STS 1031/2013, 12 de Diciembre de 2013

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:10596/2013
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1031/2013
Fecha de Resolución:12 de Diciembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuestos por Luis Francisco , Laureano y Pelayo , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que condenó a los recurrentes como autores responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. González Sánchez. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 6 de los de Palma de Mallorca inició Procedimiento Ordinario 2/2011 con el nº 2/2011, contra Luis Francisco , Laureano y Pelayo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera) que, con fecha veinticinco de abril de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    « En atención a las pruebas practicadas, procede declarar probado que:

    PRIMERO.- El día 13 de mayo de 2011, sobre las 0.15 horas, en Palma de Mallorca, los acusados Luis Francisco , Laureano y Pelayo , puestos de común acuerdo y en acción conjunta, se dirigiera hacia las inmediaciones del domicilio de Pablo Jesús sito en CALLE000 n° NUM000 de Palma donde le esperaron. Cuando Pablo Jesús llegó, en compañía de su mujer Araceli y su hija menor de edad, los acusados fueron hacia él y su esposa y les obligaron a entrar en el portal de su domicilio, e inmediatamente una vez dentro, con ánimo de causarle la muerte, Luis Francisco asestó cuatro puñaladas, con un arma blanca de punta o filo, a Pablo Jesús , hallándose Laureano y Pelayo presentes con su común y conjunto acuerdo.

    Las mencionadas puñaladas causaron a Pablo Jesús múltiples tiendas en deltoides izquierdo, escápula, costal derecha no penetrante, axilar izquierda entrando en cavidad abdominal; Sin neumotórax ni neumoperitoneo; Herida en flanco abdominal con entrada intraperitoneal: lesión parietocólica izquierda con mínima afectación del meso sin sangrado activo. La herida penetrante abdominal podía haber ocasionado la muerte de Pablo Jesús , de no haber mediado una rápida intervención médica de emergencia- Para curar dichas lesiones fue necesario tratamiento quirúrgico con restauración por planos, hemostasia y drenaje, habiendo invertido en su curación 20 días, siendo 10 de ellos impeditivos totalmente para su trabajo y/o vida habitual y otros 10 impedido parcialmente. Le han quedado como secuelas: perjuicio estético por cicatrices en zona deltoidea, axilar izquierda, costal izquierda y cicatriz quirúrgica secundaria a laparotomía exploradora.

    SEGUNDO.- Con ocasión de las diligencias de investigación policiales realizadas para la localización de los acusados, se solicitó autorización para la entrada y registro en el domicilio de Luis Francisco así como respecto del buzón de dicha vivienda, sita en CALLE001 n° NUM001 - NUM002 - NUM002 de Barcelona. Entrada y registro que fue autorizada mediante Auto de fecha 19 de Mayo de 2011, del Juzgado de Instrucción n° 8 de los de Palma de Mallorca en las Diligencias Previas n° 1442/2011. En el mencionado registro se halló un pasaporte de la República de Ecuador a nombre de Ismael , una licencia de conducir de la República de Ecuador expedida a nombre de Ismael y una Cédula de ciudadanía de la República de Ecuador con numera NUM003 , expedida a nombre de Ismael en la que se había producido un cambio de fotografía, colocando en lugar de la originaria, la del acusado Luis Francisco .

    TERCERO .- En el registro del buzón de la vivienda de Luis Francisco se halló, en su interior y dentro de un calcetín, una pistola que previamente habla introducido dicho acusado en su ulterior. Sometida a análisis, éste dio como resultado que se trataba de pistola modificada blow, modelo CLASS, con n° de serie NUM004 . de 8,8 X 17 mm, Browníng court (9 mm corto o 380 auto en USA), con un funcionamiento mecánico y operativo correcto. Pistola que, de origen, estaba recamarada para cartuchos del 9 mm PA KnaIl (detonador) habiendo sido modificada de forma sustancial ya que su cañón, que de origen estaba obstruido por una cruceta para impedir su uso con cartuchos armados con bala o granalla, ha sido manipulado con medios mecánicos y de modo artesanal, siéndole retirada la obstrucción parcial del interior del ánima, con lo que ésta ha quedado libre y con un diámetro de 9 mm, quedando con ello la pistola capacitada para el uso de munición armada con proyectil único (bala) o múltiple (granalla) lo que, técnicamente la convierte en un arma de fuego corta. La marca y modelo de la pistola, que originariamente están presentes en la corredera, en su zona media del lateral izquierdo, habían sido eliminadas y pintada en color negro para ocultar dicha manipulación. También se hallaron junto a la pistola cuatro cartuchos y un cargador que le es propio y con capacidad para trece cartuchos. Es un arma prohibida de y un cargador que le es propio y con capacidad para trece cartuchos. Es un arma prohibida de las recogidas en el art. 4°-la del vigente Reglamento de Armas . Los cartuchos, una vez analizados, se corresponden al 8.8 x 17 mm, Browning court (9 mm corto corto ó 380 auto en USA) y son para su uso con la pistola modificada hallada; todos ellos tenían un normal estado de conservación y han funcionado correctamente.».

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO.- I.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS:

    1º.- A Luis Francisco , Laureano y a Pelayo como autores responsables de un delito DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena PARA CADA UNO DE ELLOS de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a que INDEMNICEN CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE a Pablo Jesús en la cantidad de 1.500 euros con más los intereses legales del artículo 576 LECiv .

    2°.- A Luis Francisco como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

    II- Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS Luis Francisco del delito de falsedad en documento oficial cometida por particular del que venía siendo acusado.

    III- Se imponen a Luis Francisco las 2/5 partes de las costas causadas; a Laureano 1/5 parte de las costas causadas y a Pelayo 1/5 parte de las costas causadas, declarándose de oficio 1/5 parte de las costas restantes.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta, les serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.

    Se acuerda el comiso del arma, munición y documento falsificado intervenidos a los que se les dará el destino legal.

    Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

    Notifiquese la presente resolución a las partes

    previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación».

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Luis Francisco .

    Motivo primero .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim y del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión por inadmisión de prueba. Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia. Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim por vulneración art. 24 CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia respecto del delito de tenencia ilícita de armas.

