STS 6/2014, 22 de Enero de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de San Sebastián de la Gomera, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 9/2.009, contra David , Miguel Ángel , Aurelia y Sandra , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª, rollo 9/2011) que, con fecha cinco de Octubre de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que:

PRIMERO.- El acusado David , alias " Tuercebotas ", nacido el NUM000 de 1.975, provisto de documento nacional de identidad número NUM001 y sin antecedentes penales, venía dedicándose a la introducción en la Isla de La Gomera de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, droga que una vez adulterada y dosificada distribuía en el mercado ilegal de consumidores con la colaboración de su hermano el acusado Miguel Ángel , nacido el NUM002 de 1.973, provisto de documento nacional de identidad número NUM003 y sin antecedentes penales.

La acusada Aurelia , nacida el NUM004 de 1.977, provista de documento nacional de identidad número NUM005 y sin antecedentes penales, compañera sentimental del acusado David , con quien convivía, aunque no conste acreditado que colaborara materialmente en la ocultación, la preparación de las dosis o las ventas de drogas, sí era plenamente conocedora de que éstos dos acusados se dedicaban al tráfico ilegal de la sustancia estupefaciente cocaína en la Isla de La Gomera, y se aprovecha de los ilícitos beneficios obtenidos con las ventas de la droga, que en unas ocasiones ingresaba en cuentas corrientes y en otras ocultaba mediante la adquisición de bienes para cuya compra carecía de capacidad económica mediante actividades comerciales o lucrativas de carácter lícito.

Por medio de diversas conversaciones mantenidas por los acusados David y su hermano Miguel Ángel a través de los teléfonos de su titularidad judicialmente intervenidos en el curso de la investigación, se comprobó que después de disponer periódicamente de cocaína que almacenaban en distintos inmuebles de titularidad familiar, recibían constantes encargos de consumidores que les solicitaban dosis de la cocaína que almacenaban, utilizando siempre palabras clave como "anillos", "refrescos", "pastillas de menta" o "galletas" para evitar referirse directamente a la droga o a su precio de venta.

Así consta acreditado que los hermanos citados vendieron cocaína a Dª. Catalina y a D. Maximiliano .

SEGUNDO.- Sobre las 12'20 horas del día 26 de noviembre de 2.007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la finca sita en DIRECCION000 NUM006 de San Sebastián de La Gomera, propiedad del acusado David , donde los acusados David y su hermano Miguel Ángel ocultaban, preparada para la venta una bolsa con 28,3 gramos de cocaína con una pureza del 59,8 %, varios cogollos de marihuana, junto con una pesa de precisión que también fue intervenida por la policía judicial en el curso del registro.

Sobre las 13'30 horas del día 26 de noviembre de 2.007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda sita en la CALLE000 , EDIFICIO000 , nº NUM007 , NUM008 NUM009 de San Sebastián de La Gomera, de la que eran inquilinos los acusados David y su esposa Aurelia , donde la policía judicial intervino en el interior de una caja fuerte una bolsa con 368,2 gramos de cocaína con una pureza del 55,6 %, una bolsa con 109,6 gramos de cocaína con una pureza del 47,8 %, ocho bolsas con 5,6 gramos de cocaína con una pureza del 31,7 %, una bolsa con 3,258 gramos de heroína con una pureza del 12,8 %, una bolsa con 6,9 gramos de hachís con una riqueza del 9,51 %, y una bolsa con 99,6 gramos de marihuana con un riqueza del 0,58 %, que el acusado destinaba a la venta a terceros consumidores; junto con 19.780 euros en efectivo procedentes de la venta del tráfico de drogas, dos balanzas de precisión marcas Tanita y Imatsu, dos teléfonos móviles marca Nokia, aparatos electrónicos y diversas joyas aceptadas a los consumidores en pago de dosis de drogas.

Con la venta de las sustancias estupefacientes policialmente intervenidas en estos dos registros practicados los acusados David y Miguel Ángel podrían haber obtenido un ilícito beneficio económico de 32.097 euros con la cocaína, 239 euros con la heroína, 31 euros con el hachís y 347,6 euros con la marihuana.

Sobre las 15'00 horas del día 26 de noviembre de 2.007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda sita en el CAMINO000 nº NUM010 , EDIFICIO001 , de San Sebastián de La Gomera, usada por el acusado Miguel Ángel , donde la policía judicial intervino dos balanzas de precisión marca, un ordenador portátil marca Acer Aspire 3634 y un móvil marca Motorola, efectos adquiridos con los ilícitos beneficios del tráfico de drogas.

Y seguidamente sobre las 15'35 horas del mismo día se registró el palomar sito en la Pista de CAMINO000 NUM006 , donde se intervino una balanza de precisión y otros 1.200 euros procedentes del tráfico de drogas que allí ocultaba el acusado Miguel Ángel .

