STS 12/2014, 24 de Enero de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Barcelona, instruyó el Sumario con el número 3/2.011, contra Juan Ignacio , Alfonso , Ángel Daniel y Donato , y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª, rollo 14/2012) que, con fecha dos de Abril de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Los acusados Juan Ignacio , con el apodo de " Raton ", Alfonso , Ángel Daniel , todos ellos mayores de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en Juan Ignacio y sin antecedentes penales los demás acusados, se pusieron de acuerdo para perpetrar un robo en la joyería sita en la calle Guipuzcoa nº 65, en la ciudad de Barcelona, mediante el uso de una navaja, como instrumento para intimidar a la persona que lo regentaba, a fin de apoderarse de las joyas que encontrasen, asumiendo todos ellos que la navaja podía ser utilizada y causar daño a la víctima. A tales fines se repartieron los papeles a desempeñar cada uno de ellos.

De esta forma sobre las 12.34 horas del día 16 de octubre de 2010 Ángel Daniel se dirigió a la joyería antedicha, regentada por Leandro y siguiendo el plan que habían tramado todos los acusados y, fingiendo ser un cliente, con la cara descubierta y portando una gorra, llamo al timbre para que el joyero le abriese la puerta, y una vez en su interior mantuvo la puerta abierta, a fin de que entraran los otros dos procesados Juan Ignacio , portador de una navaja y Alfonso , portador de una bolsa de dimensiones grandes, los cuales accedieron al interior de la joyería, llevando ambos en la cabeza un casco de moto integral con la visera bajada que cubría sus rostros y guantes puestos, a fin de no dejar huellas. Ambos habían previamente llegado a la joyería conjuntamente con una moto matricula ....-BMM , propiedad de Plácido , la cual había sido sustraída el día 6 de octubre por personas no identificadas.

Una vez dentro, Juan Ignacio simuló dar un golpe a Ángel Daniel , el cual según el plan trazado se tiró al suelo y permaneció en esa posición, al tiempo que los otros dos, mediante la exhibición de la navaja que portaba Juan Ignacio , conminaron al Sr. Leandro , a que les abriese la caja fuerte y les entregase las joyas y objetos de valor, acorralándolo detrás del mostrador, ante lo cual, éste y, en un instinto de conservación, roció con un spray a Juan Ignacio , no logrando efecto alguno al portar el casco integral con la visera bajada. De forma inmediata, Juan Ignacio , con ánimo de causarle la muerte le clavó la navaja que llevaba, en el pecho, en la zona del corazón, sin posibilidad real y efectiva de defensa por parte de Leandro , dada la rapidez con que se ejecutó la acción -en catorce segundos desde que entraron en el local-, la superioridad numérica de los asaltantes, la imposibilidad de escapatoria al estar acorralado detrás del mostrador -lejos de la única entrada y salida-, cayendo de forma fulminante al suelo.

A continuación, los acusados se apoderaron de parte de las joyas que había el local y, salieron a los pocos segundos de haber perpetrado la muerte a Leandro , huyendo en la misma moto que habían dejado estacionada al lado de la joyería.

El acusado Ángel Daniel permaneció en el lugar de los hechos, manteniendo la simulación acordada de ser una víctima, hasta que llegó la policía.

A consecuencia del apuñalamiento, Leandro sufrió una herida inciso punzante entre la 4ª y 5ª costilla izquierdas que le causó la perforación del pericardio lo que le provoco la muerte. El instrumento peligroso que se utilizó es una navaja dotada de un solo filo y con un ancho de hoja de aproximadamente 3,5 cm aproximadamente. La hora de la muerte se produjo el mismo día, antes de las 13 h 45 minutos, cuando era trasladado por la Ambulancia del SEM al hospital clínico, donde ingresó ya cadáver.

Las joyas sustraídas han sido tasadas pericialmente en 33.760,33 euros habiendo sido abonada dicha cantidad a la viuda Genoveva , por la compañía de seguros, Insurance Coompany Limited, la cual reclama.

Las características de la joyería en la fecha de los hechos era la de un establecimiento de unos 50 m2, con una sola puerta de entrada y salida que da a la rambla Guipuzcua, 65, con puerta de cristal revestida de aluminio, con timbre al exterior y con un sistema de apertura desde el interior. En el local había un sistema de seguridad instalado con dos cámaras de grabación dirigidas hacia el lugar de venta al público.

