STS 477/2013, 19 de Julio de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución477/2013
Fecha19 Julio 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil trece.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 712/2010 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza , como consecuencia de autos de juicio ordinario núm 1455/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Zaragoza, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por el procurador don Ángel Ortiz Enfedaque en nombre y representación de MONTESOLO RIC 2000 S.L. compareciendo en esta alzada en su nombre y representación el procurador Ángel Ortiz Enfadaque en calidad de recurrente y la procuradora doña Yolanda Ortiz Alfonso en nombre y representación de BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A. en calidad de recurrido.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- El procurador don Serafín Andrés Laborda, en nombre y representación de BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A. interpuso demanda de juicio ordinario, contra MONTESOLO RIC 2000, S.L. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: "...dicte sentencia estimatoria, por la que condene a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de 35.153,25 € (treinta y cinco mil ciento cincuenta y tres euros con veinticinco céntimos), junto con sus intereses legales, y todo ello con la imposición de las costas que se causen en el juicio".

  1. - El procurador don Ángel Ortiz Enfedaque, en nombre y representación de MONTESOLO 2000 RIC, S.L., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: "...se desestime íntegramente la demanda con expresa imposición a la parte actora del pago de las costas causadas y que se causen en la tramitación de este procedimiento y sin perjuicio de la condena que se dirá en la reconvención que formulamos a continuación.

    En el mismo escrito y seguidamente, formuló demanda reconvencional, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando dictase en su día sentencia por la que: "... 1°.- Que se declare el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de BRUESA CONSTRUCCION S.A.

    1. - Que se condene a BRUESA CONSTRUCCION S.A. a estar y pasar por la declaración anterior.

    2. - Que se condene a BRUESA CONSTRUCCION S.A. al pago de la suma de 217.881,05 e, o la que en su caso considere acreditada el Juzgado.

    3. - Que interesa la compensación de la cantidad reclamada por la actora-reconvenida, o la que en su caso le reconozca el Juzgado, con la cantidad objeto del pronunciamiento que se solicita en el apartado anterior; condenando a la actora-reconvenida al pago a la demandada-reconviniente del saldo resultante a su favor después de efectuar la referida compensación.

    4. - Que se impongan las costas a la parte actora-reconvenida".

    Por el procurador don Serafín Andrés Laborda, en nombre y representación de BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A., presentó escrito constando a la demanda reconvencional en nombre y representación de su representado, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinente y terminó suplicando se dicte sentencia por la que: "...se desestime íntegramente la demanda reconvencional interpuesta de adverso con expresa imposición de las costas a la demandada- revonviniente".

  2. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el ilmo. sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Zaragoza, dictó sentencia con fecha 7 de julio de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: "....Que. con parcial estimación de la demanda principal y reconvencional debo:

    1. declarar el incumplimiento de obligaciones contractuales de reparación por parte de Bruesa Construcción S.A.

    2. condenar a Bruesa Construcción S.A a estar y pasar por la anterior declaración:

    3. compensar judicialmente la cantidad reclamada en demanda en concepto de devolución de retenciones, con la reclamada y reconocida en concepto de subsanación de defectos y coordinación y condenar a Montesolo Ric 2000 SL a que pague a Bruesa Construcción SA la cantidad de 6.230,40 euros, con sus intereses legales desde interposición de la demanda.

    4. No procede imponer condena al pago de costas procesales causadas por demanda y por reconvención".

    SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de entidad Montesolo Ric 2000 S.L., la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: "...Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las legales representación de "BRUESA CONSTRUCCION, S.A." y de "MONTESOLO RIC 2000 S.L.", debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en las costas de su recurso a cada una de las apelantes."

    TERCERO .- 1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación la representación procesal de MONTESOLO RIC 2000, S.L. con apoyo en los siguientes MOTIVOS :

    Primero.- Infracción de los artículos 1152 , 1255 , 1258 y 1281 CC .

    Segundo.- Infracción de los artículos 6.2 CC y 1187 a 1191 CC .

    CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 29 de noviembre de 2011 se acordó no admitir el recurso de casación interpuesto respecto a las infracciones alegadas en el motivo segundo del escrito de interposición y admitir el recurso de casación respecto a las infracciones alegadas en los motivos primero y tercero del escrito de interposición y dar traslado a la parte recurrida para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. La procuradora doña Yolanda Ortiz Alfonso, en nombre y representación de Bruesa Construcción, S.A. presentó escrito de impugnación al mismo.

    QUINTO .- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 25 de junio del 2013, en que tuvo lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- 1. El presente caso plantea, como cuestión de fondo, el cumplimiento de los contratos de ejecución de obra y las consecuencias derivadas, principalmente, en relación a la posible aplicación de una cláusula penal establecida en orden al retraso en la ejecución proyectada.