Con las ganancias obtenidas mediante la continuada venta de sustancias estupefacientes a los consumidores locales, el acusado David adquirió en el mes de marzo de 2.007 el BARCO000 " con matrícula ....-DU-....-....-.... , que puso a nombre de su esposa la Aurelia , que de este modo contribuyó a ocultar la procedencia de los 53.000 euros del precio de adquisición.

Por su parte, el acusado Miguel Ángel , adquirió con fondos igualmente procedentes del tráfico ilegal de drogas a que se venía dedicando, el BARCO001 , con matrícula ....-pu-....-....-.... .

TERCERO.- Finalmente, la acusada Aurelia , con pleno conocimiento de su procedencia y con la intención de ocultar su origen ilícito, realizaba ingresos de dinero en efectivo procedentes de las ventas de cocaína que realizaba su compañero sentimental el acusado David . En la cuenta corriente número NUM011 del Banco Español de Crédito, realizó ingresos en efectivo, entre el 1 de enero de 2.006 y el 29 de diciembre de 2.007: en enero de 2.006 dos ingresos por importe de 800 y 1.200 euros; en febrero de 2.006, 1.000 euros, en marzo de 2.006, 5.150 y 1.000 euros, en abril de 2.006, 2.500 euros, en mayo de 2.006, 1.800 y 2.000, en julio de 2.006, 1.000 y 2.000 euros.

No ha quedado acreditada la participación en los hechos de D. Sandra , nacido el NUM012 de 1.948, provisto de documento nacional de identidad número NUM013 y sin antecedentes penales, padre de los acusados David y Miguel Ángel "(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a D. David y a D. Miguel Ángel , en quienes no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena, a D. David de prisión de cuatro años y multa por importe de 90.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de mil euros impagada e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y le condenamos al pago de un cuarto de las costas procesales; a D. Miguel Ángel de prisión de tres años y seis meses y multa por importe de 71.494,6,6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de mil euros impagada e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y le condenamos al pago de un cuarto de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Dª Aurelia como autora responsable de un delito de blanqueo de capitales ya definido, a la pena de prisión de tres años y tres meses y multa del tanto del valor de los bienes objeto del delito de blanqueo por importe de 71.450 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de mil euros impagada e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y le condenamos al pago de un cuarto de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a D. Sandra de los hechos y responsabilidades objeto de enjuiciamiento, declarando de oficio el cuarto de las costas procesales.

Asimismo se decreta el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas y de los efectos intervenidos conforme al fundamento décimo de la presente resolución, a los que se les dará el destino de la Ley 17/2003, de 29 de mayo, y sin perjuicio de quedar a disposición del Tribunal el resto de los bienes intervenidos para hacer frente a las multas impuestas.

Póngase a disposición de D. Sandra los bienes que han sido objeto de intervención en la causa, cesando el depósito de la embarcación Buenamar acordado.

Dedúzcase el testimonio interesado por el Ministerio Fiscal contra el testigo D. Maximiliano por el presunto delito de falso testimonio, aportándose testimonio de la presente resolución, del acta del juicio oral y de su declaraciones en el atestado y ante el Juzgado de Instrucción (folio 403) y remítase al Decanato de los Juzgados de Instrucción"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de forma, por Miguel Ángel , Aurelia y David , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los presentes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Miguel Ángel y Aurelia , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de Ley al amparo del Art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECrim):

   Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponer recurso de Casación:

   2. Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren le equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

2. - Infracción de Ley al amparo del Art. 849.1º de la LECrim , por aplicación indebida de los art. 28 , 301.1 y 2 del Código penal , a la conducta de Dª Aurelia .

3. - Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 28 y 368.1 y subsidiariamente inaplicación del art. 29 todos ellos del Código Penal , a la conducta acreditada de D. Miguel Ángel .

4. - Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim , en relación con los arts. 18.3 de la CE , que garantiza el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, que deviene en nulidad de las escuchas telefónicas, en conexión directa con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 CE y a un proceso con todas las garantías y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ), desde el momento en que ya como se denunció en la instrucción de la causa (incidente de nulidad folios 831 a 837) desestimado por Auto de 7 de Febrero de 2008 (folios 953 a 955), reiterándose la infracción en conclusiones provisionales y definitivas, han sido desatendidas por el Tribunal de instancia.

