STS 20/2014, 28 de Enero de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 3966/2011, contra Carlos Miguel por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección VI, que con fecha 9 de Mayo de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Carlos Miguel , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1929, con NIF NUM001 y sin antecedentes penales, en el año 2011, en fecha no concretada, pero anterior y próxima al NUM003 , se acercó a Eva , de diez años de edad, la cual tenía una discapacidad cognitiva del 35%, consistente en hipermetropía de ideología idiopática, retraso mental ligero por trastorno del aprendizaje, y disminución de eficiencia visual por estrabismo, minusvalía que no era visible a simple vista, y la cogió por el hombro para que le acompañara al interior del portal del inmueble en el que ambos residían, sito en la CALLE000 nº NUM002 de Madrid, lugar donde no había gente en ese momento, y una vez dentro la besó en la boca de manera prologada y abriendo sus labios, hasta que Eva se escapó y se fue a su casa". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Miguel como responsable en concepto de autor, de un delito de ABUSO SEXUAL, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Eva , a su domicilio, colegio y cualquier otro lugar frecuentado por ella a una distancia inferior a quinientos metros, y COMUNICARSE con ella por cualquier medio, todo ello durante un periodo de TRES AÑOS.- El acusado abonará las costas procesales, con inclusión de las costas de la acusación particular, e indemnizará a Eva en la cantidad de tres mil euros (3.000 euros).- Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de la pena impuesta se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carlos Miguel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Se articula al amparo del art. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Se articula al amparo del art. 851.1º LECriminal .

TERCERO: Se articula al amparo del art. 849.1º LECriminal .

CUARTO: Se articula al amparo del art. 849.2º LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 21 de Enero de 2014.

La sentencia de 9 de Mayo de 2013 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Madrid , condenó a Carlos Miguel como autor de un delito de abuso sexual --tipo básico-- sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de dos años de prisión y prohibición por tres años de aproximarse y comunicarse con la menor, junto con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que en fecha no concretada del año 2011, Carlos Miguel se acercó a Eva , a la sazón de 10 años de edad, la cual tenía una discapacidad cognitiva del 35% consistente, en hipermetropía de etiología idiopática, con retraso mental ligero por trastorno del aprendizaje y disminución de la eficiencia visual por estrabismo, minusvalía que no era visible a simple vista, y la cogió del hombro llevándola al interior del portal del inmueble en el que ambos vivían, y una vez allí la besó en la boca de forma prolongada, hasta que Eva escapó y se fue a casa.

El condenado ha formalizado recurso de casación que lo desarrolla a través de cuatro motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- Reordenamos por razones de lógica jurídica el orden de estudio de los motivos formalizados y de este modo pasamos a estudiar los motivos por Quebrantamiento de Forma que constituye vicios procesales, para pasar seguidamente a los motivos formalizados por violación de los derechos constitucionales, siguiendo por los motivos por Infracción de Ley en su doble versión de error iuris del art. 849-1º LECriminal y de error facti del art. 849-2º LECriminal . Ya advertimos que el motivo cuarto, claramente encauzado por la vía del error facti al referirse a la posible contradicción entre los informes periciales, aparece, sin duda por error, error manifiesto de naturaleza material titulado bajo la rúbrica de "Quebrantamiento de Forma", cuando debe entenderse encauzado por la vía de la Infracción de Ley en la modalidad del error facti del art. 849-2º LECriminal , artículo que sí se cita.

De acuerdo con lo expuesto, pasamos al estudio del motivo segundo , que por la vía del art. 851-1º LECriminal estima que hay una contradicción en los hechos probados en lo referente a la fecha de comisión de los hechos, considerando el recurrente que los mismos ocurrieron antes del 23 de Diciembre de 2010, y que por tanto no le es aplicable la reforma de la L.O. 5/2010 que, precisamente entró en vigor el 24 de Diciembre de 2010, en tanto que en la sentencia se dice que ocurrieron los hechos en fecha no concretada del año 2011.

El vicio procesal que denuncia supone que en los hechos probados se emplean frases contradictorias que son incompatibles entre sí, de tal suerte que a una afirmación, sigue otra frase en sentido contrario excluyente de lo anteriormente afirmado, produciéndose una laguna en la determinación de los hechos. Por ello, la contradicción debe ser gramatical , como acaba de decirse, debe ser apreciada en el factum , ser esencial en el relato, e insubsanable teniendo por lo demás relevancia para la posición de la persona concernida.