  1. De los contratos suscritos, de 10 de octubre de 2001 (primera fase) y 3 de enero de 2003 (segunda fase), cabe destacar los siguientes extremos:

    1. el pacto de retención ( para garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista) del 2 del importe de cada certificación mensual, cantidad que quedará en poder de la propiedad en cualquier momento en el que se produzca el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por el contratista, como indemnización inmediata que se reconoce a favor de la propiedad, sin perjuicio de que esta pueda reclamar , además, todos sus restantes derechos perjudicados y con ellos la indemnización de cuantos perjuicios se le derivan por dicho motivo o de que pueda recibir, además, otras indemnizaciones en el mismo momento o posteriormente. La propiedad podrá disponer de estas cantidades en cualquier momento, si el contratista incumple alguna de las obligaciones que garantiza, sin necesidad de más requisitos que el previo reconocimiento y firma de su representante de la dirección facultativa de la obra y comunicación fehaciente de ello al contratista.

    2. existencia de plazo de garantía de 12 meses desde la recepción provisional de la obra en el cual el contratista está obligado a reparar a su costa los vicios o defectos, imputables al mismo..., con arreglo a las instrucciones que dicte la dirección facultativa. La inejecución de las reparaciones faculta a la propiedad para encargarlas a tercero, pudiendo resarcirse bien disponiendo de la cantidad que supusiesen dichas reparaciones del montante retenido en la ejecución de obra o bien mediante la oportuna ejecución del aval bancario ejecutivo que obrará en su poder .

    3. la recepción definitiva tendrá lugar en el plazo de 12 meses desde la recepción profesional, levantándose la correspondiente acta en la que costarán los nuevos vicios o defectos que pudieran haber aparecido en ese lapso de tiempo y que deberán ser objeto de reparación antes de que finalice el plazo de los avales de garantía. De no terminarse las reparaciones en plazo de 30 días antes de la caducidad de los avales el contratista se obliga a prorrogar el plazo de los citados avales en el tiempo necesario para cumplir. La inejecución faculta a la propiedad a subsanarlos por quien se señalare , corriendo los gastos por cuenta del contratista. Todo ello es sin perjuicio de la responsabilidades del art. 1591 CC .

    4. se pactó un calendario valorado de plazos y un periodo de gracia, así como la posibilidad de retener cantidades en concepto de penalizaciones por incumplimientos parciales del calendario valorado de plazos de obra, que se devolverán cuando se recuperase el retraso. Si se incurre en más de dos meses seguidos de penalización la propiedad podrá resolver el contrato.

    5. el contratista entregaba a la propiedad aval bancario ejecutivo por importe del 2% del importe de la obra, el cual tendrá validez hasta la recepción definitiva positiva o hasta el momento que no queden reparaciones pendientes...y garantiza el fiel cumplimiento de todas las obligaciones contraídas en el contrato por el contratista y expresamente de su principal obligación de finalizar correcta y completamente las obras en los plazos y condiciones estipuladas. En caso de incumplimiento por el constructor de las obligaciones garantizadas la propiedad deberá notificar fehacientemente su intención de ejecutar el aval.

  2. En síntesis, en el iter procesal el procedimiento se inicia por demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de condena pecuniaria por parte de la contratista contra la promotora de una obra, en la cantidad de 35.153,25 € por retenciones de obra. Se formuló demanda reconvencional en reclamación de 217.881,05 €, en ejercicio de la cláusula penal contemplada en el contrato para caso de retraso en la entrega de las obras interesando la compensación de dicha cantidad con la reclamada por la actora y condena al pago del saldo resultante.

    La sentencia de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda principal y la reconvencional. Consideró acreditados los repasos que reclama la promotora y las gestiones efectuadas para ello y que son imputables a la constructora y a las retenciones reclamadas, pero no admitió la aplicación de la cláusula penal, en aplicación de la doctrina de los actos propios al no existir reclamación alguna por este concepto hasta la reconvención formulada.

    La sentencia de Apelación desestima los recursos de las partes, confirmando íntegramente la sentencia de Primera Instancia, no dando lugar a la cláusula penal solicitada al entender que ha existido un retraso desleal en su ejercicio, que determina que no pueda ampararse su reclamación.

    Recurso de casación.

    Contratos de ejecución de obra: alcance del principio de buena fe contractual y actos propios. Cláusula penal y retraso desleal. Plano satisfactorio del cumplimiento e "interés jurídicamente atendible". (1258 del Código Civil).