5. - Infracción de precepto Constitucional al amparo del Art. 852 de la LECrim , en relación con los arts. 24.1 y 2 de la CE , que garantizan el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a la presunción de inocencia, íntimamente relacionado, primero, con la falta de motivación suficiente en cuanto a la imputación de los delitos contra la salud pública a Miguel Ángel de blanqueo de capitales a Aurelia y a la aplicación concreta de las penas superiores al mínimo legal previsto, tras haber declarado la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y en último lugar, la inexistencia de prueba de cargo suficiente para determinar la culpabilidad de ambos en dichos delitos, sin que quepa hacer uso de las meras presunciones.

6. - Infracción de precepto constitucional al amparo del Art. 852 de la LECrim , en relación con los art. 25.1 de la CE , que garantizan el principio de legalidad penal.

   Quinto.- El recurso interpuesto por David , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción del art. 24,2 de la CE sobre la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva de conformidad con el art. 849,1 de la LECriminal cuando dados los hechos que se declaren probados en la Sentencia recurrida se hubiesee infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

2. - Por violación del art. 24,2 de la CE sobre el derecho a ser informados de la acusación formulada, en relación con el art. 120,3 de la CE al existir motivación insuficiente en la sentencia recurrida.

3. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849,1 de la LECr en relación con el art. 24,2 de la CE al tener derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas.

   Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite de los recursos interpuestos, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día quince de Enero de dos mil catorce.

Ha sido condenado en la sentencia de instancia como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro años de prisión y multa de 90.000 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, con invocación del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto a los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, así como del artículo 849.1º de la LECrim , afirma que los hechos declarados probados en la sentencia no son suficientes para un pronunciamiento condenatorio, pues puede entenderse que las drogas ocupadas estaban destinadas a su propio consumo, ya que no se le sorprende en acto de tráfico, ni se le ocupa dinero, ni portaba utensilios para su distribución o corte.

1. Viene el recurrente a cuestionar la concurrencia del elemento del tipo subjetivo consistente en el propósito, voluntad o intención del autor de destinar al tráfico con terceros las drogas poseídas por el mismo.

   La jurisprudencia ha señalado que tal ánimo, en ausencia de la acreditación de concretos actos de tráfico, ha de deducirse ordinariamente de los elementos objetivos demostrados por las pruebas practicadas, entre los que ha mencionado, sin pretensiones de exhaustividad, la cantidad de droga o su variedad, su distribución en dosis adecuadas para la venta, la posesión de útiles para la preparación de dosis, las circunstancias de la ocupación de la droga, la capacidad adquisitiva del acusado y el hecho de que el autor no sea consumidor habitual de esa sustancia.

2. En los hechos probados se declara que el recurrente, junto con su hermano, también condenado, poseían distintas cantidades de droga que almacenaban en los diferentes inmuebles de titularidad familiar, y que recibían constantes encargos de consumidores, que les solicitaban dosis de cocaína, vendiendo ambos hermanos esa sustancia a dos personas concretas que se identifican en el relato fáctico. Se mencionan, pues, actos concretos de venta, que se declaran probados tras la valoración expresa de las distintas declaraciones de los compradores. Además, en los hechos probados también se describen las cantidades de distintas drogas ocupadas en poder de los acusados, que, por su cuantía, concretamente la cocaína, exceden de lo que ordinariamente puede considerarse destinado al propio consumo, a lo que ha de añadirse que fueron igualmente ocupadas en esos domicilios, junto con la droga, 19.780 euros, y 1.200 euros más, en efectivo; una pesa y tres balanzas de precisión, y aparatos electrónicos y joyas entregadas por los consumidores en pago de la droga, acreditándose igualmente la adquisición de distintos bienes y la realización de ingresos de efectivo en entidades bancarias, que no encuentran otra explicación respecto de su origen que la dedicación de los acusados al tráfico de sustancias estupefacientes del tipo de las encontradas en su poder.

   Sobre estas bases razona el Tribunal de instancia en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada, de forma que la conclusión alcanzada en cuanto al ánimo de los autores de dedicar las sustancias ocupadas al tráfico con terceros, ha de considerarse razonable, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo motivo, alega violación del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 120.2 de la misma, al existir motivación insuficiente en la sentencia, concretando en el desarrollo del motivo que la multa impuesta no se acompaña de razonamiento suficiente, pues no aparece en los hechos el valor de la droga, limitándose a una referencia al beneficio posible sobre la base de un listado de la oficina central de la delegación del gobierno aportado por el Ministerio Fiscal.

1. El derecho a obtener de los tribunales una resolución suficientemente motivada, es decir, que contenga un razonamiento fundado sobre las cuestiones debidamente planteadas por las partes, forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y encuentra, además, una referencia expresa en el artículo 120.3 de la Constitución . Abarca tanto el aspecto fáctico, mediante el análisis de la prueba de cargo y la de descargo y la exposición razonada del proceso valorativo y de sus conclusiones, como el jurídico, de manera que del razonamiento resulte que el tribunal ha realizado una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad, debiendo extenderse, igualmente, a las consecuencias penales y civiles. La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a los directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, así como facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso.