Nada de esto se observa en el factum de la sentencia en donde se dice con claridad y sin contradicción que los hechos enjuiciados ocurrieron "en el año 2011, en fecha no concretada", justificando en el f.jdco. tercero la concreción del año en que los mismos, según la declaración de la menor ocurrieron en fecha anterior y próxima al NUM003 de 2011, cumpleaños de la menor.

En base a esta lógica deducción efectuada por el Tribunal de que los hechos ocurrieron en el año 2011 --algo anterior al 6 de Abril--, el recurrente con tanto interés como poca lógica, sitúa los hechos anteriores al 23 de Diciembre de 2010, para beneficiarse de la legislación entonces vigente más beneficiosa que la posterior a la L.O. 5/2010 que entró en vigor el 24 de Diciembre de 2010.

De entrada, no hay contradicción en el preciso sentido que hemos dicho, y la hipótesis que adelanta el recurrente además de su falta de razonabilidad, plantea una cuestión que claramente queda extramuros del concreto ámbito de este cauce casacional.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Una denuncia de esta naturaleza exige de esta Sala Casacional un triple examen

1. En primer lugar , debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar , se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar , debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero ó 663/2013 de 23 de Julio , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

El recurrente en una larga exposición que ocupa 14 folios del recurso trata de justificar que el Tribunal efectuó una valoración arbitraria de la prueba que le ha producido una indefensión .

Los puntos que sostendrían --en la tesis del recurrente-- tal arbitrariedad afectarían a:

1- A la valoración que se efectúa de la declaración de la menor y a la identificación del recurrente. Al respecto se dice que la declaración de la menor se produjo varios meses después de los hechos, que la menor tiene unos gravísimos problemas de memoria, que la primera vez que la menor le contó los hechos a su madre omitió haber sufrido tocamientos en la zona vaginal, todo ello le lleva a concluir que las notas de incredibilidad, verosimilitud y persistencia no se encuentran. En relación a la identificación se dice que fue en fotografía y que la primera vez que la menor vio al recurrente estaba con su hermana Salvadora que escuchó como le decía que era esa persona, pero sin embargo Salvadora no compareció al Plenario. A ello añadir que la menor dijo que el autor tenía la cara llena de verrugas, lo que no se corresponde con la fisonomía del recurrente.

2- El recurrente ha negado los hechos de forma convincente y se alega que se trata de una persona de 83 años que lleva 40 años viviendo sin problemas en el mismo inmueble.

3- En relación a los hechos, se señala que la menor lo único que pudo concretar en relación a la fecha es que fue anterior y próximo al NUM003 , fecha de su cumpleaños, añadiéndose que tanto la menor como el recurrente estuvieron fuera de Madrid, prácticamente todo el verano --de 2010--, y, además, la mayoría de los fines de semana Carlos Miguel los pasó en Albacete con su hijo Rodolfo y la familia de éste.

4- En relación a la pericial, se dice que se ha valorado exclusivamente el de una entidad dedicada en exclusiva a la atención a víctimas de delitos y está efectuado en base a las exclusivas declaraciones de la menor que aún así reconocieron que la menor tenía una memoria visual inferior al 25%.

Como conclusión de toda su exposición se alega que la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal sentenciador fue arbitraria.

Desde el recordatorio de que el control casacional en relación a la alegación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se limita a verificar si existió prueba válida, suficiente y razonada, debiéndose efectuar un control externo del razonamiento del discurso que une la actividad probatoria y el relato que de el resulta , pasamos a dar respuesta a las cuestiones planteadas.

El Tribunal es explícito al señalar en el f.jdco. primero cual es la prueba que considera de cargo, y que ha tomado en cuenta para formar su convicción sobre la culpabilidad de los acusados y para considerar desvirtuada la presunción de inocencia. Se trata fundamentalmente del testimonio de la menor, Eva . El Tribunal no desconoce las dificultades de la prueba en este tipo de delitos, en los que por la clandestinidad que les es inherente, la determinación de si la presunción de inocencia ha quedado o no desvirtuada descansa fundamentalmente sobre la credibilidad que quepa atribuir a aquel testimonio, con las dificultades añadidas en este caso, de tratarse de una niña de diez años de edad, aquejada por ende de una doble discapacidad, cognitiva del 35% con retraso mental ligero por dificultad del aprendizaje, y además visual por una hipermetropía de etiología desconocida aunada a estrabismo. Conviene señalar no obstante, pues es detalle importante, que ninguna de las discapacidades, mental y física, son apreciables a simple vista.