SEGUNDO.- Desde el año 2007 Juan Ignacio ha venido cumpliendo distintas medidas educativas de reinserción por condenas de delitos de hurto de uso de vehículo a motor, atentado, robo con fuerza, maltrato familiar, robo con violencia e intimidación, contra la integridad moral, cuando era menor, las cuales fueron ejecutadas a través del Equipo de Ejecución Penal de Justicia Juvenil de la Generalitat de Catalunya.

En la fecha de los hechos estaba cumpliendo una medida de internamiento en el Centro de Menores de Folch y Torres en Granollers, en régimen semiabierto de lunes a viernes. Los sábados y domingos pernoctaba en su casa, en la que vivía con sus padres adoptivos en la CALLE000 , nº NUM000 de Barcelona.

Juan Ignacio además, siendo mayor de edad, fue condenado en Sentencia firme por el Juzgado Penal nº 16 de Barcelona, junto con Begoña , y un tercero no identificado, en Sentencia de fecha 4-7-2012, no computables a efectos de reincidencia, por un delito de robo con intimidación y lesiones, con empleo de medio peligroso, por hechos cometidos el día 12 de julio del 2010 -tres meses antes de estos hechos- en la joyería Gol, en calle Agricultura nº 246. Consta en los hechos probados de la sentencia que es autor material de las lesiones ocasionadas al joyero -traumatismo craneoencefálico con pérdida de conocimiento y múltiples heridas más- de las que recibió tratamiento médico-quirúrgico, precisando 15 días de hospitalización y un total de 130 días para su curación. Se apoderaron de joyas por valor de 34.335,96 euros. La sentencia fue dictada con conformidad del acusado a las penas de 4 años y tres meses de prisión por el delito de robo con violencia e intimidación, con empleo de medio peligroso, y concurriendo la agravante de disfraz y a la pena de 3 años y 6 meses de prisión por el delito de lesiones con uso de medio peligroso.

En la fecha de los hechos aquí juzgados, tenía plenamente conservadas sus capacidades volitivas y cognitivas y conocía la ilicitud de los hechos cometidos. No se ha acreditado que padezca de un trastorno de la personalidad antisocial y con rasgos esquizoides, ni que sea consumidor de psicotóxicos en grandes cantidades.

TERCERO.- No se ha acreditado que Donato , participara en la ideación y organización del atraco, ni que fuera la persona que llamó a Ángel Daniel minutos antes del atraco para decirle lo que tenía que hacer, ni donde estaba la joyería.

CUARTO.- En la fecha de los hechos Leandro tenía 62 años de edad, estaba casado y convivía con Genoveva y tenía dos hijos mayores que vivían de forma autónoma, Lucía y Jose Augusto . A consecuencia de estos hechos la Sra. Genoveva sufre secuelas psicológicas, con cuadro depresivo, por las que está recibiendo tratamiento médico-psiquiátrico en el Institut Català de la Salut.

El Sr. Leandro tenía concertada una póliza aseguradora de las joyas y demás objetos de valor con la Cía Aseguradora Insurance Company Limited, con una franquicia de 3.751,15 euros, que reclama la hija Lucía ).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"CONDENAMOS a los acusados Juan Ignacio , Alfonso Y Ángel Daniel , como criminalmente responsables en concepto de autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN, con uso de instrumento peligroso, en concurso real con un DELITO DE ASESINATO.

Concurre en los acusados Juan Ignacio y Alfonso , en ambos delitos, la agravante de empleo de disfraz y les imponemos las penas de: a) por el delito de Asesinato a Juan Ignacio de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN y a Alfonso la de DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y b) por el delito de robo con violencia e intimidación, con uso de instrumento peligroso, la pena a Juan Ignacio de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y a Alfonso la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Concurre en Ángel Daniel , la atenuante muy cualificada de confesión, y le imponemos: a) por el delito de Asesinato, la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y b) por el delito de Robo con intimidación, con uso de instrumento peligroso, la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los procesados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Por vía de responsabilidad civil CONDENAMOS a Juan Ignacio , Alfonso y a Ángel Daniel , a abonar de forma conjunta y solidaria las siguientes cantidades: a) a Lucía y a Jose Augusto -hijos del fallecido-, la suma de 18.576,47 €, a cada uno de ellos, por daños morales; b) a Genoveva -viuda del fallecido-, la suma de 111.458,83 euros, por daños morales y secuelas psicológicas; c) a Lucía la suma de 3.751, 15 €; en concepto de franquicia por las joyas sustraídas y d) a la Cía aseguradora INSURANCE COMPANY LIMITED, la suma de 33.760,33 €, en concepto del valor de las joyas sustraídas el día de los hechos. Y, al pago a cada uno de ellos de un tercio de las costas procesales generadas por ambos delitos, incluidas las de las acusaciones particulares.