   Motivar, es, en definitiva, explicar de forma comprensible las razones que avalan las decisiones que se hayan adoptado en la resolución jurisdiccional, tanto en lo que afecta al hecho como a la aplicación del derecho.

   Por otra parte, el artículo 377 del Código Penal , al referirse a la determinación de la cuantía de las multas, menciona expresamente como uno de los criterios atendibles, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido obtener.

2. En el caso, el Tribunal cuantifica el beneficio posible a obtener de la venta de las sustancias ocupadas, en un total de 32.714,60 euros, y en el fundamento jurídico noveno se razona expresamente acerca de la cuantía concreta en la que el Tribunal considera procedente establecer el importe de la multa, que limita al máximo solicitado por el Ministerio Fiscal, pero teniendo en cuenta, no solo el derivado de las posibles ventas futuras de la droga ocupada, sino además todos los aspectos fácticos relacionados con los beneficios obtenidos del tráfico ilícito al que se venían dedicando los acusados.

   En cuanto a la existencia de pruebas sobre el valor de las sustancias intervenidas, el propio recurrente reconoce que el Ministerio Fiscal aportó una valoración oficial sobre el particular, sin que en el motivo se contengan razones que la invaliden o que permitan considerar su sustitución por otra.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas, y argumenta que el proceso, iniciado en octubre de 2007, ha finalizado en 2012, sin que presente complicación alguna y sin que la duración total se deba a la actuación de los acusados.

1. Tal como ya hemos señalado en otras ocasiones, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Conforme al artículo 10.2 de la Constitución , el concepto de dilación indebida, así como su desarrollo legal, deberán interpretarse en relación a la razonabilidad de la duración del proceso.

   Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

   La jurisprudencia ha relacionado la atenuación con la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). También con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

   Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

2. En el caso, el Tribunal ha desestimado la pretensión sostenida en la instancia respecto a la apreciación de la referida atenuante, aunque reconoce que la causa fue remitida a la Audiencia para su enjuiciamiento mediante diligencia de 4 de abril de 2011 y que el juicio oral se señaló el día 12 de junio de 2012 para el 18 de setiembre, celebrándose finalmente el día 20 del mismo mes. Lo cual, atribuye el Tribunal a la acumulación de causas pendientes de señalamiento. Es decir, que en realidad se reconoce la existencia de un retraso no atribuible a los acusados ni a la complejidad del propio proceso.

   Las anteriores consideraciones, establecida una paralización relevante que da lugar a un retraso o dilación extraordinaria, y no siendo atribuible a los acusados ni a la complejidad de la causa, deberían dar lugar a la estimación del motivo y a la apreciación de la atenuante postulada, pues ha de tenerse en cuenta que, como la jurisprudencia ha señalado ( STS nº 1594/1994 ; STS nº 522/2001 ; STS nº 1086/2007 ; y STS nº 912/2010 , entre otras) "...ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo, pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida".

   Sin embargo, aunque el Tribunal no haya apreciado de forma expresa el retraso en la tramitación como tal atenuante específica por dilaciones indebidas, sin embargo lo ha tenido en cuenta expresamente al proceder a la individualización de las penas en el fundamento jurídico noveno, reconociendo al mismo el efecto propio de la atenuación, imponiendo las penas en la mitad inferior, con lo cual, de hecho, ha venido a reconocer el mismo efecto que correspondería a la atenuante de haber sido expresamente apreciada.

   En consecuencia, habiendo sido reconocido en la sentencia de instancia el efecto atenuador que ahora se pretende, el motivo debe ser desestimado.

