STS 15/2014, 22 de Enero de 2014

Ponente:CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:734/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:15/2014
Fecha de Resolución:22 de Enero de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil catorce.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante nos pende, interpuestos por los acusados Cirilo y Humberto , contra sentencia dictada por la Sección Veintiuna de la Audiencia Provincial de Barcelona que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidenica del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes represetnados, respectivamente, por la Procuradoras Sra. Martín Ramos y Matas Andrés.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Granollers instruyó Procedimiento Abreviado con el número 7/2011 y una vez concluso fue elevado a la Sección Veintiuna de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 17 de enero de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Entre los meses de junio y agosto de 2009, en fecha no determinada, los acusados, Humberto , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de este procedimiento, y Cirilo , mayor de edad, nacional de Marruecos, y con antecedentes penales no computables en la presente causa, puestos de común acuerdo para tal fin, se encargaban de la venta ilícita de sustancias estupefacientes en las inmediaciones y en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de la localidad de la Roca del Vallés, que constituía el domicilio de Humberto , y en el domicilio sito en la CALLE001 , nº NUM003 , NUM004 NUM004 de la localidad de Les Franqueses del Vallés, Bellavista, que constituía el domicilio de Cirilo .

    Sobre las 19,15 horas del día 11-6-2009, Elena y Gaspar se dirigieron al domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM000 donde se encontraban los acusados y adquirieron dos dosis de cocaína de peso bruto fue de dieciséis miligramos (o,16 gramos) a cambio de una cantidad indeterminada de dinero.

    Sobre las 20,45 horas de día 12-06-2009, Ramón se dirigió al domicilio sito en la CALLE000 NUM000 donde adquirió de Cirilo , con quien había contactado instantes antes, cuatro envoltorios conteniendo en total dos gramos y novecientos sesenta miligramos de cocaína (2,960 gramos) por la que pagó 100 €.

    Sobre las 18,20 horas del día 04-08-2009, Avelino se dirigió al domicilio situado en la CALLE000 nº NUM000 donde adquirió de Humberto , con quien contactó previamente, dos piezas de hachís, y una bolsa conteniendo treinta y siete gramos y cuatrocientos veinte y tres miligramos de cocaína (37,423 gramos) a cambio de una cantidad indeterminada de dinero.

    Efectuado el correspondiente análisis de las sustancias estupefacientes resulta:

    - Una bolsa con polvo blanco, cuyo peso neto es de doce miligramos (0,12 gramos) identificándose principios activos de cocaína, fenacetina, cafeína y procaína, Riqueza 33%

    - Cuatro papelinas con polvo blanco y peso neto de dos gramos y ocho miligramos (2,08 gramos) identificándose principios activos de cocaína. Riqueza 50%

    - Una papelina con polvo blanco y peso neto de cuarenta y nueve miligramos (0,49 gramos), identificándose principios activos de cocaína, Riqueza 74%

    - Un fragmento de materia sólida prensada de color marrón y peso neto de diecinueve gramos y noventa miligramos (19,90 gramos) identificándose principios activos de hachís (delta-tetrahidrocannibol THC, cannabidol THC y cannabidol CBN) Riqueza 4%

    - Un fragmento de materia sólida prensada de color marrón y peso neto de dieciséis gramos y trece miligramos (16,13 gramos) identificándose principios activos de hachís (delta-tetrahidrocannibol THC, cannabidol THC y cannabidol CBN) Riqueza 3,6%.

    El día 26 de agosto de 2009, sobre las 07,50 horas, se llevó a cabo la entrada y el registro autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers en ambos domicilio, encontrándose en el interior del piso situado en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de la localidad de la Roca del Vallés:

    - Dos envoltorios de plástico, una papelina que contenía luna sustancia de color blanco, atada con un alambre plastificado de color verde.

    - diversos utensilios para tratar y preparar las sustancias estupefacientes destinadas a la venta, tales como un mortero de madera con una sustancia de color blanco y una maza de madera también con restos de sustancia blanca, así como un paquete de bolsas de color blanco; una bolsa tipo mochila de color negro que contiene máscaras de goma con filtro, varios filtros, bridas y dos gafas de plástico transparente y un rollo negro de cinta aislante; dos rollos de alambre plastificado de color verde y siete envoltorios de plástico recortados redondos.

    - Varios teléfonos móviles y tarjetas SIM utilizados para ponerse en contacto con los compradores de las citadas sustancias.