    Motivos aducidos en nombre de Laureano .

    Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. Motivo segundo .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a un procedimiento con todas las garantías y a los principios de inmediación y contradicción.

    Motivos aducidos en nombre de Pelayo .

    Motivos primero, segundo y tercer motivo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, art. 24 CE .

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los recurrentes, interesando suinadmisión y subsidiariamente su desestimación; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintiocho de noviembre de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero de los motivos del recurso de Luis Francisco se canaliza por una doble vía: el clásico quebrantamiento de forma del art. 850.1º LECrim y, desde la óptica constitucional, el art. 852 por vulneración del derecho a usar los medios de prueba pertinentes ( art. 24 CE ). La queja versa sobre la incomparecencia al acto del juicio oral de la testigo Araceli .

Fue testigo directo de los hechos. Es patente que su declaración era pertinente y relevante; tan evidente que puede disculparse la omisión de la obligada consignación de las preguntas que se hubiesen formulado. Exigir ese tradicional requisito en un caso tan palmario y obvio sería un formalismo enervante: salta a la vista el contenido de ese previsto interrogatorio frustrado por la inasistencia de la testigo. Era innecesario ilustrar al Tribunal con una exteriorización formal de las preguntas a formular. Por eso el Fiscal también pasa por alto el incumplimiento de ese requisito justamente dispensado.

Ahora bien, además de la pertinencia y relevancia, para que un motivo por la vía del art. 850.1º LECrim (o, en su caso, 852: a estos efectos la diferencia de perspectiva no modifica ni los requisitos ni la prosperabilidad del motivo), es imprescindible que su práctica sea razonablemente posible. Es obvia la necesidad de esa condición. Ad imposibilia nemo tenetur. No puede exigirse un "imposible".

Dentro de los casos de "imposibilidad" se encuadran tanto los de imposibilidad absoluta (v.gr, el testigo ha muerto; o padece una trastorno mental que le ha hecho perder la memoria o facultades; o no se conservan muestras para la pericial); como otros de "imposibilidad" relativa . A este segundo grupo hay que reconducir los supuestos en que el testigo se encuentra en paradero desconocido y se han agotado razonablemente los medios para su localización. No puede abocarse el proceso a una situación de impasse, en que el trámite se reanudaría solo cuando el testigo apareciese. No consentiría esa medida el constitucional derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Habrá que enjuiciar prescindiendo de la declaración en el plenario del testigo ilocalizable. Eso se hace más ineludible en un supuesto en que está decretada la prisión preventiva y dilatar lo menos posible esa situación se convierte en un redoblado imperativo legal ( art. 528.3º LECrim ).

Relata bien el Ministerio Público en su dictamen la secuencia procesal que exterioriza esa "imposibilidad relativa": " Sin embargo, a juicio del Fiscal de esta sede, la práctica de tal prueba testifical, una vez acordadas por la Sala de instancia las actuaciones procedentes y llevadas a efecto las mismas, no fue posible acometerla. Los esfuerzos retóricos del recurrente no derriban ni difuminan un hecho esencial: cuando el Tribunal a quo decide no acceder a la solicitud de suspensión del juicio oral, la testigo Araceli . se hallaba en ignorado paradero y se habían realizado todas las diligencias posibles para su localización. En efecto, con fecha 8-3-2013 fue citada para el juicio oral... y no compareció al mismo que se inició el día 25 de dicho mes. Se acordó, entonces, la conducción por la Fuerza Pública dando resultado infructuoso la pesquisa de su localización. Esta, y otra circunstancia relacionada con medios técnicos, motivaron que se acordara la suspensión del juicio oral, más bien su interrupción, para reanudar la sesión el siguiente día 27, ordenándose por la Sala que se continuaran las gestiones para la localización de la testigo. Gestiones que no consta se interrumpieran en momento alguno y que finalizaron con el desenlace negativo que se plasman en un oficio policial que obra en el rollo (folios 205 a 207), que fue leído en la vista y cuyos resultados más trascendentes a los efectos que aquí interesan, son: a) se comprueba que la testigo ya no reside en la vivienda que tenía por domicilio; b) se desconoce su paradero y, también, el de su hijo menor de edad; c) a juicio del inspector que llevó a cabo la investigación de su paradero, la testigo ha salido de la isla y, posiblemente, no se encuentre en territorio nacional".

Efectivamente el contenido de ese oficio salpicado de incidencias muy expresivas y descritas con plástica viveza es muy concluyente.

Ante ese panorama la única salida procesal correcta es la que enfiló la Sala de instancia: continuar el procedimiento, rechazando la petición de una interrupción sine die a la espera de que el signo infructuoso de las gestiones se pudiese invertir. Ningún indicio alentaba al optimismo en ese sentido.

Que fuese procedente o no la lectura de las declaraciones sumariales; el valor que pueda conferirse a esa lectura ( art. 730 LECrim ) y cómo interpretar la "renuncia" del Fiscal son cuestiones que, aunque anunciadas aquí, se corresponden mejor con un motivo por presunción de inocencia. A los efectos de decidir sobre la improcedencia de la suspensión del juicio oral basta con manejar los criterios apuntados. Aunque no hubiese declarado la testigo en la fase de instrucción, o aunque faltase el mínimo de contradicción exigible, si la declaración no era razonablemente posible por estar ilocalizable la testigo, se imponía la continuación del procedimiento.

Procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO

En su segundo motivo Luis Francisco invoca los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ para denunciar lo que califica de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Despliega el recurrente un argumentario diferenciado para cada uno de los delitos por los que ha sido condenado: el homicidio en grado de tentativa y el delito de tenencia ilícita de armas. A este segundo nos referiremos en otro fundamento de derecho.

En lo que respecta al homicidio no consumado, conviene tratar este motivo de manera conjunta con los que, por el mismo cauce procesal, han articulado los otros coacusados (primero y segundo motivo del recurrente Laureano , y los tres motivos del recurso de Pelayo ) La coincidencia parcial del sustrato probatorio para los tres recurrentes, así como la compartida vinculación con la presunción de inocencia que presentan los otros motivos anclados en el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, justifican ese abordaje unitario. Se discute no solo la suficiencia de la prueba, sino también su valorabilidad por estimarse que no satisface las garantías exigibles.