Dichas cantidades deberán ser incrementadas mediante el interés legal previsto en el art. 576 LEC .

Dése el destino legal a los objetos intervenidos.

ABSOLVEMOS a Donato de los delitos de robo con violencia e intimidación y del delito de asesinato por el que ha sido acusado.

Remítase un testimonio de esta Sentencia y copia del CD con la grabación del video a la Fiscalía de Menores en relación a la imputada Sagrario , a los efectos oportunos"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Juan Ignacio , Ángel Daniel y Alfonso , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los presentes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Juan Ignacio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de su representado, e infracción del art. 24.2 de la Constitución Española .

2. - En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim , por pura infracción de Ley, por indebida aplicación de los arts. 24.21 y 3 y 139.1º del CP .

   Quinto.- El recurso interpuesto por Ángel Daniel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de precepto constitucional, en virtud de lo dispuesto por el art. 5.4 de la LOPJ por haber infringido el art. 24.1 º, 2º de la Constitución Española por indefensión, habiéndose producido una vulneración del principio de seguridad jurídica previsto en el art. 9,3 de la CE como de la falta de tutela efectiva a tenor del art. 24.2 de la CE , en relación con el art. 852 de la LECr .

2. - Por infracción de Ley, en virtud del art. 849.1 de la LECr . Existe vulneración por aplicación indebida del art. 139 y 242 del CP y art. 22.6 del CP . Al haber constatado los siguientes elementos de convicción.

3. - Infracción de Ley, en virtud del art. 849,1 de la LECr . Existe vulneración por aplicación indebida del art. 139 y 242 del CP en su modalidad de tentativa.

4. - Infracción de Ley, en virtud del art. 849,1 de la LECr . Existe vulneración del art. 20.6º del CP .

5. - Infracción de Ley, en virtud del art. 849.2º de la LECr por error en la apreciación de la prueba.-

   Sexto.- El recurso interpuesto por Alfonso , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Recurso de casación, por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al existir aplicación indebida del art. 138 y art. 139.1º. Delito de asesinato con Alevosía de desvalimiento del Código Penal .

2. - Se renuncia al resto de motivos de casación por infracción de precepto Constitucional, los motivos articulados por infracción de ley adolecen de falta de concreción, de forma que nos impide saber qué infracciones pueden haberse generado, amén de las ya discutidas.

   Sétimo.- Instruida la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, interesan la inadmisión a trámite de los recursos interpuestos, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Octavo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día dieciséis de Enero de dos mil catorce.

Condenado en la sentencia de instancia como autor de un delito de asesinato a la pena de veinte años de prisión y como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso a la pena de cuatro años y nueve meses de prisión, interpone contra aquella recurso de casación. En el primer motivo denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues sostiene que las pruebas en que se basa la condena no pueden considerarse válidas ni suficientes. Sostiene igualmente que la valoración ha sido errónea y se basa en un material probatorio incompleto y contradictorio. En el desarrollo del motivo se limita a citar jurisprudencia, remitiéndose finalmente al contenido de su informe oral en el plenario.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos.

   El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, no es posible proceder a una nueva valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado.

2. En el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada se contiene un pormenorizado análisis de la prueba practicada, seguido de su concreta valoración respecto de cada uno de los acusados. Frente a esa valoración, el recurrente no precisa cuales de esas pruebas entiende que carecen de validez y debieran ser excluidas del cuadro probatorio, ni tampoco las consecuencias que podrían resultar de tal forma de proceder. Tampoco precisa en qué medida, aspecto o sentido algunas pruebas resultan insuficientes para establecer su participación en los hechos hasta el punto de convertir en arbitraria o manifiestamente errónea la valoración del Tribunal de instancia.