   Recurso interpuesto por Miguel Ángel y Aurelia

El primero ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 71.494,66 euros, y la segunda como autora de un delito de blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas a la pena de tres años y tres meses de prisión y multa de 71.450 euros. Contra la sentencia de instancia interponen conjuntamente recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba y pretende la corrección del relato fáctico en distintos aspectos que enumera y que se refieren a la ocultación por el recurrente de una bolsa de droga, que fue entregada por su hermano David ; a la aprehensión de una pesa de precisión que dice que nunca existió; a la aprehensión de dos balanzas de precisión, que sin embargo eran de gancho para pesar bultos de gran tamaño; a la supresión de la mención a la procedencia ilícita de los 1.200 euros encontrados, que es incongruente con la propia sentencia; a la adquisición del BARCO001 " con fondos procedentes del tráfico de drogas, pues se adquirió antes de que se iniciaran las investigaciones, según acreditan las facturas; a la inclusión de la vida laboral del recurrente, donde consta que tenía cotizados varios años, lo que es contrario a que se desconozca la procedencia de ingresos lícitos al efecto de autorizar las intervenciones telefónicas; a la inclusión de que la recurrente obtenía rendimientos de su trabajo como camarera y la venta de lotería.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. En relación con la ocultación de una bolsa con droga en la finca sita en DIRECCION000 , con la inexistencia de la pesa de precisión o con las características de las balanzas encontradas en el domicilio del recurrente, no se designan en el motivo particulares de naturaleza documental a los efectos de esta clase de queja, que demuestren un error del Tribunal al declarar o al omitir declarar probados unos determinados hechos relevantes para el fallo. De todos modos, se trata de aspectos que, en algún caso, como ocurre con las características de las balanzas concretamente encontradas en el domicilio del recurrente, resultan irrelevantes, y por lo tanto prescindibles, para el establecimiento de los aspectos nucleares de los hechos delictivos imputados. En otro caso, como el relativo a la bolsa de droga oculta en la finca sita en DIRECCION000 NUM006 de San Sebastián de la Gomera, existen otras pruebas que permiten vincular esa cantidad de droga a la actividad de tráfico ilícito desarrollada por David y Miguel Ángel . En este sentido, especialmente las conversaciones intervenidas, examinadas detenidamente en la sentencia, y puestas en relación con las declaraciones de los testigos que reconocieron haber solicitado y comprado droga a David y Miguel Ángel .

   Tampoco se designa ningún documento que demuestre que el Tribunal yerra al relacionar los 1.200 euros encontrados en un palomar, con el tráfico de drogas.

   En cuanto a las facturas de adquisición del BARCO001 ", solo podrían acreditar las fechas en que fue adquirido, pero no demuestran que el origen del dinero empleado en esa operación sea diferente del afirmado por el Tribunal, respecto a lo que, además, existen otras pruebas relativas a la ausencia de actividad lucrativa que justifique ingresos lícitos de ese importe más allá del demostrado tráfico de drogas.

   Respecto a los documentos relativos a la vida laboral de ambos recurrentes, su contenido no es contrario al relato de hechos probados, y, en cualquier caso, no acreditan que las actividades lícitas permitieran la adquisición de los bienes descritos en la sentencia como procedentes del tráfico de drogas.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncian la indebida aplicación del artículo 301 del Código Penal . Argumentan que entienden insuficiente el que la recurrente hubiera permitido que se pusiera a su nombre una embarcación de recreo, aunque sea por mera imprudencia, sin haber participado en su adquisición, sin conocimiento del origen del dinero, por lo que no puede ser constitutivo de un acto doloso del tipo del blanqueo. Niega que se pueda afirmar que tuviese conocimiento del tráfico de drogas.

1. Hemos reiterado en numerosas ocasiones que el artículo 849.1º de la LECrim solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos penales pertinentes, pero siempre en relación con los hechos probados, cuya alteración no resulta posible en el marco de este cauce de impugnación.

2. Desde esta perspectiva, el motivo debe ser desestimado, pues el Tribunal declara probado que la recurrente actuó con pleno conocimiento de la procedencia del dinero y con la intención de ocultar su origen ilícito en cuanto a los ingresos en efectivo realizados por aquella. Y en cuanto al BARCO000 ", adquirido por David con dinero procedente del tráfico de drogas, se puso a nombre de la recurrente "que de este modo contribuyó a ocultar la procedencia de los 53.000 euros del precio de adquisición" (sic).

3. Tampoco puede ser estimado si se entiende que lo que se denuncia es la vulneración de la presunción de inocencia en cuanto al elemento subjetivo consistente en el conocimiento de la procedencia del dinero empleado en las adquisiciones de bienes o en los ingresos bancarios en su cuenta corriente. Pues el Tribunal razona expresamente en el fundamento jurídico sexto en relación a la inexistencia de actividades lícitas por parte de la recurrente o de su pareja sentimental, el acusado David , por lo que aquella tenía que saber que el dinero disponible por ambos no tenía una procedencia lícita. A ello ha de añadirse que, como señala expresamente el tribunal de instancia, haciendo referencia a la existencia de importantes cantidades de droga y dinero en el domicilio de la recurrente y su pareja David , a la vista de sus moradores, que aquella "...no pudo explicar la razón por la que en una pequeña caja fuerte a simple vista, entre la ropa, en el interior del armario del dormitorio había 368,2 gramos de cocaína y 19.780 euros, y el resto de la droga relacionada en hechos probados en un armarito y mesilla del mismo dormitorio", de todo lo cual resulta ajustado a la lógica concluir que la recurrente sabía que esas cantidades de dinero, que no podían proceder de una actividad laboral o negocial lícita, tenían su origen en el tráfico de drogas.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 368 y 28 del Código Penal , aunque en el desarrollo de su queja cuestiona en realidad la existencia de pruebas acerca de su participación en las actividades de tráfico de drogas, pues no se le intervino sustancia alguna, no existe prueba de que la bolsa que se encontró en la finca sita en DIRECCION000 fuera escondida por ambos, y los testigos no ratificaron en el plenario sus declaraciones inculpatorias. Con carácter subsidiario sostiene que su conducta solo podría integrar complicidad.

