitución , el párrafo quinto de la base 6.2.1.".

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 18 de diciembre de 2013.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Son hechos relevantes para decidir la actual casación los siguientes:

1. - Las recurrentes en la actual casación, doña María Purificación y doña Caridad , participaron, por el sistema libre, en el proceso selectivo para el ingreso en la categoría de Celador de las Instituciones Sanitarios del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha convocado por Resolución de 5 de octubre de 2009.

2. - Esa convocatoria lo fue para 261 plazas por el sistema de acceso libre y 30 por el de promoción interna, disponiendo que las de acceso libre se incrementarían con las no cubiertas convocadas para los sistemas de promoción interna y general de acceso de discapacitados; estableció que el proceso selectivo, en esos sistemas de acceso libre y de promoción interna, constaría de una fase de oposición y de otra de concurso; y su base 6.2, referida a la fase de oposición, tuvo este contenido:

6.2. Fase de oposición .

6.2.1. La fase de oposición consistirá en contestar, en el tiempo máximo de 150 minutos, a un cuestionario de preguntas con cuatro respuestas alternativas de las que sólo una de ellas será la correcta.

El cuestionario estará compuesto por 100 preguntas, más 5 de reserva para su calificación por el Tribunal sólo en el supuesto de que fuera necesario ante posibles anulaciones de algunas de aquellas. Las preguntas versarán sobre el programa que se recoge en el Anexo 1 para la correspondiente categoría.

La prueba se calificará de 0 a 50 puntos, siendo necesario obtener una calificación mínima de 25 puntos. Las contestaciones erróneas se penalizarán con arreglo a la siguiente fórmula: N" de aciertos - (N° de errores/3).

Superarán la prueba hasta un 50% de aspirantes más que el número de plazas convocadas, de entre los que obtengan una puntuación mínima de 25 puntos, salvo en el supuesto de que el aspirante situado en la posición a la que corresponda este porcentaje esté empatado con otro u otros, en cuyo caso todos ellos accederían igualmente a la fase de concurso.

En el turno de promoción interna, superarán la prueba todos aquellos aspirantes que obtengan una calificación de, al menos, 25 puntos, sin que opere el porcentaje del 50% descrito en el párrafo anterior.

Una vez celebrada la prueba selectiva, el Tribunal Calificador hará pública, en los lugares previstos en la base 6.2.2 la plantilla correctora provisional. Los aspirantes dispondrán de un plazo de 5 días hábiles, a partir del siguiente a la fecha de su publicación, para formular alegaciones o reclamaciones contra la misma o sobre el contenido de la prueba. Dichas alegaciones o reclamaciones se entenderán resueltas con la publicación de la plantilla correctora definitiva.

6.2.2. Podrán superar la fase de oposición un número de aspirantes superior al de plazas convocadas.

3.- La resolución de 16 de febrero de 2011 del Tribunal Calificador resolvió publicar, por orden de puntuación, la relación de aspirantes aprobados en la fase de oposición que accedían a la fase de concurso por constituir, según la base 6.2.2., el 150 por cien de las plazas convocadas.

Los incluidos en esa relación fueron los que habían obtenido una calificación a partir de 42,76 puntos, sin que en ella figuraran ni doña María Purificación y doña Caridad .

4.- El proceso de instancia fue promovido por Doña María Purificación y doña Caridad , por los trámites del procedimiento especial para la Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, mediante un recurso contencioso- administrativo dirigido contra la convocatoria antes mencionada y contra esa resolución de 16 de febrero de 2011.

El escrito de interposición invocó como derechos fundamentales vulnerados los reconocidos en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución ; y la posterior demanda reclamó en el " suplico" la anulación, entre otras, de las actuaciones administrativas siguientes:

"1º De la base de la convocatoria 6.2.1 en su 4º párrafo donde dice "superarán la prueba hasta un 50% de aspirantes más que el número de plazas convocadas .." y su aplicación realizada por la Resolución Tribunal Calificador de fecha 16/2/2011, al establecer la nota de aprobado en 42,76 puntos para los aspirantes al turno libre y en 25 puntos para los del turno de promoción interna, en desigualdad de trato discriminatoria entre ambos colectivos en la aplicación del sistema general de acceso por Concurso Oposición establecido en el art. 30.2 y 31.1 de la Ley 55/2003, Estatuto Marco del Personal Estatutario ".

5.- La sentencia recurrida en esta casación desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por considerar que la actuación administrativa recurrida no había vulnerado los derechos fundamentales cuya tutela jurisdiccional era reclamada.