   Su genérica impugnación de la prueba practicada no puede ser atendida, lo que determina la desestimación del motivo.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 242.1 y 3 y 139.1º del Código Penal . En el desarrollo del motivo alega que no concurren los elementos necesarios para apreciar la alevosía, lo que determinaría la calificación de los hechos como constitutivos de homicidio. Argumenta que ha existido una defensa por parte del atacado, aunque no fuera eficaz.

1. Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía» y que hay alevosía «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS nº 1866/2002, de 7 noviembre ).

   De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta de agresión que, objetivamente, en atención a los medios, modos o formas empleados, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido,; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto que operan como tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor.

   La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Así, es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella), ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Pero también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce, imprevisiblemente, un cambio cualitativo en la situación ( STS nº 178/2001, de 13 de febrero , ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho. ( STS nº 1031/2003, de 8 de setiembre ).

   Una segunda modalidad de alevosía se aprecia en los casos de emboscada, trampa o similar en la que el ataque se prepara de forma que se asegure contra cualquier posible defensa del agredido. Y, finalmente, es constante la Jurisprudencia que entiende que ello también concurre cuando se trata de personas indefensas o en nítida situación de inferioridad y ésta es aprovechada por el autor al ejecutar su acción.

   Situaciones estas que, aunque en su formulación teórica se presenten de forma independiente, en la realidad pueden y suelen aparecer en forma parcialmente conjunta, aunando elementos de unas y otras.

   Generalmente se ha excluido la alevosía en los supuestos en los que el ataque se realiza en el marco de una pelea o discusión violenta previa, pues se entiende que en esos casos puede considerarse la existencia de posibilidades de defensa por parte del sujeto atacado en cuanto puede afirmarse que debe estar precavido ante una posible agresión de su contendiente. Pero, de un lado, se ha admitido la alevosía en casos de saltos cualitativos objetivamente inesperados, ya antes mencionados, y de otro, también cuando la agresión inicial, ya alevosa al reunir todas las características exigidas, ha situado a la persona agredida en una situación de indefensión de la que no ha podido recuperarse a lo largo de la continuación o el desarrollo del ataque, ( STS nº 742/2007, de 26 de setiembre ).

2. En el caso, se describe en los hechos probados una acción tendente en principio a conseguir un apoderamiento violento, en el curso de la cual los acusados amenazan al atracado con una navaja, conminándolo a que abra la caja fuerte, lo que efectúan acorralándolo detrás del mostrador , y, ante el intento de aquel de defenderse mediante un spray, que no causó efecto alguno al estar protegido el rostro del acusado con un casco integral, el recurrente, de forma inmediata, le clavó la navaja en el pecho a la altura del corazón causándole la muerte. Si ya de esa descripción se desprende una situación tal de inferioridad del agredido frente a los acusados que se muestra como muy próxima a la alevosía, en tanto que se trata de dos personas armadas con una navaja que lo acorralan detrás del mostrador, la calificación del ataque como alevoso se justifica al tener en cuenta que toda esa acción transcurre en un tiempo brevísimo, cercano a los catorce segundos desde la entrada en el local, lo que pone de relieve que ya desde la exhibición de la navaja y los actos de amenaza acorralando a la víctima detrás del mostrador, la situación creada por los acusados anulaba cualquier posibilidad de defensa por parte de la persona atacada ( STS nº 647/2013 ), de manera que la culminación del ataque clavando la navaja en el pecho no es sino la continuación de una acción que ya era alevosa desde su inicio.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

   Recurso interpuesto por Alfonso

Igualmente fue condenado como autor de un delito de asesinato a la pena de diecisiete años y seis meses de prisión, y como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso a la pena de cuatro años y tres meses de prisión. En el único motivo del recurso que formaliza, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la aplicación indebida del artículo 139.1º del Código Penal , pues considera no procedente la apreciación de la alevosía. Argumenta que en la sentencia se aprecia la alevosía denominada de desvalimiento y que el delito se consuma mediante dolo eventual y que el recurrente no pudo representarse la probabilidad o posibilidad de que su compañero hiciera uso del arma que portaba y menos aún con ánimo homicida, puesto que lo planeado era solo un atentado al patrimonio. Afirma que no existe ningún dato que demuestre que el propósito de los acusados era conseguir el robo a cualquier precio, incluso atentando contra la vida del propietario. Añade que el concierto para el robo no puede extenderse a conductas no concertadas y tampoco previsibles respecto de las que carece del dominio del hecho, y aunque admite como posible que quien porta un arma puede hacer uso de ella frente a quien ejerce resistencia o defensa, niega que esa hipótesis de uso pueda generar la concurrencia del ánimo de matar. Además, señala que no es compatible el dolo eventual con la agravante de alevosía.