Y es que, en efecto, desde la presunción de inocencia se puede verificar en casación:

  1. la existencia de prueba incriminatoria,

  2. su suficiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio, en el sentido de que de ella pueda deducirse de forma racional y concluyente (con exclusión de hipótesis alternativas igualmente probables) la participación del acusado en los hechos delictivos.

  3. su validez o utilizabilidad en la doble perspectiva de que haya sido practicada con todas las garantías y de que se haya obtenido sin violación de derechos fundamentales y

  4. su motivación, lo que sirve para testar su suficiencia (es decir la racionalidad del proceso deductivo seguido por el Juzgador y la refutabilidad de otras alternativas fácticas verosímiles aducidas).

Tres tipos de argumentos utilizan los recurrentes para atacar desde esa óptica el pronunciamiento condenatorio i) primeramente en algunos de los motivos cuestionan que la declaración de Araceli sea realmente prueba practicada: sería prueba inexistente; ii) de otra, le regatean su calidad: no estaría practicada con todas las garantías al no haberse vertido en el acto del juicio oral y escapar al principio de contradicción; iii) por fin, se niega la suficiencia del conjunto de la actividad probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los recurrentes.

Todos los motivos van a ser desestimados. Se desarrollan a continuación ordenadamente, en ese triple escalón, las razones que justifican su fracaso, introduciendo los matices que puede reclamar la situación específica de cada uno de los recurrentes.

TERCERO

Que las declaraciones de Araceli en la fase de instrucción, a las que se dio lectura en el acto del juicio oral, sean realmente prueba es negado tanto por Pelayo (motivo primero) como por Laureano (también motivo primero).

Aducen que el Ministerio Fiscal renunció a esa prueba, lo que la excluye del proceso. La Sala, al valorarla en su sentencia, estaría usando un material que carece de la condición de prueba por haber sido renunciado.

Ambos recurrentes se aferran a una interpretación sesgada, ilógica y descontextualizada de las manifestaciones del representante del Ministerio Público en el acto del juicio oral. Al anunciar que renunciaba a esa prueba tras constatarse el fracaso de las gestiones para localizar a la testigo, cualquiera entiende que estaba desistiendo de su comparecencia personal y por tanto no reclamaba la suspensión. Renunciaba a su declaración en el plenario, no a sus manifestaciones sumariales cuya lectura en el acto del juicio oral interesó en el momento adecuado, lo que sería un despropósito si hubiese renunciado a su utilización.

Ese es el entendimiento lógico, racional y natural que realiza la Audiencia. No acordó el Tribunal de oficio la lectura de tales declaraciones. Lo solicitó el Fiscal con el soporte que le brindaba el art. 730 LECrim y sin que ello supusiese contradicción alguna con su anterior manifestación, por más que los recurrentes se esfuercen, tan legítima como estérilmente, en buscarla.

Como se preocupa de destacar en su dictamen el Fiscal al impugnar el recurso, el representante de la Acusación Pública que intervino en el juicio oral no manifestó que renunciaba a la "testifical" como interesadamente interpretan los recurrentes, sino que "renunciaba a la declaración del testigo", lo que es bien diferente. Y, como también apostilla el Fiscal, esa testifical era también prueba propuesta por las defensas que no renunciaron en ningún momento a ella. Tan es así, que el primer recurrente articula un motivo por la vía del art. 850.1º LECrim basándose precisamente en la incomparecencia de esa testigo, lo que sería incompatible con su renuncia.

CUARTO

El recurrente Pelayo en el primer motivo de su recurso pone en entredicho también la valorabilidad de esa declaración leída en el acto del juicio oral, por cuanto se habría practicado sin posibilidad de contradicción. En los reconocimientos y declaraciones previas estuvieron presentes los letrados de los otros dos co-acusados, pero no el suyo pues el procedimiento no se dirigía contra él en ese momento.

Esta circunstancia no despoja a esas declaraciones de todo valor respecto de este recurrente. Es verdad que el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo está consagrado por el Convenido Europeo de Derechos Humanos e implícitamente por el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ). Forma parte esencial del principio de contradicción que enlaza con el derecho de defensa. Pero ese principio admite modulaciones y ponderación en función de las circunstancias.

Los párrafos 3 d ) y 1 del artículo 6 del CEDH han sido objeto de una abundante jurisprudencia del TEDH conforme a la cual " los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 cuando una condena, se funda exclusivamente en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar ni en la fase de instrucción ni en la fase de Plenario" ( STEDH de 27 de febrero de 2001: caso Lucá contra Italia ).

Ahora bien eso no es una doctrina pétrea, impermeable a matizaciones que, como se verá, ha efectuado el propio TEDH.

El debate se focaliza en un punto: dilucidar si la fórmula subrogada de práctica de prueba contemplada en el artículo 730 LECrim que propicia la introducción en el plenario de las declaraciones testificales producidas en la fase previa habilita para su valoración ulterior junto al resto del cuadro probatorio

Según el TEDH basta con haber tenido la posibilidad de interrogar. No es exigible un interrogatorio efectivo.

La argumentación del Fiscal para impugnar el motivo pivota, de una parte, sobre ese eje: resalta la posibilidad que tuvo y desaprovechó la defensa de haber reclamado una nueva declaración de la testigo durante la fase de instrucción una vez personada. Cuando declaró judicialmente no estaba imputado por lo que era imposible su citación. Y no cabe achacar al órgano judicial deficiencia en la gestión del procedimiento: nada hacía prever que la testigo no estaría localizable llegado el momento del juicio oral. No había base para activar el mecanismo de preconstitución probatoria con plena contradicción.

