STS, 29 de Octubre de 2013

Con fecha 5 de diciembre de 2011, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona, dictó auto en el que consta la siguiente parte dispositiva: "Se autoriza, por causas económicas, la extinción de la relación laboral entre la concursada INSTALACIONES CAMACHO S.L. y los trabajadores afectados por la medida, que son los que se han detallado en el hecho quinto de esta resolución, acordándose respecto de los mismos y en tal consideración una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con el límite de doce mensualidades. El crédito indemnizatorio tendrá la consideración de crédito contra la masa. Requiérase a la administración concursal para que en el plazo de cinco días cuantifique la indemnización que corresponde a cada uno de los trabajadores afectados por la medida.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que INSTALACIONES CAMACHO S.L. fue declarada en concurso voluntario por auto de fecha 16 de junio de 2010 , en el que se acordó la intervención de las facultades de administración y disposición del concursado; SEGUNDO.- Según resulta de las contra anuales de los tres últimos ejercicios, en el año 2008 INSTALACIONES CAMACHO S.L. tuvo pérdidas por 88.146,90 euros y en el año 2009 las pérdidas se elevaron a 1.571.457,77 euros. Al cierre del ejercicio 2010, los fondos propios de la concursada, como consecuencia de unas pérdidas añadidas en ese ejercicio de 814.759,69, ascendía a 1.781.338,40 euros; TERCERO.- De los escritos presentados por la representación de los trabajadores y por la concursada resulta que INSTALACIONES CAMACHO S.L. cesó en su actividad a finales del mes abril del año 2011, lo que motivó la interposición de una demanda por despido tácito y otra por impago de salarios, que posteriormente fueron acumuladas, demandas de las que conoce el Juzgado de lo Social 8 de esta ciudad. También es un hecho no controvertido que la concursada ha solicitado formalmente la apertura de la fase de liquidación; CUARTO.- La autoridad laboral emitió informe en que consideraba acreditadas las causas productivas y económicas alegadas por la empresa INSTALACIONES CAMACHO S.L., consistentes en la reducción de la cifra de negocios y la acumulación de pérdidas económicas en los ejercicios 2008 a 2010, si bien, a la vista de la disconformidad manifestada por los trabajadores, considera que habría que valorar la posible existencia de grupo de empresas y, en su caso, la situación económica del conjunto empresarial; QUINTO.- Los trabajadores afectados por este expediente son los que por anexo al mismo se adjunta.".

Contra el anterior auto, el Letrado de los trabajadores formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en fecha 9 de julio de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que DESESTIMANDO como desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Miguel , D. Obdulio , D. Paulino , D. Primitivo , D. Romeo , D. Santiago y D. Segundo contra el Auto dictado por el Juzgado de lo mercantil nº 2 de los de Barcelona en fecha 5 de diciembre de 2011 en el procedimiento seguido ante dicho Juzgado con el nº 511/2011, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida en todos sus términos. Sin costas.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la representación letrada de los trabajadores, D. Miguel , D. Obdulio , D. Paulino , D. Primitivo , D. Romeo , D. Santiago y D. Segundo , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de fecha 18 de julio de 2008 (rec. suplicación 2682/08), y por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de fecha 16 de diciembre de 2011 (rec. suplicación 3843/11).

Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado los recurridos, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar IMPROCEDENTE el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 22 de Octubre de 2013, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La empresa Instalaciones Camacho S.L. fue declarada en concurso voluntario mediante auto de 16 de junio de 2010 del Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona , que por auto de 5 de diciembre de 2011 autorizó la extinción de la relación laboral entre dicha empresa y los siete trabajadores recurrentes. Según los hechos probados de dicha resolución la empresa tuvo pérdidas económicas durante los tres últimos ejercicios y cesó en la actividad a finales de abril de 2011 lo que motivó la interposición de una demanda por despido tácito y otra por impago de salarios que se tramitan acumuladas ante el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona.