1. Son dos las cuestiones planteadas en el motivo. De un lado, la responsabilidad del recurrente por la muerte del joyero atracado. De otro lado, la compatibilidad entre el dolo eventual y la agravante de alevosía.

   Se decía en la STS nº 809/2010 , que "... del artículo 28 del Código Penal se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Para ello es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Y además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho ".

   De ello resultan dos consecuencias. En primer lugar, que todos los coautores responden de aquello que haya sido concertado, aunque, en la ejecución, las aportaciones de algunos de ellos no supongan la realización estricta del verbo típico. En segundo lugar, que aunque no haya sido pactado expresamente, todos los coautores responden de aquellos resultados que no puedan considerarse ajenos a desviaciones previsibles respecto de lo pactado. Así, en este sentido, se ha señalado, como recuerda la STS nº 842/2005 , FJ 10º, que "... que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya "a priori"» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, «aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes ". En el mismo sentido la STS nº 1385/2011 .

2. En los hechos declarados probados se declara que los tres acusados se pusieron de acuerdo para perpetrar un robo en una joyería utilizando una navaja para intimidar al joyero, asumiendo " que la navaja podía ser utilizada y causar daño a la víctima ". Que los tres se dirigieron a la joyería regentada por la víctima portando una navaja el acusado Juan Ignacio , la misma con la que luego amenazaron y agredieron al joyero.

   Es claro que en la preparación del atraco a una joyería, dados los objetos de valor ordinariamente existentes en esa clase de establecimientos, cabe plantearse como suceso caracterizado por una alta probabilidad, que el asaltado se resista y de alguna forma trate de evitar el robo. Por lo tanto, la utilización de los objetos, armas o instrumentos peligrosos que los autores llevaban consigo, precisamente con la finalidad de garantizar el éxito de su acción, debe considerarse comprendida en los límites de lo pactado, lo cual ha de ponerse en relación directa con las características del arma o instrumento utilizados en relación a su capacidad o potencialidad lesiva o letal. En consecuencia, ha de afirmarse la racionalidad de la conclusión según la cual todos los autores admiten como probable que si la víctima se resiste se proceda a la utilización del arma que todos han convenido en emplear en el robo, y que ésta pueda causar los resultados anudados a las características lesivas de la misma.

   En el caso, los tres acusados convinieron en atracar una joyería utilizando una navaja, que, ante el intento defensivo de la víctima, fue utilizada según sus características propias, causando un resultado previsible para cualquiera. Nada indica que dentro del pacto se excluyera de alguna forma el empleo de la navaja para algo más que la intimidación. En consecuencia, todos los autores del robo han de responder del uso previsible del arma cuya utilización habían pactado y del resultado causado por el uso ordinario de la misma.

3. En cuanto a la compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual, en los términos en los que es planteada, la jurisprudencia no ha sido unánime, tal como se refleja en el motivo. Sin embargo, como el propio recurrente reconoce, existen sentencias de esta Sala que, siguiendo la línea mayoritaria y sin desconocer las características de cada caso, han afirmado que la alevosía se refiere al aseguramiento de la ejecución, tanto si el dolo respecto del resultado mortal es directo como si es eventual. En este sentido,luego de recordar que "... en los últimos años se ha ido imponiendo de forma rotunda la aceptación de esa dualidad conceptual (asesinato y dolo eventual), como lo atestigua la corriente jurisprudencial más moderna... ", se razona en la STS nº 1180/2010 lo siguiente: "... tal como se sostiene por la jurisprudencia más reciente, puede actuarse con dolo directo a la hora de elegir o seleccionar los medios de ejecución de la agresión y al mismo tiempo actuar con dolo eventual con respecto a la muerte de la víctima. Pues el asegurar la acción agresora no comporta necesariamente que se asegure con el fin específico o la intención directa de matar, sino que se puede actuar sólo con el fin de causar un peligro concreto de muerte, asumiendo el probable resultado. De modo que la selección del medio y de la forma de ejecución puede ser muy intencionada y planificada, y, en cambio, el fin que conlleva ese medio puede quedar más difuminado o abierto para el sujeto agresor, por no tener un especial interés o una directa intención de asegurar el resultado concreto de muerte. Lo cual no quiere decir que no lo asuma o acepte dado el riesgo elevado que genera con su acción (dolo eventual) ".