No puede aceptarse en su integridad ese razonamiento aunque, como se verá enseguida hay vertientes de interés. No era exigible de esta parte imputada que previese la incomparecencia de la testigo al acto del juicio. Es más, salvo justificación de un interés especial, probablemente se hubiese rechazado con razón una solicitud de nueva declaración en la fase de instrucción remitiendo al solicitante al plenario (que por eso merece ese nombre). No es reprochable a la defensa que no reclamase en la fase de investigación una nueva declaración contradictoria de la testigo que había emitido acusaciones frente a él. Eso no convalida la falta de contradicción, como sí la subsanaría que esa ausencia de contradicción fuese efectivamente imputable a las partes pasivas como sucede, v. gr., cuando se ha situado conscientemente en rebeldía, supuesto sobre el que existe jurisprudencia constitucional ( STC 80/2003, de 28 de abril ), o cuando, debidamente citadas, no han asistido al interrogatorio efectuado en fase de instrucción. En esos casos hay posibilidades de contradicción no aprovechadas por el acusado.

El principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( SSTC 80/2003 , 187/2003 , 134/2010 ).

Ese criterio es básico. Analicemos desde ahí el argumento del Fiscal. Caben idealmente tres situaciones:

  1. Que la falta de contradicción traiga como causa una conducta desidiosa o negligente o imputable a la parte (estaba en rebeldía; no formuló pregunta alguna; incompareció cuando había sido citada; no asistió a la prueba anticipada).

  2. La ausencia de una posibilidad de interrogar al testigo de cargo es fruto de una deficiente gestión procesal achacable al órgano judicial (no se preconstituyó la prueba pese a que las circunstancias invitaban a ello; se omitió la citación de la defensa debidamente personada...).

  3. Casos en que esa situación no es achacable ni a las partes ni a los agentes estatales (el sumario estaba declarado secreto; falleció el testigo inesperadamente; no se había averiguado todavía la identidad del imputado; estaba ilocalizado). Aquí encajaría el supuesto que se ventila ahora.

El canon empleado por el TC para determinar cuándo un testimonio prestado sin contradicción puede ser prueba de cargo no es el de la atribución al propio imputado de la falta de contradicción, sino el de no atribución al órgano judicial, criterio más holgado y que acogerá más supuestos de prueba de cargo sin contradicción total, pero valorable; por ejemplo, cuando la declaración tiene lugar sin la presencia del acusado y su defensa por hallarse la causa bajo secreto de sumario, o cuando se efectúa en una fase procesal en la que el sujeto a quien apunta la incriminación aún no ha adquirido la condición de imputado. En tales casos, la ausencia de contradicción del testimonio prestado en instrucción no es imputable a la negligencia del órgano judicial, sino a factores inevitables e imprevisibles o instituciones inherentes al sistema procesal. Por tal razón, el TC entiende que una condena basada en tales testimonios no vulnera el derecho a un proceso equitativo.

La compatibilidad del mecanismo del art. 730 LECrim con las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías y en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo está también fuera de dudas en la jurisprudencia constitucional. Será necesario que concurran unos requisitos adicionales; ( SSTC 148/2005 , 12/2002 209/2001 ), a saber, i) que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial ( SSTC 12/2002 , 187/2003 , 1/2006 ); lo que aquí no supone problema alguno; ii) cuando sea factible, que se haya dado oportunidad efectiva a la defensa del inculpado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial; y iii) que se hayan realizado los esfuerzos razonables conducentes a conseguir la presencia en el plenario del testigo.

El punto decisivo aquí es aclarar si la necesidad de que haya existido al menos una oportunidad de interrogar al testigo de cargo es un requisito sine qua non o por el contrario es una condición que en caso de imposibilidad puede ser sustituida por fórmulas menos eficaces de contradicción permitiendo la valoración del testimonio así introducido, aunque sopesando esa limitación. Es decir, si estamos ante una regla taxativa, un mandato imperativo sin excepciones; o ante un principio ponderable con otros, es decir un mandato de optimización.

En los casos antes enumerados como achacables a la defensa, el criterio es la valorabilidad como regla general. Cuando las razones, de la falta de contradicción hay que buscarlas en deficiencias de los órganos estatales, se invierte la regla. La zona dudosa es la tercera, la enunciada como c).

En el caso de que la imposibilidad sobrevenga por el fallecimiento del testigo, se admite su valorabilidad.

Más controvertidos son los supuestos de incomparecencia por falta de localización que se mueven en un territorio de penumbra.

La jurisprudencia no ha sido lineal. La más reciente considera que no estamos necesariamente ante un caso de inutilizabilidad radical. No es un supuesto de invalidez probatoria. Habrá que ponderar todas las circunstancias y entre ellas esa limitación de la contradicción para valorar tal prueba sumarial introducida en el juicio oral a través de su lectura o la comparecencia de quienes oyeron esa declaración. No está vedada tajantemente la posibilidad de aprovechamiento probatorio. El derecho de contradicción puede satisfacerse de forma suficiente in casu mediante el interrogatorio defensivo a otros testigos sobre los elementos informativos trasladados por el testigo no comparecido. Será un problema de fiabilidad o credibilidad que habrá que solventar teniendo en cuenta que esa declaración se hizo al margen de la contradicción y por tanto que estará precisada de más elementos corroboradores (tesis que es la que a grandes rasgos viene a sostener aquí el Fiscal, recogiendo un nutrido ramillete de resoluciones judiciales), o habrá de limitarse a ser ella misma elemento corroborador que por sí solo no bastaría para la condena (tesis por la que se ha inclinado la Audiencia Provincial). Pero no es correcto negar a priori todo valor a esa declaración como pretende el recurrente.