Su razonamiento principal para rechazar la nulidad de ese párrafo cuarto de la esa base 6.2.1, plasmado en los últimos párrafos de su fundamento de derecho, fue el siguiente:

En nuestro caso, a diferencia del enjuiciado por el Tribunal Supremo, ni las bases de la convocatoria ni el Tribunal calificador presuponen la suficiente capacidad de los aspirantes del turno de promoción interna, pues a todos se les exige un mínimo de 50 puntos sobre un máximo de 50, una vez aplicada la fórmula que se recoge en la base 6.2.1, párrafo tercero: nº de aciertos- (nº de errores); y, lo que es más importante, que como ya hemos dicho en nuestro caso la nota de corte no la fijan las bases ni el Tribunal sino el nivel de los propios aspirantes, por lo que en otras convocatorias -según alegó uno de los codemandados, la limitación de los aspirantes que superan la fase de oposición al número de plazas convocadas más el 50%, en el turno libre, es común en las convocatorias de procesos selectivos del SESCAM la diferencia de nota puede se sensiblemente inferior.

En definitiva no toda desigualdad de trato en la Ley o en aplicación de la Ley supone una infracción del artículo 14 y 23.2 de la Constitución , sino sólo aquélla que introduce una diferencia entre situaciones de hecho que puedan considerarse iguales y que carezcan de una justificación objetiva y razonable. Para poder apreciar la existencia de ese trato discriminatorio injustificado es necesario, según la doctrina constitucional:

1) Que el recurrente ofrezca un término de comparación idéntico, no simplemente semejante o análogo.

2) Que la desigualdad de trato o consecuencia jurídica, de existir justificadamente, no sea desproporcionada..

3) Que esa desigualdad de trato carezca de una justificación objetiva y razonable.

4) Que siempre y en todo caso la actuación administrativa ofrecida como término de comparación, sea legalmente irreprochable.

Y en nuestro supuesto, que dicho término de comparación no es idéntico es evidente, por cuanto que se trata de diversas formas de acceso a la función pública (acceso libre y promoción interna) que además, según establece el art. 31 de la Ley 55/2003 , podía incluso haberse realizado mediante convocatorias específicas. En consecuencia, no se ha acreditado término de comparación válido que nos sirva de referencia para poder concluir que se han vulnerado los preceptos constitucionales que se invocan. En ese sentido, esta misma Sala se ha pronunciado ya, si bien con referencia a convocatorias distintas que se regían por procesos selectivos de diferente significación y contenido, admitiendo que

"puedan establecer también modalidades competitivas no comparables, con pruebas diferentes y temarios que puedan contemplar la diferente relación que los aspirantes mantienen con la Administración. Desde este punto de vista sería difícil apreciar la discriminación denunciada cuando se parte de situaciones distintas que no admiten comparación como es la de quienes ya son funcionarios y aspiran a su promoción profesional respecto de quienes no están vinculados a la Administración y aspiran a adquirir una condición estatutaria. No existen, pues, los parámetros igualitarios que la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido para apreciar cualquier tipo de discriminación negativa".

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El presente recurso de casación lo han interpuesto también doña María Purificación y doña Caridad ; y lo reclamado en él es que se anule la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en la instancia, declare, en el proceso selectivo litigioso, la anulación de lo siguiente:

« 1º De la base de la convocatoria 6.2.1 en su 4º párrafo donde dice "superarán la prueba hasta un 50% de aspirantes más que el número de plazas convocadas ..".

2. - Del acuerdo del Tribunal Calificador de fecha 16/2/2011, al establecer la nota de aprobado en 42,76 puntos para los aspirantes al turno libre y en 25 puntos para los del turno de promoción interna, en desigualdad de trato discriminatoria entre ambos colectivos en la aplicación del sistema general de acceso por Concurso Oposición establecido en el art. 30.2 y 31.1 de la Ley 55/2003, Estatuto Marco del Personal Estatutario .

3. - Condene al Servicio de Salud de Castilla La Mancha a reponer el proceso selectivo al momento anterior a aquel en que el Tribunal Calificador fijó la calificación mínima necesaria para que los aspirantes a las plazas de acceso libre superasen la fase de oposición, y para que se considere que la superaron todos aquellos aspirantes con 25 o más puntos.

En apoyo del recurso se invocan dos motivos de casación, ambos amparados expresamente en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

1. El primero denuncia la infracción del derecho fundamental de acceso a las funciones y cargos públicos previsto en el artículo 23.2 de la Constitución , y de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada.