Se consignan en primer lugar las condiciones indispensables para la estimación del testimonio de la víctima como prueba de cargo bastante, a saber: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio, y persistencia en la incriminación, amén de la mínima corroboración necesaria para excluir el error.

En el f.jdco. segundo se analiza la declaración de la menor y añade el Tribunal como elementos que han forjado su convicción más allá de una duda razonable, los informes periciales médicos y psicológicos, que han examinado exhaustivamente a la menor, y dan fe de su credibilidad y además de su aptitud, no obstante las limitaciones físicas y psicológicas antedichas, para que su testimonio sea considerado fiable y tomado en cuenta.

Y finalmente, en lo que se refiere a la identificación del acusado como el autor de los abusos, el Tribunal toma en cuenta como corroboración fundamental el testimonio de la madre de la víctima, que estaba con ella cuando la niña señaló sin dudar al acusado, en la piscina del edificio en que unos y otros vivían, como la persona que la había besado libidinosamente.

No existen elementos para sostener que las pruebas de cargo pudieran estar afectadas por reproche alguno de ilicitud. El recurrente nada protesta en tal sentido. Debe convenirse, pues, que el primero de los requisitos jurisprudenciales, necesario para estimar desvirtuada la presunción de inocencia, la existencia de prueba de cargo lícitamente obtenida y suficiente, concurre suficientemente.

El acusado discute la concurrencia del segundo de los requisitos que esta Sala Segunda y el Tribunal Constitucional exigen para considerar desvirtuada la presunción: existe prueba de cargo, sí, pero también existe prueba de descargo, que a su entender no ha sido tomada suficientemente en cuenta. El Tribunal también ha examinado la prueba de descargo ; lo que ocurre es que esta no le ha convencido. El Tribunal ha escuchado las versiones ofrecidas por el acusado y por su hijo. Y ha considerado que las mismas no desvirtúan el señalamiento persistente y contundente de la menor. La sentencia no peca de superficialidad: ha analizado los hechos en su complejidad tal como resultan de la causa y ha llegado a su convicción. La sentencia incluye una valoración detallada de la prueba, tanto de cargo como de descargo --f.jdcos. segundo y tercero, respectivamente--. Hay motivación, esta es detallada y no podemos reconsiderarla en casación, más allá de los límites revisores de esta instancia por la razón fundamental de que es sustancialmente acertada.

El tercer requisito de la presunción de inocencia revisable en casación con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala Segunda y del Tribunal Constitucional es el de la razonabilidad . Este es el que verdaderamente discute el recurrente. Este acepta que hay motivación, pero estima que esta es arbitraria.

Tal afirmación no es admisible.

El Tribunal expresa sus hallazgos, los valora y obtiene sus inferencias, razonadas y razonables.

Retenemos del f.jdco. segundo de la sentencia lo siguiente:

"....El acusado ha negado los hechos poniendo de manifiesto que le gustan los niños, que se encuentra a gusto con ellos, que tiene nietos, con los juega, por lo que es incapaz de tocar a un niño en sus genitales o de besarle en la boca, pues su educación se lo impide. Pero esta versión del acusado ha quedado desvirtuada por la testifical de la menor Eva , que ha acreditado la existencia de un abuso sexual por parte del acusado consistente en besarle en la boca de manera prolongada y abriendo sus labios. Así se deduce de la declaración testifical de Eva , prestada como prueba preconstituida ante la Juez de Instrucción, con presencia de todas las partes, y reproducida en el acto del juicio oral mediante el visionado de su grabación, dado que los psicólogos que la atendieron recomendaron que no se volviera a interrogar más veces a la menor, para evitarle mayores daños psicológicos -- STS de 20 de Diciembre 2012 --. Y la testigo declaró con claridad y sencillez que los hechos sólo ocurrieron una vez, que el señor le cogió por el hombro y la llevó al portal de la casa en la que viven los dos, que le besó en la boca, pero de manera larga, abriendo los labios, como en las películas, que después le tocó las partes bajas o por esa zona y por encima de la ropa, y entonces se escapó y se fue a su casa. Manifestó la testigo que sólo ha pasado una vez, y cuando no había gente, pues otras veces se ha escapado, que conoce al señor, que ya es mayor, que le suena la cara, pero no le veía todos los días; que estos hechos se los contó a su madre a la vuelta del verano del 2011, pero pasaron mucho antes, que era un sábado o domingo, en la época del colegio, y antes de su cumpleaños ( NUM003 ) pero cerca. También dijo la testigo que una vez de vuelta a su casa, bajó con su hermana a la piscina, vio al acusado, y se lo dijo a su hermana y ésta le hizo una fotografía con el móvil, y luego se lo dijo a su madre....".