    En el domicilio de la CALLE001 , nº NUM003 , NUM004 NUM004 de la localidad de Les Franqueses del Vallés, se halló:

    - Dos bolsas que contiene polvo blanco

    - Sesenta y nueve envoltorios de plástico en forma de lágrima conteniendo polvo blanco,. cerrado con hilo de color verde.

    - Veinte y nueve envoltorios de plástico en forma de lágrima conteniendo polvo blanco, cerrados con hilo de color verde, todos ellos dentro del una funda gris.

    - Varios teléfonos móviles y tarjetas SIM utilizados para ponerse en contacto con los compradores de las dichas sustancias,

    - Diversos utensilios para pesar, tratar y preparar las sustancias estupefacientes destinadas a la venta como una pipa de madera, un rollo de hilo de color verde y una balanza de color negro marca Tanita.

    Así como 927,85 euros distribuidos en 17 billetes de 20 euros, 11 billetes de 55 euros (sic), 8 billetes de 10 euros, 9 billetes de 50 euros, y 2,95 euros en monedas, así como un sobre que contenía 148 euros distribuidos en 2 billetes de 50 €, 1 billete de 20 €, 5 billetes de 5 € y 3 monedas de euro, cantidades procedentes de anteriores ventas de sustancias estupefacientes.

    Efectuado el correspondiente análisis de las sustancias estupefacientes, resulta:

    - 69 papelinas con polvo blanco y peso neto de treinta y tres gramos y seis centígramos (33,06 gramos) identificándose principios activos de cocaína, fenacetina, cafeína y procaína, riqueza 33%.

    - 29 papelinas con polvo blanco y peso neto de catorce gramos y sesenta y seis centígramos 14,66 gramos) identificá,dose principios activos de cocaína, fenacetina, cafeína y procaína. Riqueza 22,6%

    - un envoltorio de color blanco que contenía polvo blanco y peso neto de noventa y tres gramos y ochenta centigramos (93,80 gramos) identificándose principios activos de cocaína, fenacetina y procaína. riqueza 1.4 %,

    - un envoltorio de color blanco que contenía polvo blanco y peso neto de tres gramos y sesenta y un miligramos (3,61 gramos) identificándose principio activo de cocaína, riqueza 31 %.

    - restos de polvo blanco en una maza de mortero identificándose principios activos de cocaína, fenacetina y procaína.

    Estas sustancias las poseían los acusados Humberto Y Cirilo , con el ánimo de destinarlas a la venta y que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 8.621,21 € valoración".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Humberto , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y que no causan grave daño a la salud, ya definido, del art. 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 9.000 euros que conforme a los previsto en el art. 53 del CP ., el impago de la multa llevará consigo la responsabilidad personal subsidiaria de 15 DIAS.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cirilo , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, del art. 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de 9.000 euros que conforme a los previsto en el art. 53 del CP ., el impago de la multa llevará consigo la responsabilidad personal subsidiaria de 15 DIAS.- SE impone a Humberto y Cirilo el pago de dos tercios de las costas procesales. QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Aquilino del delito contra la salud pública, por el que fue acusado, declarando de oficio un tercio de las costas de este procedimiento.- Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida, y efectos ocupados, así como el dinero, 927,95 euros, producto de las ilícitas actividades.- Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.- Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por el acusado Cirilo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero. - En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- El tercer motivo se renuncia.

    El recurso interpuesto por el acusado Humberto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículos 5.4 y 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de enero de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Cirilo

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

El Tribunal de instancia, en el segundo de los fundamentos jurídicos, señala, como pruebas de cargo, las declaraciones de los funcionarios policiales que observaron las transacciones o pases de drogas así como la prestada por testigos que adquirieron las drogas quienes fueron inmediatamente interceptados por lo agentes que realizaban vigilancias sobre los acusados, como igualmente se pudo valorar los envoltorios, efectos y utensilios que se utilizan para pesar, tratar y preparar las sustancias estupefacientes que fueron hallados en el domicilio en el que vivía.