   La argumentación principal que se desarrolla para apoyar el reproche anterior, expuesta en sus líneas esenciales, se puede resumir en lo siguiente: entre los aspirantes por el sistema de acceso libre y los aspirantes por el sistema de promoción interna se establece un diferente trato en cuanto a los requisitos establecidos para poder acceder a la fase de concurso del proceso selectivo que, una vez aplicado, se traduce en unas consecuencias negativas para los primeros en lo concerniente a la valoración de los méritos correspondientes a su experiencia profesional.

   Esa diferencia de trato consiste en que, para poder acceder a la fase de concurso o valoración de méritos correspondientes a la experiencia profesional, a los aspirantes del turno de promoción interna les basta con obtener la puntuación mínima necesaria establecida para superar la prueba de la fase de oposición; mientras que a los del turno libre, en el caso de que superen esa prueba un número de ellos que exceda en un cincuenta por cien la cifra de plazas convocadas, esa puntuación mínima será insuficiente para poder pasar a la fase de concurso, porque para esto último será necesario estar incluido dentro de ese contingente de aprobados equivalente al 150 por cien de plazas convocadas.

   Y la consecuencia negativa o perjudicial está constituida por todo lo siguiente: (I) la diferencia de trato se traduce en una distinta valoración, en la fase de concurso, de los méritos correspondientes al trabajo realizado con carácter temporal o interino por los aspirantes libres, frente al trabajo como personal fijo que sea invocado como mérito por los aspirantes del turno de promoción interna; (II) esa distinta valoración perjudica a los del turno libre porque, para la ponderación de su experiencia profesional en el procedimiento selectivo, no basta con haber obtenido el mínimo de puntuación necesario para superar la fase de oposición, al exigirse un requisito no establecido para los del turno de promoción interna; y (III) esa distinta valoración de las experiencias profesionales anteriores de los aspirantes, según hayan sido realizadas como personal temporal o fijo, es contraria, así mismo, a la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, UNICE y CEP sobre trabajo de duración determinada.

   Junto a esa argumentación básica e inicial, aduce el recurso de casación que no es válida la explicación ofrecida por la sentencia recurrida de que el mecanismo de la promoción interna está legalmente establecido y, por significar siempre una diferencia frente al acceso libre, no puede ser considerado discriminatorio.

   Razona que no es válida esa explicación porque en la promoción interna rige también el principio de igualdad ( artículo 34.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre., del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ), y esta igualdad conlleva la necesidad de circunscribir las diferencias de la promoción interna a las que son forzosamente inherentes a ellas y no sumar a ellas otras diferencias.

   Y completa este razonamiento diciendo que la diferencia de la promoción interna se concreta en el privilegio que supone en este turno tener una reserva de plazas que reduce la concurrencia competitiva, pero no puede ser adicionada con el nuevo privilegio que significa establecer una más fácil vía de acceso a la fase de concurso.

   Sostiene también el recurso que esa superior exigencia establecida en el turno libre para poder pasar a la fase de oposición es contraria al principio de adecuación que, entre las pruebas selectivas y las tareas de los puestos convocados, proclama el artículo 61 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

   Contradicción que se produce, se viene a decir, porque para dar eficacia a la fase de oposición no se considera suficiente con la aptitud demostrada con la superación de esa prueba una vez alcanzada la puntuación mínima establecida para ella.

   Y otros argumentos de este primer motivo, complementarios de los anteriores, son estos: que tampoco es convincente el alegato de que la Administración podría haber hecho dos convocatorias distintas para el acceso libre o por promoción interna, porque no puede operarse con hipótesis sino con la realidad del concreto caso enjuiciado; y que la sentencia, en lo que se refiere a la justificación del distinto régimen dispuesto para acceder a la fase de concurso, ha invertido la carga de la prueba al imponérsela a las recurrentes, vulnerando así la jurisprudencia que viene exigiendo que esa carga corresponde a la Administración que haya establecido la diferencia de trato que sea objeto de polémica desde el prisma del principio constitucional de igualdad.

2. El segundo denuncia la doctrina de esta Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo contenida en su sentencia de 4 de noviembre de 1996 (Apelación núm. 1237/1991 ), en lo que declara que, establecida como obligatoria una prueba selectiva sobre determinada materia, no caben diferencias en orden a la valoración y los aspirantes del turno de promoción interna deben ponerse en pie de igualdad con el resto de los concursantes.

Es fundada la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución que denuncia el primer motivo de casación, al ser de compartir, por todo lo que seguidamente se explica, los argumentos que han sido desarrollados en el recurso para defender dicha denuncia.