El Tribunal justificó adecuadamente las razones del porqué le concedió credibilidad a la declaración de la menor sometiéndola de forma razonada y no rutinaria al triple cedazo de la credibilidad, verosimilitud, persistencia y corroboraciones, y respecto de estos, se hizo referencia a la declaración de la madre en el Plenario según la cual su hija estaba intranquila, había sufrido un cambio de actitud, que solo quería irse a la playa con los abuelos y que cuando fueron a la playa a recogerla para volver a Madrid --la niña pasaba el verano con los abuelos-- Eva le contó lo ocurrido. Al respecto hay que recordar que la denuncia se puso el 26 de Agosto de 2011 y los hechos se sitúan en fechas anteriores pero próximas al NUM003 de 2011, cumpleaños de la menor.

En relación a la persistencia de la incriminación sin contradicciones, también dio respuesta el Tribunal al episodio de si el recurrente le tocó o no los genitales. Al respecto el Tribunal, con buen criterio, solo aceptó la versión efectuada ante el Juez de instrucción que fue la reproducida en el Plenario que al omitir este dato, no lo incluyó en el factum.

También operaron como factores de corroboración las pruebas periciales en términos recogidos en la sentencia de este modo:

"....También señalaron los peritos que Eva es perfectamente capaz de distinguir a personas conocidas y también desconocidas, pues la percepción de caras es una habilidad cognitiva específica independiente del cociente intelectual de la capacidad atencional o de memoria, y que en memoria de caras Eva obtiene puntuaciones por encima de la media, y que la memoria para recordar las caras funciona de manera diferente a otros tipos de memoria. Por lo tanto Eva tiene capacidad para recordar hechos que le afectan y le hayan causado un impacto fuera de lo normal, y tiene capacidad para reconocer y recordar las caras de las personas....".

Finalmente, en relación a la identificación que efectuó la menor del recurrente, no fue exactamente de la forma que se dice por el recurrente. El Tribunal lo recoge con claridad:

-A la vuelta a Madrid, la menor baja a la piscina con su hermano, vio al recurrente y se asustó subiendo a casa a contárselo a su madre.

-Su madre se asoma a la terraza con su hija y desde allí vio en la piscina al recurrente, reconociéndole.

-Para mayor seguridad, la madre baja con su hija a la piscina para cerciorarse de que era el recurrente y no equivocarse, volviendo a identificarlo. Que su hija estaba segura, concluyendo --con razón-- la sentencia que la madre fue testigo directo de la identificación que realizó la menor.

En cuanto a la explicación del retraso de la menor en denunciar los hechos --a finales de Agosto, tras la vuelta a Madrid de las vacaciones-- es comprensible y es dato de experiencia que ocurre con frecuencia en abusos sexuales a menores. En el presente caso, es más que probable que el desencadenante de la denuncia fuera el verle de nuevo en la piscina cuando la menor volvió de vacaciones, sin que conste que desde la posible fecha de los hechos --anterior pero próxima al NUM003 como se ha dicho-- lo hubiera visto.

Como ya se ha dicho, el Tribunal no omitió en su valoración la declaración exculpatoria del recurrente, simplemente la descartó razonadamente a la vista de la prueba de cargo practicada, de la lógica y de la experiencia. Rechazo en definitiva justificado sin que a ello se oponga ni la edad del recurrente ni que se hayan acreditado la existencia de episodios semejantes con anterioridad, siendo este el primero.

No existió vacío probatorio que se denuncia . El recurrente fue condenado en virtud de prueba válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario , prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, que fue razonada y cuya razonabilidad verificamos en este control casacional, estando situada extramuros de cualquier riesgo de arbitrariedad.