1. Desde el punto de vista de la pura infracción de ley, el motivo debe ser desestimado, pues, de un lado, en los hechos probados de la sentencia se describe la participación del recurrente en las operaciones de tráfico de drogas, al menos respecto de los dos testigos mencionados en el apartado primero, atribuyéndole el control sobre la droga conjuntamente con su hermano, el coacusado David .

   Y de otro lado, la conducta descrita no puede ser calificada como complicidad. Se han señalado con frecuencia las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368. ( STS nº 93/2005, de 31 de enero ). La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril , citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad, ninguno de los cuales incluye la realización directa de operaciones de venta de drogas, acción, por otra parte, característica de una de las modalidades habituales de autoría.

2. En cuanto a la existencia de pruebas, el Tribunal valora las declaraciones de los dos testigos compradores, su retractación y sus explicaciones, en relación con el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas en las que aparecen aquellos, sin que, respecto del significado de lo hablado, puedan tacharse de ilógicas o irracionales las conclusiones plasmadas en la sentencia, que resultan coincidentes con lo manifestado por el testigo Maximiliano en la declaración policial ratificada ante el juez, aunque luego rectificada y con las llamadas de la testigo David solicitándole droga. Es cierto que ambos testigos se retractaron en el plenario y negaron haber adquirido droga al recurrente. Sin embargo, ante declaraciones contradictorias de los testigos, siempre que se hayan prestado de forma inobjetable, puede el Tribunal dar más valor a aquellas cuyo contenido sea más coherente con el resto de las pruebas disponibles. Y en el caso, el contenido de las conversaciones intervenidas es coherente con la adquisición de cocaína al recurrente o con la solicitud de la misma, tal como afirmaron en sus declaraciones sumariales ante el juez de instrucción.

   Además, todo ello es coincidente con otras muchas conversaciones con personas no identificadas, en las que se emplea un lenguaje y unos términos que el Tribunal descarta razonadamente que puedan relacionarse con actividades lícitas, como la alegada afición colombófila del recurrente.

   En definitiva, las mencionadas pruebas unidas a la incautación efectiva de la droga en poder de los acusados, conduce a la desestimación del motivo.

En el cuarto motivo, alega la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, pues entiende que el auto inicial acuerda la intervención del teléfono del recurrente sin que exista ningún indicio objetivo de su posible participación en un delito contra la salud pública. Y añade que la prórroga se acordó solamente sobre la base de atribuir un significado delictivo a unas conversaciones que versaban sobre la pesca y la afición del recurrente a la cría de palomas. Alega, igualmente, que la declaración de los dos testigos que aparecen como compradores fue tomada por la Guardia Civil sin la presencia del letrado de los detenidos, ya para entonces designado. Y que las grabaciones de las conversaciones no estuvieron a disposición de las defensas hasta el mismo día del juicio oral, lo que les privó de la posibilidad de identificar a los interlocutores y proponerlos como testigos a fin de aclarar el contenido de las conversaciones intervenidas.

1. La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, es amplia, reiterada y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada. Del mismo modo no es preciso insistir una vez más en la importancia que reviste el derecho a la intimidad, del cual el secreto de las comunicaciones telefónicas es instrumental, en una sociedad democrática respetuosa con la dignidad de la persona. Pero, como también se ha dicho, no es un derecho absoluto. La Constitución reconoce la posibilidad de su restricción mediante resolución judicial, que encontrará justificación en la necesidad de atender a la protección de intereses prevalentes. Así, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Y añade, en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

   La necesariedad de la medida depende de la existencia de indicios de la comisión de un delito grave, que requiera por lo tanto una intervención del Estado, y de la inexistencia de posibilidades reales, en el caso, de desarrollar la investigación a través de medios menos gravosos. El artículo 579 de la LECrim , que contiene, aunque escueta e insatisfactoriamente, la necesaria habilitación legal, se refiere, en lo que aquí interesa, a las comunicaciones telefónicas del procesado o de personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal. En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, puede serlo la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad. Por el contrario, lo que se exige son datos o elementos, que justifiquen la sospecha.

   Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

   Por otra parte, aunque desde otra perspectiva, las grabaciones, que han de ser entregadas en su integridad al órgano jurisdiccional, deben estar a disposición del acusado en momento hábil para que la defensa pueda ser efectiva.