    SEGUNDO .- 1. Al amparo del ordinal segundo del artículo 477.2 LEC , la demandada promotora interpone recurso de casación que articula en tres motivos, procediéndose a la inadmisión de su motivo segundo por incurrir en la causa prevista en el artículo 483.2, en relación con los artículos 481.1 y 479.2 LEC , relativa a la interposición de unas infracciones legales diferentes a las indicadas en la preparación del recurso. En el primero de ellos denuncia la infracción de los artículos 1152 , 1255 , 1258 y 1281 del Código Civil , relativos a las obligaciones con cláusula penal y a los contratos y a la interpretación de los mismos, al haber desestimado la sentencia recurrida la aplicación de la cláusula penal accionada en la demanda reconvencional. Considera el recurrente que no se cuestiona ni la existencia de la cláusula ni el periodo al que debe ser objeto de aplicación, así como que del propio relato de hechos de la sentencia resulta acreditada la existencia de retraso en la terminación de las dos fases de la obra, pero pese a ello, y al clarísimo tenor literal del contrato, no aplica la cláusula penal contemplada en el mismo, sin que quepa una moderación de la cláusula penal cuando la misma cumple una función moratoria, pues al producirse el retraso se incumple totalmente. Por su parte, en el motivo tercero se alega la infracción de los artículo 7 y 1258 del CC y la doctrina del retraso desleal, ya que la sentencia recurrida desestima la aplicación de la cláusula penal accionada en reconvención indebidamente, toda vez que no cabe reprochar mala fe a quien ejercita sus derechos dentro del plazo o término legalmente establecido para ello, sin que pueda apreciarse vulneración de actos propios, ni retraso desleal, en la conducta de la recurrente por intentar reintegrarse ante la actitud incumplidora de la demandante y cuando el ánimo que le guía en la reclamación no es perjudicar a la contraparte sin propio beneficio, sino ejercitar su legítimo derecho. Entiende el recurrente que no puede compartir la descalificación que supone tachar como contraria a la buena fe o retraso desleal exigir una penalización que, por estar contractualmente pactada, ni tan siquiera exigiría demostrar la existencia de los perjuicios ocasionados a la promotora, que no obstante sí ha demostrado. No existen actos propios de la promotora que le impidan ejercitar la penalización, debiendo tenerse en cuenta que lo que se firmó fue la recepción provisional de la obra, sin que se llegara a firmar la definitiva ante la falta de acuerdo de las partes que ha motivado que en sede judicial se haya reclamado la liquidación de la obra.

  3. En el presente caso, los motivos deben ser desestimados.

  4. Para el adecuado examen del recurso se procede a agrupar ambos motivos dado su necesario engarce lógico-jurídico en la ratio (razón) que sustenta el contenido impugnatorio alegado.

  5. En este sentido, y dado que la parte recurrente no ha atacado la base fáctica de la sentencia recurrida mediante el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal, debe señalarse que el principio de buena fe en el ámbito contractual, desde su perspectiva ancilar, de rectitud y honradez en los tratos acordados, proyecta sus funciones informadora, interpretativa e integrativa del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ) en todo el curso y extensión de la relación negocial llevada a cabo, esto es, desde el propósito negocial que informó y configuró la relación contractual hasta la debida ejecución del programa de prestación establecido. En esta línea también debe de resultarse que la doctrina de los actos propios, reconocida por esta Sala desde su jurisprudencia antigua, se encuadra modernamente dentro de los límites del ejercicio del derecho derivados del principio de buena fe, encontrando su razón última en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se ha depositado en el comportamiento ajeno y la regla, derivada del principio de buena fe, que impone el deber de coherencia o vinculación con el comportamiento realizado que limita, por tanto, el ejercicio de los derechos subjetivos en sentido contrario a la confianza así creada ( STS de 15 de junio de 2012 , nº 399/2012 ).

    Pues bien, en relación al contexto valorativo enunciado, y a tenor de los hechos acreditados en el proceso, debe concluirse que la sentencia recurrida, conforme a lo resuelto por la Primera Instancia, interpreta y aplica correctamente la doctrina relativa al denominado "retraso desleal" en el plano del incumplimiento de la obligación, particularmente si se tiene en cuenta, como ha señalado esta Sala (SSTS 28 de junio de 2012 , nº 440, 2012 y 29 de octubre de 2012 , nº 619, 2012), que las consecuencias derivadas de dicho retraso, ya desde el plano de la reglamentación dispuesta, como de su posible alcance indemnizatorio, deben sustentarse en un "interés jurídicamente atendible", esto es, constatable en el marco de una pretensión no abusiva o contraria al principio de buena fe contractual.

    En el presente caso, dicha ponderación resulta contraria a la aplicación meramente automática de la cláusula penal atendidos el plano satisfactorio que concurre en el cumplimiento de la obligación, aquí acreditado, dada la reserva observada respecto de la subsanación de meros defectos, así como los inequívocos actos propios en el sentido indicado: transcurso de cinco años para el ejercicio de la cláusula penal, devolución de cantidades a la constructora pertinente al retraso ahora reclamado, y ausencia de toda objeción al respecto en las Actas de recepción del edificio terminado.

    TERCERO .- Desestimación del recurso y costas.

    Desestimado en su integridad el recurso de casación, las costas del mismo se imponen a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil "Montesolo Ric 2000, S.L." contra la sentencia dictada, con fecha de 26 de enero de 2010, por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, en el rollo de apelación nº 712/2010 .

  2. No ha lugar a casar por los motivos fundamentados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

  3. Imponemos las costas del recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Antonio Seijas Quintana, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Francisco Javier Orduña Moreno. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Orduña Moreno , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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