No rige aquí una regla de inutilización probatoria. En ocasiones alguna jurisprudencia ha insinuado una tímida regla de ese tenor derivada de la falta de contradicción en la fuente productora. En esa línea discurriría aparentemente la STC 1/2006 : aunque se insiste en que la contradicción es un elemento contingente cuya efectiva realización debe valorarse circunstancialmente, lo cierto es que en el caso excluye la fuerza incriminatoria del testigo pues de utilizarse se afectaría el derecho defensa del acusado. También las SSTC 187/2003 , 80/2003 y 209/2001 inciden en ese tema aunque en todos esos casos la efectiva indefensión se anudaba a incorrectas actuaciones de la autoridad judicial en el manejo del procedimiento. En el último supuesto, la prueba de cargo, dada la imposibilidad de utilizar la información testifical directa por falta de condiciones contradictorias, se fundó sobre las informaciones referenciales: los policías que escucharon las manifestaciones de los testigos extranjeros reconociendo a los detenidos como autores del robo.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos es punto de referencia inevitable. Enfatiza siempre al derecho a interrogar a los testigos de cargo consagrado con la categoría de derecho procesal autónomo en los artículos. 6.1 y 6.3. d) CEDH , pero simultáneamente y en especial en recientes pronunciamientos no eleva a la ausencia de esa más que deseable posibilidad de contradicción a la categoría de radical invalidez.

La utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de investigación policial y/o judicial) no es en sí misma incompatible con los apartados 1 y 3. d) del art. 6 CEDH , siempre que se respeten los derechos de la defensa -Caso Kostovski c/Holanda, de 20 de noviembre de 1989; caso Asch c/ Austria de 26 de abril de 1999-. El acusado ha de tener una oportunidad adecuada y concreta de impugnar e interrogar a un testigo que declare en su contra, bien en el momento de prestar declaración bien en una fase posterior del procedimiento.

El Tribunal flexibiliza el modo en el que debe realizarse la contradicción en la producción de la fuente de prueba. Es suficiente que pueda detectarse un marco potencial de producción contradictoria, no necesariamente jurisdiccionalizado -Caso S.N c /Suecia, de 2 de julio de 2002; caso Bocos-Cuesta c/ Holanda, STEDH de 10 de noviembre de 2005; caso P.S c/ Alemania, STEDH de 20 de diciembre de 2001 ; o caso A.M c/ Italia, STEDH de 14 de diciembre de 1999 -.

Nuestro Tribunal Constitucional en ese punto parece ser más exigente. No bastará en esos casos la lectura de la declaración policial. Será imprescindible la comparecencia en el juicio de quienes oyeron tal declaración. Hace falta jurisdiccionalidad, al menos del testimonio de referencia.

El art. 6 del Convenio, siempre según el TEDH, no concede al acusado un derecho ilimitado a que se le garantice la presencia de testigos ante el Tribunal. Corresponde a los Tribunales nacionales decidir si es necesario o conveniente escuchar a un testigo - Caso Isgró c/ Italia, STEDH de 19 febrero 1991 , apdo. 34; caso Lüdi c/ Suiza, SETDH de 15 junio 1992-. La solución no puede ser igual si fallaron las partes (tuvieron posibilidad de contradicción pero no la aprovecharon) que si fallaron los agentes estatales, o, por fin, si no cabe dirigir reproche a nadie.

La idea de equidad actúa como parámetro ponderativo para dilucidar a quien podría achacarse la concreta ausencia de contradicción por imposibilidad sobrevenida. El problema de la falta de contradicción no se resuelve mediante rígidas reglas de prohibición de valoración como pretende el recurrente sino sopesando si las exigencias de equidad justifican el aprovechamiento mayor o menor de la información testifical obtenida en las fases previas. Los déficits contradictorios en la producción de la fuente de prueba se pueden compensar aplicando estándares más cautelosos en la valoración de la prueba. El problema se desplaza de la admisión del medio de prueba a su valoración. En ocasiones se ha dicho que esas declaraciones no podrán servir como prueba principal, definitiva, única o concluyente de la culpabilidad, reclamándose otras pruebas que corroboren la información testifical no sometida a contradicción ( SSTEDH, caso Mika contra Suecia, de 27 de enero de 2009 , y de 13 de enero de 2009 , caso Taxquet contra Bélgica ).

También es muy casuística la jurisprudencia de esta Sala. El Fiscal ilustra su dictamen con varios pronunciamientos. La STS 685/2012, de 20 de septiembre razona del siguiente modo:

" La única reclamación casacional de auténtico relieve es la que denuncia la ausencia de pruebas de cargo suficientes que acrediten la participación de los dos acusados recurrentes en los distintos hechos que, bajo los epígrafes A a I, se describen en el relato histórico de la sentencia impugnada.

I.- Sobre el hecho "A", sostienen los acusados recurrentes que la condena solamente se ha fundamentado únicamente y exclusivamente en la declaración de la víctima del delito, en su testimonio que no se puede considerar como prueba de cargo plena, resultando viciada al no existir corroboraciones colaterales del testimonio de la víctima. Y, en segundo lugar, aducen que las declaraciones testificales de la víctima prestadas en fase sumarial, no pueden ser valoradas por el Tribunal sentenciador como prueba incriminatoria al no haber comparecido aquélla en Juicio Oral y no haberse podido ejercer en ningún momento el derecho de los acusados a la contradicción del testigo de cargo.

Que la declaración del testigo víctima de un hecho delictivo es prueba de cargo válida y eficaz para enervar la presunción de inocencia del acusado, es cuestión pacífica y reiteradamente declarada, siempre que el testimonio incriminatorio se encuentre corroborado por algún dato fáctico externo a la propia declaración y siempre que el acusado haya tenido posibilidad de interrogar o hacer interrogar a quien le acusa, ejerciendo de este modo su derecho a la contradicción, como expresión fundamental del derecho a la defensa que proclama el art. 24 C.E . y el art. 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos . Si bien, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo han precisado reiteradamente que la obligación de someter al testigo de cargo a la contradicción en el plenario únicamente será exigible "cuando ello sea factible".

La resolución de la protesta casacional ha de partir de las siguientes consideraciones:

1º) En relación con los actos o medios de prueba es doctrina constitucional consolidada desde la STC 31/1981, de 28 de julio ( RTC 1981\31), que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 LECrim ), que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador. Ahora bien, esta doctrina general tiene como excepciones, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia constitucional, los actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con la estricta observancia de los siguientes requisitos: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.

De manera que, por regla, la práctica de la prueba y particularmente la testifical de cargo debe practicarse en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción.