Cuarto.- Pasamos al estudio del motivo cuarto que por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal alega error en la valoración de la prueba en la que ha incurrido el Tribunal al condenar al recurrente, citando como documentos que acreditarían tal error los informes periciales.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre otras STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril , 914/2010 de 26 de Octubre y 685/2013 de 24 de Septiembre --.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre , 444/2013 de 16 de Mayo , 464/2013 de 5 de Junio , la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre y 994/2013 de 23 de Diciembre --.

El recurrente de forma sorprendente viene a impugnar tales informes de los que dice que llegan a conclusiones contradictorias en la medida que vienen a admitir la credibilidad de las manifestaciones de la menor, a pesar de las acreditadas minusvalías que ésta presenta al tener problemas de memoria lo que supone una pérdida de detalles así como que tiene problemas de visión, lo que para nada impide, según el informe que no tenga problemas para identificar al recurrente.

Con este planteamiento se está alterando la estructura de este cauce casacional que tiene como presupuesto la existencia de una prueba documental --o pericial-- de la que de manera clara y uniforme se apartó el Tribunal sentenciador en sus conclusiones de forma arbitraria, sin que existieran otras pruebas que pudieran fundamentar la decisión adoptada.

En el presente caso el Tribunal no se apartó de las conclusiones del informe pericial , y precisamente, el recurrente cuestiona esta actuación del Tribunal, censurando como arbitrarias las conclusiones de tales informes.

Recordemos que la sentencia en el f.jdco. tercero declara que los peritos fueron muy claros cuando manifestaron que la minusvalía de Eva determina que tenga limitaciones de memoria pero que los hechos relevantes y que le afectan, los recuerda y también manifestaron --como ya se ha dicho-- que Eva es perfectamente capaz de distinguir a personas conocidas y también desconocidas y que tiene capacidad para recordar hechos que le afectan y le hayan causado un impacto fuera de lo normal.

No cabe duda, que este diagnóstico, es aplicable a los hechos enjuiciados y el Tribunal sentenciador actuó correctamente al valorar este informe --junto con las demás probanzas-- para fundamentar su decisión incriminatoria.

Procede la desestimación del motivo .

Quinto.- El tercer motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 183- 1º Cpenal que tipifica el delito de abusos sexuales respecto del que ha sido condenado el recurrente.

Se trata de un motivo de naturaleza vicarial respecto del anteriormente estudiado, por lo que rechazado el motivo cuarto, se impone el rechazo del presente ya que lo intentado por el recurrente con el motivo cuarto, era la modificación del factum lo que no ha conseguido, por lo que mantenido este, y por tanto apareciendo que el recurrente efectuó el hecho enjuiciado, no puede cuestionarse la subsunción jurídica de tal hecho en el art. 183-1º Cpenal pues el hecho de besar a la menor de manera prolongada en el portal del inmueble a donde la llevó cogida del hombro, integra a no dudar el delito de abuso sexual por el que ha sido condenado.

Se acumula en este motivo, otra cuestión : En la sentencia, en la parte dispositiva se acuerda la prohibición de aproximación a la víctima durante tres años a una distancia inferior a 500 metros. En relación a esta pena restrictiva de derechos prevista en el art. 48 Cpenal en relación al art. 57 del Cpenal , se dice que se ha impuesto la misma a pesar de no ser obligatoria y que su imposición es claramente desproporcionada en la medida que se le impone al recurrente un cambio de residencia porque él y la menor viven en el mismo inmueble y que tal cambio de residencia impuesto a una persona de avanzada edad, el recurrente tenía a la sazón 84 años de edad, y no tiene otro sitio donde vivir.

Al respecto hay que decir que la pena de prohibición de aproximación prevista en el art. 48 Cpenal está prevista como pena imponible --y como tal potestativa-- no como pena de obligada imposición --en el art. 57-- a una serie de delitos, y entre ellos contra la libertad e indemnidad sexual, ello supone que como tal pena potestativa su imposición vendrá determinada de una previa petición de parte (pues caso contrario podría erosionar el principio acusatorio) y junto con ello, con la adecuada motivación a la vista de los criterios previstos el propio art. 57: gravedad del hecho y peligro que represente el delincuente.