   En cuanto a la práctica de diligencias testificales en la fase de instrucción, la defensa tiene derecho a intervenir en las mismas, con excepción de los casos en que las actuaciones hayan sido declaradas secretas, pero el incumplimiento de esta exigencia no determina la nulidad del proceso ni de la misma diligencia, sino que afecta a las posibilidades de valoración de su contenido como prueba. Cuando se trata de testigos de cargo, es exigible que el acusado pueda interrogarlos en algún momento del proceso, pero no es imprescindible que tal posibilidad exista en todas y cada una de las ocasiones en las que presten declaración.

2. En el caso, respecto a la existencia de indicios suficientes para acordar las intervenciones telefónicas, consta en las actuaciones el oficio inicial de la Guardia Civil, de 28 de setiembre de 2007, en el que los agentes trasladan al Juez de instrucción sus sospechas acerca del desarrollo de actividad de tráfico de cocaína por parte de David , actividad en la que entienden que colaboran los dos recurrentes Miguel Ángel y Aurelia . Como apoyo de tales sospechas, señalan que han realizado vigilancias y seguimientos de los sospechosos, comprobando sus relaciones con numerosos consumidores de cocaína, identificando a uno de ellos como persona relacionada con actividades de tráfico, habiendo sido detenido en varias ocasiones por ese motivo. Identifican los lugares, varios establecimientos, en los que, por observación directa, han comprobado que efectúan las ventas de pequeñas cantidades que trasladan ocultas en sus ropas. Señalan que David y su compañera Aurelia viven sin trabajo conocido por encima de sus posibilidades económicas, con numerosos viajes a la isla de Tenerife, precisando que David ha adquirido dos veleros de unos 6 metros de eslora, que valoran en unos 60.000 euros cada uno. Solicitan la intervención del número de teléfono de Miguel Ángel al no disponer de los utilizados por los demás sospechosos.

   Mediante autos de 1 de octubre, el Juez de instrucción acordó el secreto de las actuaciones y la intervención telefónica solicitada, tras realizar una valoración expresa del conjunto de los datos contenidos en el oficio policial y de la utilidad y necesidad de la medida dadas las características de la investigación policial desarrollada hasta ese momento.

   De los elementos examinados se desprende que en el momento en que se acuerda la intervención telefónica, la policía había realizado una previa investigación de la que se obtenía la relación continuada de los sospechosos con personas consideradas consumidores, y en algún caso, vinculadas a acciones de tráfico; que ejecutaban en determinados lugares conductas indicativas de pequeñas transacciones; y que mantenían un nivel de vida no coherente con sus ingresos lícitos conocidos, con frecuentes viajes a Tenerife y habiendo adquirido recientemente dos embarcaciones de vela. Se trata, pues, de datos objetivos que, aunque no constituyen prueba suficiente de la comisión de un delito, operan como indicios de la misma, lo que autoriza la restricción del derecho fundamental precisamente con la finalidad de esclarecimiento de la conducta sospechosa y, en su caso, de obtención de verdaderas pruebas de su ejecución.

3. En lo que se refiere a la posibilidad de conocer el contenido de las grabaciones, se quejan los recurrentes de que las cintas no han estado a su disposición. Pone de relieve el Ministerio Fiscal que las defensas fueron convocadas durante la instrucción con la finalidad de que señalaran particulares de las grabaciones cuya trascripción les pudiera interesar, y que a pesar de ello no comparecieron, ni interesaron posteriormente actuación alguna sobre ese particular. En la sentencia se argumenta que las grabaciones estuvieron a disposición del Juez, pues fueron entregadas puntualmente por los agentes policiales responsables de las escuchas, estando igualmente a disposición de las partes sin que las defensas mostraran mayor interés y sin que solicitaran audición o trascripción alguna; que finalmente se entregaron las trascripciones literales y todas las cintas, y que el Tribunal procedió a la citación de las partes previamente al juicio oral para proceder a una selección de las escuchas, sin que comparecieran las defensas y sin que realizaran alegación alguna.

   De todo ello, pues, se desprende que el contenido de las grabaciones estuvo a disposición de las defensas y que si no hicieron uso de la posibilidad de utilizarlo fue porque no lo consideraron oportuno, lo cual invalida ahora su queja sobre ese extremo.