2º) No obstante, el legislador ha previsto la incomparecencia del testigo de cargo al plenario por alguna de las causas que la jurisprudencia ha establecido al interpretar el art. 730 L.E.Cr .: cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia, o sea imposible de localizar por encontrarse en paradero desconocido. En estos casos, el Tribunal podrá valorar las declaraciones del testigo incomparecido prestadas en fase sumarial, previa su lectura en el juicio, y siempre que dichas declaraciones se hubieran prestado de manera inobjetable.

3º) Sobre esta nota de inobjetabilidad, la Ley no obliga al Juez de Instrucción que recibe declaración a la víctima del hecho a que se preste a presencia del acusado y/o de su letrado defensor en el caso de que aquél estuviera ya identificado y localizado. Ninguna disposición legal existe al respecto al regular la manera en la que el Juez debe practicar esta clase de diligencias en la fase instructora del proceso .

Como única excepción a la regla general ya mencionada, el legislador ha previsto el supuesto de que el testigo que declara contra el acusado ante el Juez instructor expresa la imposibilidad de comparecer al Juicio Oral o, también, "en el caso de que hubiera motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral", a los que se ha añadido por vía jurisprudencial que existen esas mismas razones fundadas de la probabilidad de que por otras causas, el testigo no concurra allanamiento del Tribunal sentenciador. En tal caso, que contempla el art. 448 L.E.Cr . para el procedimiento ordinario, el Juez volverá a examinar al testigo a presencia del acusado y de su Abogado defensor. Lo mismo establece el art. 777.2, para el Procedimiento Abreviado, cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. De este modo, el testimonio así prestado podrá acceder al juicio oral como prueba válida y eficaz mediante su lectura a instancia de cualquiera de las partes, según dispone el art. 730 L.E.Crim .

Esto es la prueba preconstituida en la que está preservado y protegido el derecho de contradicción.

Por consiguiente, habrá de convenirse en que la clave y núcleo se encuentra en determinar si en el caso analizado estamos ante uno de los supuestos citados y, por ello, el Juez de Instrucción debió de practicar la prueba testifical de la víctima como prueba preconstituida. No se trata de que hubiera sido sencillo tomar declaración a la víctima a presencia de los acusados y sus letrados defensores, que habían sido convocados el mismo día para que asistieran a la diligencia de reconocimiento en rueda judicial, que se practicó con su presencia al terminar la declaración de la testigo-víctima. Se trata de si existían en ese momento esos sólidos y fundados motivos de los que pudiera inferirse racionalmente que aquélla no comparecería ante el Tribunal juzgador .

Tales supuestas razones no constan en la sentencia impugnada, ni tampoco los recurrentes hacen una mínima mención de su existencia, ni esta Sala las ha advertido. En estas circunstancias, nada hacía prever que la denunciante no asistiría a la citación del Tribunal, por lo que, a la postre, nos encontramos con lo que, de otra parte, no es nada insólito como que el denunciante no acuda a declarar al plenario, por unos u otros motivos, entre los que no son descartables el temor a las represalias por parte de los acusados, o por cualquier otra causa sobrevenida que para el Juez de Instrucción o el mismo testigo fueran imprevisibles.

Así, pues, la diligencia de declaración de la testigo denunciante se llevó a cabo de manera procesalmente inobjetable, ante la Autoridad judicial competente y a presencia del Secretario judicial que dio fé de su práctica. Que luego no compareciera al Juicio Oral y no fuera factible obtener su declaración ante el Tribunal con inmediación y contradicción, motivó la suspensión del Juicio, efectuándose por la Policía las gestiones necesarias para su localización, que dieron resultado negativo, informando ésta que la denunciante no había podido ser localizada y se encontraba en paradero desconocido. En esta situación el Tribunal acordó la continuación del juicio, incorporándose las declaraciones sumariales de la incomparecida al debate procesal mediante la lectura de las mismas a instancias de la acusación, según autoriza el art. 730 L.E.Crim .

Por razones obvias los letrados defensores de los acusados por esos hechos no pudieron interrogar a la testigo-víctima, pero sí pudieron contradecir sus manifestaciones sumariales de las que tenían perfecto conocimiento. De la misma manera que el Tribunal pudo legal y legítimamente valorar esas declaraciones como prueba para formar su convicción;...".

A nivel supranacional resulta pertinente traer a colación una reciente STEDH que ha aportado algo de clarificación, y, según algunos, un punto de inflexión. Hablamos de la STEDH (Gran Sala) de 15 de diciembre de 2011 (asunto Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido ) . La posibilidad de contradicción, al menos potencial, mediante el contra interrogatorio del testigo de cargo, según se sostiene en tal importante pronunciamiento, no es una regla de validez absoluta, sino un principio de elevado rango, susceptible de ser ponderado y modulado con otros intereses en virtud de las circunstancias de cada caso.

Conviene reseñar a este respecto para encajar esta doctrina en su justo contexto que tal garantía es concebida por el Tribunal de Estrasburgo no sólo como un requisito para la correcta valoración probatoria -como garantía epistemológica- sino asimismo como una garantía de defensa.

Por vía de principio (que no regla absoluta) solo si se ha dado al acusado la posibilidad de contradecir la declaración prestada en la fase anterior al juicio oral, podrá la misma erigirse en prueba de cargo.

Pero frente a precedentes como la sentencia Lucá c. Italia que dibujaba más una regla o presupuesto de valorabilidad, la citada sentencia Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido reconduce esa perspectiva. En dicha decisión el Tribunal de Estrasburgo matiza la "regla de la prueba única o decisiva", concepción a tenor de la cual una condena no podría fundarse, como prueba única o decisiva, en un testimonio prestado sin contradicción; y la sustituye por una aproximación basada en la ponderación de intereses, tanto del acusado como de las víctimas o la sociedad en su conjunto. Una condena basada en un testimonio sin contradicción sería legítima si del análisis del proceso en su conjunto puede afirmarse la existencia de factores de compensación de ese déficit de defensa.