En el presente caso, verificamos con este control casacional que tal pena de prohibición de aproximación está en primer lugar , solicitado tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular por lo que concurre el presupuesto para su adopción, y en segundo lugar el Tribunal sentenciador estimó justificada su adopción en el f.jdco. sexto en términos claramente razonables:

"....Aparece plenamente justificada por la necesidad de garantizar a la víctima una vida segura y tranquila. Ello es así porque la madre de la víctima ha puesto de relieve el estado de temor que genera a su hija el hecho de encontrarse con el acusado lo que resulta frecuente dado que son vecinos....", también los peritos abonaron la oportunidad de tal medida, concluyendo la sentencia con la afirmación de que el alejamiento está plenamente justificado.

Como afirma el Ministerio Fiscal en su informe su adopción --justificada-- supone que el recurrente debe abandonar el inmueble donde ambos residen en el caso de que se le aplique la suspensión de condena, ya que en caso de ingreso en prisión la pena de prohibición de aproximación se cumplirá necesariamente de forma simultánea a la de prisión.

Se alega en el motivo que pudiera adoptarse un régimen de horarios tendente a evitar el posible encuentro del recurrente con la víctima, lo que a todas luces resulta inviable por incontrolable y carente de toda efectividad.

También se dice que el haberle impuesto la pena de prisión de dos años --mínima legal-- se debiera haber impuesto en la misma extensión la pena de prohibición, lo que en modo alguno lo es, pues debe recordarse que el periodo legal de tal pena es de 1 a 5 años, y se ha impuesto en extensión ligeramente superior a la mitad, lo que también resulta proporcionado teniendo en cuenta la muy menor afectación al derecho a la libertad que representa esta pena en relación a la de prisión, y es proporcionada a los criterios previstos en el art. 57 Cpenal al que ya nos hemos referido.

Finalmente en relación a que no tiene donde ir el recurrente y los perjuicios que ello le va a suponer, hay que decir que es el propio recurrente quien ha situado en sus justos límites tal dificultad.

En la argumentación del primero de los motivos de su recurso --pág. 15-- se nos dice que el recurrente estuvo fuera de Madrid junto con su esposa desde mediados de Mayo a mediado de Julio (del año 2011) lo que acredita que tiene posibilidades reales de vivir, no ya fuera de Madrid, sino fuera del límite de los quinientos metros en relación a su domicilio actual o del colegio de la menor. Más aún, también se nos dice que pasa la mayoría de los fines de semana en Albacete , lo que corrobora la efectiva posibilidad --al margen de la incomodidad-- de cumplir tal pena que, recordemos, su cumplimiento, una vez debidamente acordado, es obligado.

Para concluir debemos analizar otras tres alegaciones injertadas indebidamente dentro de este motivo . En relación a la primera al principio in dubio pro reo que el Tribunal sentenciador no dudó del juicio de certeza alcanzado, y verificamos en este control que hizo bien en no dudar a la vista de la calidad de las informaciones probatorias que le suministraron las pruebas analizadas.

En relación a la segunda fijación de indemnización por daños morales se dice que no se acreditó su cuantificación y que el Ministerio Fiscal nada interesó por este concepto.

Al respecto hay que decir que la Acusación Particular sí lo intentó y el Tribunal concedió por tal concepto tres mil euros que justificó de forma cumplida en el f.jdco. séptimo. Al tratarse de daños morales , por su propia naturaleza no pueden ser determinados de forma precisa y como dice la STS 915/2010 de 18 de Octubre , solo puede calcularse en un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido atendiendo a la naturaleza del daño, su gravedad y teniendo en cuenta la realidad socio-económica del momento e incluso las posibilidades económicas del obligado limitándose el control casacional a verificar que no sea objetivamente desproporcionada la cuantía ni manifiestamente arbitraria. Desde estos parámetros, verificamos la racionalidad tanto de su concesión como del respeto y la proporcionalidad estando situado extramuros de todo riesgo de arbitrariedad la cantidad concedida de tres mil euros .

En relación a la tercera , las costas, se condena al recurrente tanto a las del proceso incluidas las de la Acusación Particular, ninguna objeción puede ser hecha a tal pronunciamiento justificado en el f.jdco. octavo. Hay que recordar que su imposición al condenado es la regla general ex art. 123 Cpenal debiéndose justificar solo la no condena de las causadas por la Acusación Particular. En tal sentido, SSTS 879/2005 ; 1142/2006 ; 567/2009 ; 775/2012 , y la muy reciente sentencia 994/2013 de 23 de Diciembre .

Procede la desestimación del motivo .

Sexto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.