4. Por lo tanto, en el caso es correcta la decisión del Tribunal de instancia al establecer la compatibilidad del dolo eventual con la alevosía. Respecto de su concurrencia deben darse por reproducidas las consideraciones contenidas en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia.

   Por todo ello, el motivo, en sus dos aspectos, se desestima.

   Recurso interpuesto por Ángel Daniel

En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución con indefensión, habiéndose producido una vulneración del principio de seguridad jurídica y una falta de tutela judicial efectiva al no pronunciarse la sentencia sobre la calificación definitiva de la defensa concerniente a la tentativa de delito de robo, al no haber minorado más la graduación de la pena rebajándola en dos grados por la atenuante muy cualificada, y, finalmente, por la complicidad, alegada y no desvirtuada en la sentencia.

1. No se contiene en el motivo una explicación o argumentación relativa a las razones por las que el recurrente considera vulnerado el principio de seguridad jurídica. Respecto al derecho a la tutela judicial efectiva puede entenderse vinculado a la omisión de respuesta que denuncia respecto de determinados planteamientos. Como es sabido la tutela judicial efectiva comprende el derecho a una resolución fundada sobre las pretensiones que las partes hayan planteado oportunamente.

2. En el caso, en realidad, no se produce omisión alguna respecto de las cuestiones mencionadas en el motivo. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, en el fundamento jurídico primero, apartado a), se exponen expresamente las razones para considerar que el delito de robo ha alcanzado la consumación, descartando la posibilidad de considerarlo como un delito intentado. Y en el último párrafo de ese mismo apartado se excluye razonadamente la posibilidad de considerar la aportación del recurrente como constitutiva de complicidad.

En lo que se refiere a la reducción de la pena en dos grados como consecuencia de la apreciación de la atenuante analógica de confesión, no consta en la sentencia ni tampoco es alegado por el recurrente, ningún elemento fáctico que no haya sido valorado por el Tribunal y que pudiera justificar una reducción en dos grados. De todos modos, tal reducción, que no es imperativa para el Tribunal, no puede considerarse ahora justificada, si se tiene en cuenta que, tal como se recoge en la sentencia al examinar la referida atenuante, el recurrente facilitó información a la policía, pero luego en el plenario su confesión fue solamente parcial, lo que ha motivado la apreciación de la atenuante como analógica.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 139 y 242 del Código Penal . Argumenta que hubo un interés anterior en perpetrar el delito que luego fue interrumpido al no ausentarse del lugar y quedarse tumbado en el suelo de la joyería, sin que conste ninguna colaboración con los demás, hasta que llegó la policía, a la que luego confesó los hechos, todo lo cual, a su juicio, hace que deba apreciarse la tentativa y la concurrencia de haber obrado bajo presión u obcecación.

En el motivo tercero, por la misma vía, sostiene la aplicación indebida de los artículos 139 y 242 del Código Penal en su modalidad de tentativa (sic).

1. En los delitos de resultado existe la tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución directamente por hechos exteriores y practica todos o parte de los actos que objetivamente debieran producir el resultado, sin que éste se produzca por causas independientes de su voluntad. Concretamente el delito de robo se consuma cuando el autor o autores alcanzan la disponibilidad de los bienes extrayéndolos del dominio de su titular.

2. Aunque el escaso contenido argumentativo de los dos motivos (el segundo carece del mismo de forma absoluta) dificulta el entendimiento de su queja, parece pretender el recurrente que del hecho de que permaneciera en el lugar de los hechos hasta la llegada de la policía, debería desprenderse la no consumación de los dos delitos por los que ha sido condenado.