Desde siempre el TEDH ha llamado a ponderar las circunstancias concretas del caso, y a negar la lesión del derecho a la defensa si, pese a no haber existido la posibilidad actual de interrogar a los testigos, por los órganos judiciales se habían introducido medidas que contrarrestaran dicho déficit. La sentencia comentada sostiene que la salvaguarda efectiva de contradicción es susceptible de ponderación con otros intereses enfrentados. La regla de que no puede ser prueba única o decisiva no es catalogada como axioma o dogma absoluto. Es modulable. La ausencia de contradicción de un concreto medio de prueba, no derivada de una gestión procesal errónea o equivocada o no garantista no será contraria al derecho a un proceso equitativo si en el caso concreto se identifican medidas que permiten una correcta evaluación de la fiabilidad de la declaración a partir de una perspectiva global y tras sopesar todos los intereses contrapuestos concurrentes. Los testimonios prestados fuera del juicio oral puedan fundar una condena en ciertas condiciones. Cuando la ausencia del testigo esté apoyada en buenas razones una regla de exclusión ("sole or decisive rule") no puede ser aplicada "de un modo inflexible". Debe ser sometida a similares criterios de ponderación que los empleados en casos en que es preciso proteger intereses concretos de testigos o víctimas. Lo contrario "transformaría la regla en un instrumento tajante e indiscriminado, contrario al modo tradicional en que el Tribunal aborda la cuestión de la equidad global del procedimiento, en aras a ponderar los intereses enfrentados de la defensa, la víctima y los testigos, así como el interés público en una efectiva administración de justicia" (§ 146). El TEDH sienta el criterio de que cuando una condena está basada únicamente o de modo decisivo en pruebas ofrecidas por testigos ausentes, la imposibilidad de haber sometido a contradicción el testimonio no conllevará automáticamente una vulneración del derecho a un proceso equitativo. Dependerá de si en el caso concreto existen "suficientes factores de compensación, incluyendo medidas que permitan una correcta y adecuada evaluación de la fiabilidad de esa prueba. Esto permitiría que una condena se fundara únicamente en dicha prueba solamente si es suficientemente fiable dada su relevancia en el caso" (§ 147).

La contradicción es un importantísimo medio de defensa y un medio más de evaluación de la credibilidad del testimonio y de obtención de la verdad procesal. Pero puede admitir modulaciones ponderadas cuando concurran otros medios suficientemente seguros y resulte adecuado a otros intereses de relieve.

En este caso la contradicción en relación a esas declaraciones está parcialmente conseguida. Otras dos defensas concurrieron a las declaraciones con capacidad de intervenir, sin que puedan detectarse intereses contradictorios entre esas defensas y la del recurrente Pelayo . Es más, había un interés en cierta medida confluyente. No tendría lógica (aunque sin duda idealmente no puede descartarse que en algún supuesto pueda ser esa la conclusión) que la declaración fuese válida para dos recurrentes e inutilizable para el tercero. Este factor refuerza todavía más el resultado de esa ponderación que es obligada: es este uno de los supuestos en que la ausencia de una oportunidad para interrogar al testigo de cargo, viene justificada y compensada por el resto de elementos de prueba y las circunstancias concretas de esa declaración. Es valorable, aunque su valoración deba efectuarse con cautela como ha hecho la Sala de instancia. La falta de contradicción no es atribuible a indiligencia de la parte pero tampoco al órgano judicial.

QUINTO

Por fin, en lo que atañe a la suficiencia de la prueba, el recurso de Luis Francisco cuestiona la fiabilidad de las manifestaciones de la testigo Araceli buscando puntos débiles o atisbos de contradicción o resaltando otras circunstancias que minarían su credibilidad.

La testigo en fase de instrucción reconoció al recurrente en fotografía y luego en rueda en sede judicial. Además ratificó esos reconocimientos y prestó declaración a presencia del letrado del recurrente que pudo formular preguntas y reinterrogar a la testigo. Sus declaraciones fueron leídas en el acto del juicio oral ( art. 730 LECrim ). Lo que manifestó la testigo se encuentra corroborado por otros variados elementos probatorios (declaraciones de Porfirio ; dato incuestionable de la presencia de los condenados en la isla ese único día en coincidencia que no admite muchas explicaciones alternativas, salvo que se acuda a versiones rocambolescas e inverosímiles como la intentada por los acusados...). Las circunstancias que el recurrente presenta como puntos que menguan su credibilidad no son tales. Reproduzcamos sobre ese punto un pasaje del dictamen Fiscal: " El motivo también opone a la credibilidad de la testigo que ésta confundiera al acusado diciendo que era colombiano cuando es dominicano y que dijera que es mulato tirando a negro. La duda del acento, dice el recurrente, no la debiera tener la testigo pues es cubana, caribeña igual que los dominicanos, con acento similar. Al margen que semejante afirmación supone atribuir a la testigo facultades de distinción de acentos autóctonos que, con similar especulación, puede carecer, y de que tampoco constituye un axioma universalmente aceptado (por, ejemplo, muchos andaluces confunden el acento propio de las distintas ciudades de dicha CCAA, incluso, con ciertas localidades de Extremadura), la testigo dice en su declaración (f-484) que tenía acento dominicano o colombiano. Y, respecto de su color, asegura que era "más o menos mulato". Sin embargo, como se adelantó, parece que no cohonesta muy bien con la buena fe procesal que el Letrado asegure en el Motivo que "el desconcierto..." llevó al Ministerio Fiscal a atribuir en conclusiones provisionales la autoría de las lesiones a Pelayo . El Fiscal no estaba en absoluto "desconcertado" pues en el escrito que presenta, obrante al folio 190 del rollo de Sala, expone con nitidez, que se trata de un evidente error material en la redacción de los hechos".

Contamos también con la declaración de los policías operando como testimonio de referencia. Son utilizables como adicional elemento corroborador. Es correcto el uso que hace la Sala de instancia de esos testimonios que, por otra parte, serían prescindibles.

Sobre la valorabilidad de la declaración en dependencias policiales el Acuerdo del Pleno de 28 de noviembre de 2006 de esta Sala (STS 977/2012 de 30 de octubre ), desarrollado en un grupo de sentencias que no siempre reflejan una posición uniforme, parte de que la declaración en sede policial no es prueba en sí, sino un hecho (se hicieron unas manifestaciones en ese momento y en determinadas condiciones) que ha de ser probado (mediante la propia declaración o la declaración de quienes estaban presentes, en el acto del juicio oral) y del que podrán derivarse consecuencias por vía indirecta. No es una declaración procesal; sino la acreditación de una declaración extra-judicial.