2. - Los trabajadores afectados recurrieron en suplicación dicha resolución, dictándose sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de julio de 2012 que desestima el recurso. Dicha sentencia confirma la de instancia, confirmando el Auto del Juzgado Mercantil, reconociendo una indemnización de 20 días por año de servicio, al considerar (FD 3º) que de acuerdo con la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo " mal se puede declarar que un contrato se extingue desde la fecha de la sentencia y con derecho a determinada indemnización (45 días por año de servicio) si el mismo ya había fenecido anteriormente por mor de una legítima decisión administrativa y con una indemnización (20 días por año de servicio); por definición, sólo cabe "extinguir" lo que está "vivo" ( STS 26/10/10 )".

3. - Recurren los trabajadores en casación para la unificación de doctrina aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de julio de 2008 (Rec. 2682/2008 ) que llega a solución diversa de la autos -declarando la existencia de despido tácito e improcedente- en supuesto cuyos datos de hecho son los que a continuación se describen: a) la empresa se hallaba en procedimiento de concurso desde 2004; b) en 07/12/06 la empresa cierra sus instalaciones y vende el inmueble, maquinaria, accesorios y demás muebles que constituían el soporte físico de la actividad comercial; c) en 29/12/06 solicita la extinción colectiva de sus contratos de trabajo, basada en «la falta de actividad por privación de los bienes productivos»; d) en 23/01/07, la actora solicita la extinción del contrato por falta de ocupación efectiva y a la par demanda por despido tácito; e) por Auto de 07/09/07, el Juzgado autorizó la extinción del contrato de todos los trabajadores de la empresa; y f) la demanda fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social dictada en 29/01/08 y acogida por la Sala de lo Social en la decisión de contraste, apreciando la existencia de despido producido en la citada fecha de 07/12/06.

Y al efecto se razona en tal sentencia: a) sobre la extinción por voluntad del trabajador, «la imposibilidad de extinguir de nuevo el contrato de trabajo en virtud de acción resolutoria ejercitada por la trabajadora, al estar éste ya extinguido»; y b) sobre el despido, que era innegable la existencia de despido tácito, porque el empresario «se limitó a cerrar la empresa de un día para otro con una clara voluntad de extinguir, de facto, los contratos de trabajo en vigor» y a vender el soporte físico de la empresa.

El recurso plantea un segundo motivo al no haberse requerido a la empresa para que aportara una determinada documentación en relación con la existencia de un grupo empresarial. La sentencia recurrida rechaza la nulidad de la resolución del Juzgado Mercantil por cuanto se trata de una cuestión que " no constituía o podía perfilarse como objeto del procedimiento seguido y dado que, e incluso, remitía a personas jurídicas no llamadas al procedimiento (...) y por cuanto las diligencias a las que se refiere resultaban innecesarias para dictar la correspondiente resolución". Para este motivo se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de diciembre de 2011 , confirmatoria del auto del Juzgado Mercantil que había declarado la extinción de la relación laboral de la empresa concursada -Constructora de Moldes y Afines S.A.- con sus trabajadores.

1.- El art. 219 LRJS exige -para la viabilidad del recurso para la unificación de doctrina- -que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que esa discordancia se manifieste en la parte dispositiva de las sentencias, al contener pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. Y precisando el alcance de la exigencia hemos indicado que se trata de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales y que la exigible identidad ha de establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate se haya planteado en Suplicación (recientes, SSTS 14/02/12 -rcud 2159/11 -; 27/02/12 -rcud 1563/11 -; y 06/03/12 - rcud 519/11 -).

2. - Respecto al primer motivo de recurso, se aprecia la existencia de contradicción. En ambos casos se dicta auto por el Juzgado Mercantil autorizando la extinción de las relaciones de trabajo y en ambos casos se seguían procesos ante el Juzgado de lo Social por despido tácito por cese en la actividad y los pronunciamientos son opuestos, pues la recurrida confirma el auto del Juzgado Mercantil que reconoce una indemnización de veinte días de salario por año de servicios, mientras que la de contraste reconoce la indemnización de 45 días de salario más los salarios de trámite.