Así las cosas, la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que el ahora recurrente se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes viene sustentada en pruebas, legítimamente obtenidas, que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se señala como documento el informe emitido por el Dr. D. Jorge en el que se dictamina que el recurrente presenta una gran perforación del tabique nasal cartilaginoso lo que es compatible con un consumo mantenido de cocaína via intranasal y en el informe del CAS de Granollers se dice que el recurrente "presenta adicción a cocaína de varios años de evolución" y que presenta antecedentes patológicos de adicción a la cocaína"

El Tribunal de instancia, tras valorar los dictámenes señalados, razona que esas pruebas no determinan la apreciación de la atenuante que se solicita, ni siquiera como simple, pues para ello no basta con que exista un consumo abusivo de la cocaína sino que es preciso que ello haya influido o incidido en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto y además en la ejecución en concreto del hecho de que se trata y en el caso no se ha evidenciado de que se cometiera el delito a causa de su grave adicción a dichas sustancias, al contrario, el acusado disponía de medios económicos y de cocaína en cantidad suficiente para satisfacer su consumo.

Las razones expresadas por el Tribunal de instancia para rechazar la atenuante que se solicita son correctas y acorde con reiterada jurisprudencia de esta Sala

Ciertamente , e l artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad) y eso no se infiere de los informes que se señalan en apoyo del motivo. Por otra parte, se ha reiterado por esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación. ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

El consumo continuado de cocaína que dictaminan los informes que se mencionan en modo alguno permite sustentar, acorde con la doctrina expuesta, la atenuante que se postula.

No ha existido error en la valoración de la prueba y el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo se renuncia.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Humberto

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículos 5.4 y 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba de cargo, alegándose que la diligencia de entrada y registro se llevó a cabo contraviniendo lo dispuesto en la ley sobre la presencia de testigos y que las declaraciones de los funcionarios policiales no son esclarecedoras por lo que entiende no se ha enervado el derecho a la presunción de inocencia.

Respecto a la denunciada irregularidad en la realización de la diligencia de entrada y registro se puede comprobar, examinando las actuaciones, que ha existido resolución judicial debidamente motivada, que no ha sido cuestionada, que autoriza la entrada y registro en el domicilio del ahora recurrente, registro que se ha realizado con intervención del Secretario judicial y al encontrarse en ignorado paradero el titular, que no estaba detenido, no pudo realizarse el registro a su presencia, lo que si se hizo con presencia de varios agentes policiales que en el acto del juicio oral ratificaron su presencia y lo hallado en el registro.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 390/2008, de 12 de junio , que la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige la presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente (art. 569), a quienes se deberá notificar el auto de entrada y registro; en caso contrario, deberán estar presentes un familiar o en último caso dos testigos. Sin embargo, como quiera que la presencia del Secretario judicial es obligatoria, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 281.2 LOPJ que establece la plenitud de la fe pública en los actos en que la ejerza, no precisando la intervención adicional de testigos . Por consiguiente, la presencia de testigos en este supuesto sería superflua, toda vez que la garantía para el titular ausente se la proporciona sobradamente el Secretario Judicial.

Sobre la valoración, en tales circunstancias, de esa diligencia, se ha pronunciado, entre otras, la Sentencia 51/2009, de 27 de enero , en la que se expresa que la ausencia del imputado en la diligencia de registro afecta al derecho a la vigencia del principio de contradicción y consecuentemente a su derecho a la defensa efectiva. Tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional han entendido que en esos casos el resultado de la diligencia de entrada y registro debe ser incorporado como prueba de cargo mediante el testimonio de los agentes policiales o de otras personas que la hayan presenciado.

Y a mayor abundamiento, el Tribunal de instancia, además de los efectos, envoltorios, papelina y utensilios utilizados para tratar y preparar las sustancias estupefacientes encontrados en el domicilio de este recurrente, ha podido valorar las declaraciones depuestas por los agentes policiales que observaron las transacciones con los compradores de sustancias estupefacientes y especialmente, como se expresa en la sentencia recurrida, lo declarado por varios de esos compradores que eran portadores de las sustancias adquiridas, habiéndose emitido dictamen pericial que determina la naturaleza, pureza y cantidad de tales sustancias como se recoge en los hechos que se declaran probados.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia y el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Se solicita la aplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Este subtipo atenuado responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Y estas condiciones y requisitos que permitirían apreciar ese nuevo subtipo atenuado no pueden considerarse presentes en el ahora recurrente ya que se recoge en los hechos que se declaran probados que se dedicaba, junto al otro acusado, a la venta de sustancias estupefacientes, con una reiteración en esas conductas delictivas que impide apreciar esa menor entidad sin que concurran razones personales que permitan sustentar una disminución en su culpabilidad.

El motivo no puede prosperar.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuestos por los acusados Cirilo y Humberto , contra sentencia dictada por la Sección Veintiuna de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 17 de enero de 2013 , en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.