El testimonio de referencia es admisible en términos generales. Lo que se ha preocupado de subrayar la jurisprudencia a todos los niveles, es que esa admisibilidad genérica no puede convertirse en la coartada para eludir la comparecencia y declaración bajo contradicción del testigo presencial. Se quiere decir que el testigo de referencia no puede utilizarse como medio de sustraer al principio de contradicción el testimonio directo. Pero faltando el testigo presencial, su declaración sumarial podrá ser objeto de contradicción, al menos parcial, mediante el testimonio de referencia de los agentes.

En las condiciones que aquí se presenta desde luego que ese testimonio de referencia ha de ser relativizado: solo valdrá como un elemento más corroborador. Una condena no podía basarse exclusivamente en él, pues aquí sí quedaría burlado el derecho a reinterrogar al testigo de cargo.

Nótese, por otra parte, que tal testimonio de la víctima es solo usado para robustecer la participación de Pelayo . Este recurrente también acepta su presencia en el lugar. La prueba blandida frente a Laureano es fundamentalmente otra. Aunque sí opera como elemento reforzatorio el reconocimiento que obra a los folios 19 y 21. Las fluctuaciones en los reconocimientos se explican por la cronología de las fotos exhibidas.

La aceptación por parte de Laureano y Luis Francisco de haber viajado juntos a Palma, y la probanza de que Luis Francisco (reconocimiento de Araceli ) participó de forma directa en el apuñalamiento de Pablo Jesús , convierte en muy verosímil la hipótesis de que Laureano también interviniese en esos hechos, lo que queda definitivamente corroborado por las declaraciones de la víctima introducidas en el juicio oral a través de testimonios de referencia.

Otros factores avalan la realidad de la versión acogida por la Sala de instancia: la presencia en el lugar de los tres recurrentes.

Pelayo alega que según las manifestaciones de la víctima a la policía él estaba rezagado y por tanto no fue la persona que asestó las puñaladas. No tendría el dominio del hecho. Pero, frente a ello, su presencia allí no puede tener más sentido que estar actuando de acuerdo con los otros dos co-acusados. Es inconcebible un encuentro fortuito justamente en aquél momento y en aquél lugar.

SEXTO

Recapitulemos la secuencia argumental de estos últimos fundamentos.

  1. En cuanto al material probatorio:

    1. Son utilizables respecto de todos los recurrentes las declaraciones de Araceli efectuadas en la fase de instrucción. Se leyeron públicamente en el acto del juicio oral y se practicaron en condiciones suficientes para garantizar su valorabilidad, aunque no estuviese presente el letrado de uno de los condenados. No puede aducirse con seriedad que esa prueba fuese renunciada por la acusación.

    2. Las manifestaciones de referencia de los policías pueden ser tomadas en consideración como elemento corroborador. A través de ellas las declaraciones de la víctima directa son valorables aunque no puedan erigirse en prueba única.

  2. En cuanto a la secuencia que la Sala da por acreditada:

    1. Las lesiones y agresión quedan demostradas por la documentación médica.

    2. El número de personas que llevó a cabo la agresión y la forma en que se hizo por las manifestaciones de Araceli y del testigo Porfirio .

    3. La participación de Luis Francisco por el reconocimiento efectuado por Araceli .

    4. La participación de Laureano se deduce del acompañamiento a Luis Francisco , el viaje que hacen juntos, y la inversomilitud de sus explicaciones, lo que genera una cuasi certeza que queda apuntalada y se transmuta en certeza plena por el reconocimiento efectuado por la víctima introducido en el acto el juicio oral a través del testimonio de referencia de los policías y el acta. No se podría explicar que Luis Francisco se hiciese acompañar por él si era ajeno a la finalidad de ese viaje.

    5. La participación de Pelayo , por su admisión en cuanto a su presencia en el lugar de los hechos, lo que concuerda con los testimonios de los testigos (eran más de tres personas) y además las referencias que a él hacen Araceli y la víctima. Las de ésta han accedido al acto del juicio oral a través de testimonios de referencia (agentes policiales, Porfirio ).

    Existe prueba de cargo suficiente y la sentencia ha de ser confirmada. Su cuidada y suasoria motivación fáctica completa y enriquece lo que aquí se ha razonado más sintéticamente.

SÉPTIMO

El tercero y último motivo del recurso de Luis Francisco , como ya se anunció, dirige el foco del derecho a la presunción de inocencia al delito de tenencia ilícita de armas.

El arma fue ocupada por un agente policial en el buzón de su domicilio. Le había advertido un vecino que le indicó que acababa de depositar algo en ese lugar.

Estamos ante un testimonio directo: el del agente policial que relata cómo ocupó el arma en el buzón, de lo que puede inferirse sin gran dificultad su posesión por parte del recurrente y por tanto el fundamento para esta condena. Como hace notar el Fiscal, además en el acta de entrada y registro aparece recogida tal incidencia bajo la fe pública del Secretario Judicial. Ninguna sorpresa mostró el recurrente, sin discutir -antes bien admitiendo- la presencia de ese arma y ofreciendo algunos datos sobre ella.

El testimonio personal y directo del vecino era innecesario. El del agente no es un testimonio de referencia. Es directo en cuanto a la ocupación del arma allí justamente en ese buzón, que es lo esencial. Es de referencia exclusivamente en cuanto a la acción del acusado de depositarla allí instantes antes, lo que es perfectamente prescindible a efectos de la prueba de los hechos integrantes del delito de tenencia ilícita de armas.

El motivo ha de sucumbir ante la existencia de prueba de cargo valorable y suficiente.

OCTAVO

Habiéndose desestimado todos los recursos procede condenar a cada recurrente al pago de sus respectivas costas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Luis Francisco , Laureano y Pelayo , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que condenó a los recurrentes como autores responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.