   Por el contrario, respecto al segundo motivo de recurso, la sentencia de contraste no declara la nulidad de la resolución recurrida por no haberse practicado una prueba determinada, que es lo que se solicita por los trabajadores aquí recurrentes en suplicación y en casación unificadora. Lo que se acredita en la sentencia de contraste es que la empresa concursada pertenecía a un grupo de empresas, así se dice en el FD séptimo pues "no es controvertido que la empresa concursada pertenece al grupo de empresas real que lo integran diversas empresas, RUFFINI Y ALUMEC RUB, pues en la solicitud de concurso voluntario ya lo afirmaba"; es decir, en la sentencia de contraste ya se partía de la existencia de un grupo de empresas del que formaba parte la concursada, lo que no ocurre en la recurrida. Y los trabajadores allí recurrentes lo que sostenían es que una empresa del grupo era la responsable de la situación económica negativa, planteamiento que la sentencia rechaza en el FD décimo octavo al que se refiere el recurso, pues "No ha quedado probado en el presente caso que analizamos la alegación de que (...) la empresa Ruffini sea dominante que haya llevado consigo el vaciado de la actividad y la crisis de la empresa afectada por el concurso".

3. - Procede en consecuencia, el examen del motivo de recurso respecto al cual se ha apreciado la contradicción, es decir, el primero.

Entiende el recurrente que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en la legislación vigente por infracción de los arts. 8 y 64 de la Ley Concursal , en relación con los arts. 2 y 103 y siguientes de la LPL , y los arts. 4 punto 2 g ), 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores .

La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala IV del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de julio de 2012 (Rcud. 3885/2010 ), señalando que " es necesario decidir si declarado el concurso cabe ejercitar acciones por despido colectivo, y aunque hasta la fecha los pronunciamientos de la Sala se han referido a supuestos de extinción por voluntad de trabajador, parece obligado recordar su doctrina para dilucidar si la misma pudiera extenderse -en mayor o menor grado- a los supuestos de despido. Porque lo que no hemos resuelto hasta la fecha es la posibilidad de enjuiciar un despido -ni colectivo ni individual- producido en el marco de un concurso o un ERE, que es lo que en las presentes actuaciones se suscita, pues en la única ocasión en que la materia le fue planteada a la Sala -STS 22/06/11 rcud 3198/09 - nos limitamos a anular actuaciones al objeto de que precisamente la acción por despido fue resuelta por el Juzgado de lo Social, pese a la existencia de concurso, pero - además- en el peculiar supuesto en que se alegaba la existencia de un grupo de empresas y en el que tan sólo una de ellas se hallaba en la citada situación concursal.

(...) 1.- Para la STS 05/04/01 [rcud 2194/00 ], el ejercicio de la acción extintiva por impago de salarios es posible aunque se haya iniciado un ERE por crisis económica y mientras no se resuelva en vía administrativa -tratándose de concurso, por el Juzgado de lo Mercantil- cabe sentencia declarando la extinción del contrato. Y al efecto se argumenta que ello es así porque «el ejercicio por parte del empresario ante la Administración de la facultad que le confiere el art. 51 del ET , mientras el expediente se encuentre pendiente de decisión, no constituye, conforme a ningún precepto legal que así lo disponga de manera expresa, ningún óbice para el ejercicio por parte de uno o varios trabajadores del derecho que a éstos les otorga el art. 50, ni siquiera cuando la causa de pedir por parte de empleador y empleados fuere idéntica [...], de tal suerte que, en principio, no puede aducirse una especie de "excepción de litispendencia" en el proceso judicial instado por los trabajadores por el hecho de la latencia del expediente administrativo incoado a solicitud del empresario»; y que «en tanto el contrato de trabajo esté vigente y el ERE iniciado antes de presentarse la demanda no se haya resuelto, no hay obstáculo legal alguno para la interposición de la aludida demanda y, por ende, para que el Juzgado dicte sentencia resolviendo el fondo de la pretensión, ya sea para estimar la demanda, o ya para desestimarla, a la vista de las alegaciones y pruebas de ambas partes, en tanto en cuanto es preciso distinguir entre el derecho de acceso al proceso ... y la acomodación o no a derecho de sus pretensiones, fundamentalmente si se parte de la inhabitual situación que se ha producido al solicitar una extinción por la vía del art. 50 del ET cuando existe una previa solicitud que persigue igual finalidad con amparo en el art. 51 del propio Estatuto».