4. Finalmente, en cuanto a la declaración de los testigos sin la presencia del letrado de los acusados, la posible irregularidad denunciada por la defensa no determinaría la nulidad de la prueba, tal como ya se ha dicho más arriba. De un lado, ha de tenerse en cuenta que el Juez de instrucción había acordado mediante auto de 23 de noviembre la prórroga del secreto de las actuaciones, las declaraciones se prestaron el día 28 de ese mes y el secreto no fue alzado hasta el auto de 13 de diciembre, por lo que en aquel momento no era pertinente citar para la declaración de los testigos a los letrados de la defensa. Una vez alzado el secreto, la defensa pudo interesar una nueva declaración si hubiera entendido que era relevante o de su interés como diligencia de investigación durante esa fase. De otro lado, resulta determinante que la prueba fue practicada correctamente en el plenario, donde las defensas tuvieron la oportunidad de interrogar y de examinar y valorar el contraste entre las distintas manifestaciones de los testigos y el resto de las pruebas sobre los mismos extremos.

   Consecuentemente, el motivo se desestima en todas sus distintas alegaciones.

En el motivo quinto denuncian la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva por falta de motivación suficiente en cuanto a la imputación de los delitos contra la salud pública y de blanqueo de capitales y a la aplicación concreta de las penas en extensión superior al mínimo legal, y, en último lugar, respecto a la inexistencia de pruebas de cargo suficientes para determinar la culpabilidad de ambos recurrentes.

1. En lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia, ha de darse por reproducido el contenido de loa anteriores fundamentos jurídicos cuarto, quinto y sexto, en los que se examina la valoración de las pruebas efectuada por el Tribunal de instancia, considerando que el proceso valorativo es respetuoso con las exigencias de la lógica y no contradice las máximas de experiencia, tanto en relación con el delito contra la salud pública como respecto del delito de blanqueo. De esos mismos fundamentos jurídicos se desprende que este Tribunal entiende que existe en la sentencia de instancia motivación suficiente respecto de la existencia de pruebas de cargo, de su validez y en relación a su valoración.

2. En lo que se refiere a la imposición de penas en extensión superior al mínimo legal, ha de señalarse que el Tribunal de instancia ha impuesto a la recurrente Aurelia el mínimo procedente legalmente, tal como se razona en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada (fundamento jurídico noveno, penúltimo párrafo).

En cuanto a la pena correspondiente al delito de tráfico de drogas impuesta a Miguel Ángel , el Tribunal la ha impuesto en la concreta extensión de tres años y seis meses, en la mitad inferior y muy próxima al mínimo legal, y razona en la fundamentación jurídica respecto de la gravedad de la conducta teniendo en cuenta que el tráfico ilícito desarrollado con anterioridad a la intervención judicial ya había dado lugar a importantes beneficios, y valorando igualmente, aunque con efecto contrario, la dilación habida en la tramitación. Existe, pues, motivación sobre el particular y este Tribunal la considera razonable y suficiente.

En consecuencia, el motivo se desestima en su integridad.

En el motivo sexto, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia lo que considera una vulneración del principio de legalidad penal del artículo 25.1 de la Constitución , por aplicación analógica in peius del tipo penal e interpretación extensiva in malam partem de la norma, de manera que el Tribunal habría reconstruido los tipos delictivos de los artículos 368 y 301 y el concepto legal de autor con la finalidad de subsumir la conducta de los acusados.

1. En el momento de proceder a la subsunción es posible vulnerar el principio de legalidad penal si se acude a la aplicación analógica de lo dispuesto en la norma para incluir en el tipo una conducta que inicialmente no está prevista en el mismo, bien mediante una tergiversación del significado de los términos empleados en la ley o bien mediante pautas interpretativas que no puedan ser aceptadas en Derecho. Ello no significa que cualquier discrepancia respecto a la corrección de la subsunción pueda conducirse al ámbito del principio de legalidad del artículo 25 de la Constitución .

2. No se aprecia tal aplicación analógica en contra del reo en la sentencia impugnada. En ella se condena al recurrente atribuyéndole continuados actos de venta en cooperación y de acuerdo con su hermano David , conducta que se subsume sin dificultad en las previsiones literales del artículo 368 del Código Penal según reiteradísima jurisprudencia. Por otra parte, para realizar la conducta típica no es preciso, como parece sugerir el recurrente, la realización material de los actos de venta, pues basta la tener la disponibilidad de la droga con esa finalidad, aunque los referidos actos sean ejecutados directamente por otros.

En cuanto al delito de blanqueo, alega el recurrente que no se ha acreditado el elemento subjetivo. La prueba de su existencia, que ya ha sido examinada, es cuestión distinta de la subsunción de una conducta en la que tal elemento se afirma como existente. Es lo que ocurre en el caso, en el que el Tribunal de instancia, en valoración de la prueba que este Tribunal ha considerado razonable y suficiente, afirma que la recurrente conocía que el dinero empleado en la adquisición de los bienes que se registran a su nombre procedía del tráfico de drogas.

En consecuencia, no se aprecia vulneración del principio de legalidad penal y el motivo se desestima.