La primera premisa del análisis de ese motivo debe ser lo que el artículo 31 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (Ley 55/2003 ) establece sobre el concurso-oposición como sistema de selección, y lo que se constata en la regulación contenida en este precepto es lo que continúa.

El sistema de concurso-oposición es el establecido con carácter general; y está necesariamente compuesto de dos mecanismos o fases selectivas, que son: (I) la oposición, consistente en realizar dentro del proceso selectivo pruebas cuyo objeto principal es evaluar, a través de las mismas la competencia, aptitud e idoneidad de los aspirantes para las funciones objeto de convocatoria; y (II) el concurso, que se materializa en la valoración de los currículos de los aspirantes a los efectos de evaluar lo que de ellos resulte sobre la competencia, aptitud e idoneidad de dichos aspirantes.

La segunda premisa es que la promoción interna ciertamente es un derecho del personal estatutario fijo, pero en el que también rigen los principios de igualdad, mérito y capacidad (artículo 34. del Estatuto Marco); y esto lo que significa es la necesidad de establecer una reserva de plazas para este turno de acceso, pero con la inexcusable observancia, una vez salvada esta concreta diferencia que configura tal modalidad de acceso, de los requerimientos que demanda el debido respeto al derecho fundamental de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos ( artículo 23.2 CE ).

Y la tercera premisa es que, dispuesto el sistema de concurso-oposición para el turno de acceso libre y para el de promoción interna, ese postulado constitucional de la igualdad impone que en ambos turnos habrán de operar con la misma autonomía y con los mismos criterios de calificación o valoración esas dos fases en lo que tengan de común, y que así habrá de ser mientras no aduzca y justifique la Administración razones de las que pueda resultar conveniente otra solución.

La conclusión final que deriva de las premisas anteriores es que, no ofrecida por la Administración una justificación convincente sobre el diferente régimen que la convocatoria litigiosa establece para el acceso de los aspirantes del turno libre a la fase de concurso, ha de coincidirse con el recurso en que esa diferencia de trato es contraria al mandato del artículo 23.2 de la Constitución .

Abundando en lo anterior, ha de decirse que si, en el turno de promoción interna, se dispone que con una determinada puntuación mínima en la fase de oposición se considera demostrada la aptitud profesional a cuya constatación está dirigida dicha parte del proceso selectivo, y ello es bastante para pasar a la fase de valoración de méritos, no se alcanza a ver qué razón puede justificar que se proceda de manera distinta en el turno libre.

Y ha de afirmarse también que la única razón visible parece ser agilizar el proceso selectivo, limitando con ese fin el número de aspirantes que serán evaluados en la fase de concurso; pero esa razón, por lo alejada que está de la finalidad principal de todo proceso selectivo, y por lo desproporcionado de sus resultados en cuanto a la distinta situación en que coloca a los aspirantes de uno y otro turno en orden a la ponderación de los méritos de su experiencia profesional, no tiene entidad suficiente para justificar ese distinto trato que aquí combate el recurso.

A lo que antecede debe añadirse algo más: ese distinto trato aquí cuestionado se ha traducido en un perjuicio efectivo y real para las recurrentes, al haber sido excluidas de la fase de concurso subsiguiente a la de oposición, y al habérseles privado, así, de la posibilidad de que se evaluaran unos méritos, correspondientes a su experiencia o servicios prestados, que les podrían haber permitido obtener una puntuación final total suficiente para figurar en la relación definitiva de aspirantes seleccionados en el proceso selectivo.

Y tal perjuicio ha de ser evaluado en las circunstancias concurrentes en el momento en que se produce la exclusión, sin que se les pueda exigir para ello la prueba de hechos o datos (los méritos de otras aspirantes) que en ese momento no están a su alcance.

La acogida de su motivo primero, según lo antes razonado, es bastante para estimar el recurso de casación y anular la sentencia recurrida.

Y conduce también, enjuiciando la controversia de instancia tal y como quedó limitado el debate en la actual casación [ artículo 95.2.d) de la LJCA ], a estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo con el siguiente alcance:

(a) anular la actuación administrativa impugnada solo en cuanto a la exclusión que decidió de las recurrentes en la actual casación;

(b) ordenar a la Administración demandada a que permita a las recurrentes pasar a la fase de concurso del proceso selectivo litigioso y valore en ellas los méritos que aporten y justifiquen de conformidad con lo establecido en la convocatoria; y

(c) una vez efectuada esa valoración, dicte una resolución en la que, computando las puntuaciones obtenidas en las fases de oposición y de concurso, decida si les corresponde o no figurar -y en su caso en qué orden- en la relación final de aprobados.

En cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).