2. - En una aclaración que sólo se presentaba necesaria por la subjetiva interpretación que de tal sentencia hacía la parte recurrente, la STS 26/10/10 [rcud 471/10 ] sostiene que aquella resolución es del todo coherente con la consolidada doctrina en la que la Sala afirmaba -recordando al efecto los numerosos precedentes, tanto en recursos por infracción de ley, como en unificación de doctrina- que «el éxito de la acción basada en el art. 50 ET exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta»; y que «[m]al se puede declarar que un contrato se extingue desde la fecha de la sentencia y con derecho a determinada indemnización [45 días por año de servicio], si el mismo ya había fenecido anteriormente por mor de una legítima decisión administrativa y con otra indemnización [20 días por año de servicio]; por definición, sólo cabe "extinguir" lo que esté "vivo"». Criterio reiterado por las SSTS 13/04/11 [rcud 2149/10 ] y 11/07/11 [rcud 3334/10 ], para las que «...la extinción será factible siempre que en el momento de dictarse la sentencia la relación laboral siga viva, dado el carácter constitutivo y ex nunc de la resolución judicial»; y que por ello es imposible acordar la extinción del contrato ex art. 50 ET , si antes de que se dicte la sentencia sobre la extinción individual, por resolución del Juzgado de lo Mercantil se autorizó el acuerdo colectivo extintivo al que se había llegado con los representantes de los trabajadores en el marco del proceso concursal.

3. - A los efectos de su posible consideración en el presente procedimiento, la doctrina contenida en las precedentes resoluciones puede resumirse en dos afirmaciones: a) que la acción rescisoria compatible con la tramitación de un ERE únicamente es la individual o plural, no la colectiva, tal como inequívocamente se desprende de la frase «ningún óbice para el ejercicio por parte de uno o varios trabajadores del derecho que a éstos les otorga el art. 50» que utiliza la referida STS 05/04/01 [rcud 2194/00 ]; y b) que a efectos del posible éxito de la acción ha de darse primacía no al factor cronológico procesal [ejercicio de la pretensión], ni al sustantivo [nacimiento del hecho constitutivo de la acción], sino al temporal del efecto extintivo. Y entendemos que tales afirmaciones son extrapolables a la acción colectiva por despido «tácito».

   La primera de ellas -que sólo las acciones individuales o plurales son las que pueden ejercitarse declarado el concurso- se halla consagrada en la actualidad en las previsiones que al efecto contienen los arts. 8 y 64.10 LC , 57 bis ET y 3 h) LJS, que atribuyen al Juez del concurso «con carácter exclusivo y excluyente» la «extinción colectiva de las relaciones laborales»; y la conclusión se refuerza en el presente caso si se considera que la causa invocada como demostrativa del despido tácito -falta de ocupación efectiva- obedece a la misma situación económica que determina la declaración concursal, en cuya sede deben precisamente extinguirse los contratos para no defraudar la finalidad de su procedimiento; finalidad que justifica la «vis atractiva» que el ERE concursal tiene para las acciones de resolución colectiva [así, ya lo hemos sostenido en la STS 13/04/11 -rcud 2149/10 -].

   Y criterio similar corresponde a la segunda cuestión -relativa al factor prioritario-, en la que igualmente ha de darse primacía al elemento temporal de extinción del con contrato, pues si la doctrina de la Sala ha mantenido unánimemente la eficacia extintiva del acto de despido, de manera que el del despido pone fin al contrato de trabajo, sin que deba esperarse a la resolución judicial para que dicha extinción se produzca (recientes, SSTS SG 31/01/07 -rcud 3797/05 -; 12/02/07 -rcud 3951/05 -; 16/01/09 -rcud 88/08 -; 30/03/10 -rcud 2660/09 -; 10/11/10 -rcud 3693/09 -; y 08/11/11 -rcud 767/11 -), la producción del hecho extintivo -despido tácito- con anterioridad a la situación concursal determinaría razonablemente que esta no impidiese fuese reconocido el derecho preexistente a la correspondiente indemnización; con lo que se daría preferencia -respecto de los efectos propios del concurso- al factor cronológico sustantivo que ya ha seguido por la Sala en supuestos de ejercicio acumulado de acciones (SSTS SG 05/01/07 -rcud 2851/05 -; y 10/07/07 -rcud 604/06 -).