Sin embargo, del relato de hechos probados se desprende que había acordado con los otros dos acusados la ejecución del robo en la joyería empleando una navaja, y que su aportación consistía en facilitar la entrada a los otros dos manteniendo la puerta abierta y simulando ser un cliente, lo que efectivamente realizó, aparentando ser agredido y permaneciendo en el suelo, dentro de la joyería mientras los otros dos ejecutaban los hechos. El recurrente mantuvo esa apariencia hasta que, ya en la comisaría, en su segunda declaración, admitió su participación, sospechada por los agentes al comprobar que, aunque estaba tumbado junto a la puerta, no tenía herida alguna. Igualmente se declara probado que tras la agresión al joyero, los acusados se apoderaron de diversas joyas, abandonando el lugar.

De esa relación de hechos probados resulta la existencia de una conducta que ha sido correctamente calificada por la Audiencia como autoría de dos delitos consumados de asesinato y robo. En cuanto a la autoría, el recurrente había convenido con los otros dos la ejecución del robo en la joyería, asumiendo el empleo de una navaja, que, como tal, era potencialmente capaz de causar lesiones graves o la muerte si era empleada para vencer la posible resistencia de la víctima. Su aportación fue decisiva para permitir la entrada de los coacusados en la joyería, y permaneció en el lugar durante la ejecución de los hechos, por lo tanto en disposición de intervenir, aunque luego no fuera precisa su colaboración. Respecto a la consumación, en el relato de hechos probados se describe el fallecimiento de la víctima como consecuencia directa de la acción de los acusados, así como el apoderamiento de diversas joyas con las que los coacusados huyeron del lugar.

En consecuencia, ambos motivos se desestiman.

En el motivo cuarto, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por inaplicación indebida, del artículo 20.6º del Código Penal , pues ha quedado demostrado que cuando se inició la perpetración de los hechos obró con manifiesto temor por su integridad.

1. La jurisprudencia sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable reconoce que su naturaleza no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Pero quizá es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. Tal como se dice en la STS nº 1046/2011 , "... con respecto a la eximente completa de miedo insuperable tiene establecido esta Sala que deben concurrir los siguientes requisitos: a) la presencia de un mal que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los hombres, huyendo de las situaciones extremas relativas a los casos de sujetos valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción ( SSTS. 332/2000, de 24-2 ; 143/2007, de 22-2 ; y 172/2008, de 30-4 ) ". En todo caso, también se ha dicho que quien "... alega tal circunstancia debe acreditar que ha sido víctima de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, del común de los hombres, que se utiliza así de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. Y si bien para la apreciación de la eximente incompleta pueden faltar los requisitos de la insuperabilidad del miedo y el carácter inminente de la amenaza, lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva de la víctima ( STS 783/2006, de 29-6 ; 1107/2010, de 10-12 ; y 152/2011, de 4-3 , entre otras) ".

2. Ninguno de los requisitos exigidos para la apreciación de la eximente completa o incompleta aparece en los hechos declarados probados en la sentencia. En ellos se establece el acuerdo entre los tres acusados, y, luego, se describe la ejecución de lo acordado con la participación concreta de cada uno de ellos. Pero no consta ninguna mención a la existencia de un hecho efectivo, real y acreditado susceptible de causar en el recurrente un temor de tal naturaleza que pudiera afectar a su capacidad de toma de decisiones.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. Señala que según los testigos que han depuesto estaba ajeno a la participación de nuevos hechos delictivos y su colaboración fue veraz y efectiva. No aparece con ninguno de los acusados después de los hechos y así lo declararon varios policías.

1. La primera de las exigencias contenidas en la ley procesal para la estimación de esta clase de motivo es que el error denunciado, cometido por el Tribunal al declarar o al omitir declarar probado un hecho, resulte de manera incontrovertible del particular de un documento, sin que sobre el extremo discutido existan otras pruebas. La jurisprudencia ha reiterado que no tienen ese carácter documental las declaraciones de los testigos, pues no pierden su naturaleza de prueba personal aun cuando aparezcan documentadas en la causa.

2. El recurrente no designa ningún documento del que pudiera deducirse un error del Tribunal, pues se limita a mencionar pruebas personales. Ello conduce a la desestimación del motivo.