   (...) 1.- En caso de que tratamos, los trabajadores alegan -para justificar el despido tácito- la falta de ocupación efectiva desde 17/12/08, así como el impago de la nómina y extraordinaria correspondientes al mismo mes de Diciembre. Pero tales hechos - declarados probados- han de ser necesariamente puestos en relación con los acaecimientos -de igual constancia en el relato de hechos- relativos a que ya en 02/12/08 [es decir, quince días antes] la empresa había solicitado la declaración de concurso voluntario y que tal declaración se había producido por Auto de 17/12/08 [la misma fecha que el inicio de la falta de ocupación efectiva]. Como tampoco es desdeñable el dato de que la demanda por despido tácito hubiese sido presentada en 23/02/09, con antelación de 25 días a que se dictase el Auto -en 20/03/09- por el que finalmente se acordó el cese de la actividad empresarial y la extinción de los contratos de la totalidad de la plantilla.

2. - Con tales datos se evidencia que el pretendido despido colectivo que se argumenta sería posterior a la declaración de concurso y que la propia reclamación ante esta jurisdicción fue casi coetánea al Auto -Juzgado de lo Mercantil- por el que se declaran extinguidos los contratos de trabajo. Lo que a su vez determina dos consecuencias: a) que el supuesto despido -tácito y colectivo- no era argumentable ante la jurisdicción social, por estar ya la empresa en concurso cuando los hechos integrantes de aquél acaecieron; y b) que por lo mismo, la demanda significaba clara defraudación de las previsiones de la LC, en las que las extinciones contractuales -obviamente ulteriores a la declaración del concurso- corresponden al Juez de lo Mercantil, sin que cupiese ya ejercicio alguno de acción colectiva pretendiendo despido tácito del que pudiera conocer la jurisdicción laboral.

3. - En todo caso no parecen estar de más dos precisiones: a) en primer lugar, que como regla general la solicitud de extinciones colectivas de trabajo no puede realizarse ante el Juez de lo Mercantil -y por supuesto no puede decidirse- sino cuando la Administración concursal ha emitido ya el informe previsto en los arts. 74 y sigs LC art. 64 LC ], lo que comporta un considerable lapso de tiempo en el que la propia insolvencia empresarial -presupuesto objetivo del concurso- ha de situar a la empleadora en incumplimientos que en otras circunstancias pudieran integrar la figura del llamado «despido tácito»; y b) que a los efectos de que tratamos -ese despido presunto- por fuerza no son equiparables la conducta de quien en situación de insolvencia acude a las vías de hecho [cierre de la empresa; absoluta paralización de la actividad empresarial] y la de quien se ajusta al procedimiento legalmente previsto para el que «no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles» [ art. 2.2 LC ].

   Y de estas dos precisiones se puede obtener una conclusión, cual es, la de que solicitado judicialmente el concurso -con mayor motivo dictado el correspondiente Auto- es inactuable la figura del «despido tácito» colectivo por hechos posteriores a aquella solicitud, y que la única reacción que al respecto cabe a los trabajadores -a través de sus representantes legales- es la prevista en el art. 64 LC , la de solicitar la extinción colectiva de sus contratos. O lo que es igual, a los efectos de la acción ejercitada en las presentes actuaciones [despido ex art. 54. ET ] es irrelevante que con posterioridad al Auto que declaraba el concurso pudiera -efectivamente- haber concurrido la figura que en el ámbito laboral pudiera calificarse como despido tácito y que -examinándolo con recelo- la jurisprudencia social únicamente admite cuando medien «hechos o conductas concluyentes» a partir de los cuales pueda establecerse la inequívoca voluntad empresarial de resolver el contrato (con cita de numerosos precedentes a la unificación de doctrina, SSTS 16/11/98 -rcud 5005/97 - y 01/06/04 -rcud 3693/03 -). En situación de concurso, la única extinción colectiva de las relaciones laborales que procede es la que acuerde el Juez del concurso y precisamente de conformidad a los trámites establecidos en normativa concursal [Ley 22/2003, de 9/Julio; reformada por la Ley 38/2011, de 10/Octubre].".

Doctrina de aplicación al supuesto ahora enjuiciado atendiendo a las circunstancias concurrentes expuestas. Y las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, que de acuerdo con la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala IV de fecha 3 de julio de 2012 (rec. 3885/2010 ) estima debe declararse la improcedencia del recurso, que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia recurrida y que -en consecuencia- la misma ha de ser confirmada. Sin imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.