STS 1025/2013, 26 de Diciembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1025/2013
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha26 Diciembre 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Secundino representado por el Procurador D. Pablo Sorribes Calle, contra la sentencia dictada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincialde Barcelona, con fecha 3 de diciembre de 2012 , que le condenó por un delito de difusión de pornografía infantil. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Terrassa, instruyó Procedimiento Abreviado (DP nº 236/2010), contra Secundino , por un delito de pornografía infantil, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 3 de diciembre de 2012, en el rollo nº 14/2012-L, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Se declara probado que en fecha 17 de julio de 2008 se recibió por parte del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, comunicación de Interpol Wiesbaden /Alemania) por la que se indicada que se había distribuido el archivo informático babysitter abuse 3yo.mpg con contenido pedófilo por diveros usuarios, siendo uno de ellos que tenía la línea de teléfono nº NUM000 , con IP NUM001 , el titular de dicha IP era Secundino , mayor de edad, español, con NIF NUM002 , sin antecentes penales. Por Auto de fecha 30 de marzo de 2009 el Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid , autorizó la entrada y registro en el domicilio de D. Secundino sito en la CALLE000 , nº NUM003 , planta NUM004 puerta NUM005 de Terrassa, procediéndose a dicha entrada y registro en fecha 1 de marzo de 2009, y en la que se halló el ordenador con disco duro Marca Seagatae Barracuda 4200.10, de 160 gbutes, con referencia 6RA 08HXQ y 109 CDs.- El exámen del referido disco duro se apreció que en la carpeta incoming del programa informático Dreamule existía, entre otros, los archivos:

- (Hussyfan) (phtc) r@cgold) (bavyshivid)Babyj Child abuse dark secret very willing premature sexualized little girls 3yo to 7yo shamed in pedomalilies.avi. Dicho archivo es un video en el que aparece una niña de unos 5 y 10 años de edad desnuda, atada por un tobillo y sufriendo penetración anal.

- (Hussyfan) (phtc) r@ygold) (bavyshivid) Asian Kids //022a.avi. Dicho archivo es un video en el que aparece una niña e entre unos 5 y 10 años de edad que está atada por las muñecas y los tobillos y es masturbada y penetrada por un hombre.

- Raygold Lilu -Audi some 10yo One Fuck. Dicho archivo es un video en la que aparece una niña entre unos 6 y 10 años de edad que es masturbada por un hombre, penetrada vaginalmente con un dedo por un hombre y que chupa el pene de un hombre.

Además de tales archivos se hallaron otros con contenido de pornografía infantil, con títulos como (hussyfan) (pthc) (r@ygold) (babyshivid) Jessica 10yo Get Fuckt Good.mpg, (hussyfan) (r@ygold) (pthc) TVG 188 9Yo Peggy Full.mpg. Asian Raygold - Lolita (22) 13yo.Yasuko & 12Yo Sumi.mpeg, Japanese lolita Middle School Girl 14 years old.mpg, (asian lolita) Salve at 10y (scat, pthc). avi (hussyfan) (pthc) (r"ygold) (babyshivid) Asian Kids //23 final.avi (Japan lolita) Rika Nishimuta 10yo Extra Compilation.mpg), PHTC -real homemade-Russian School Girl about 15yo is fucked by 2 classmates.- Dichos archivos, de acuerdo con el registro de compartición de archivos, habían sido compartidos por otros usuarios usando el programa informático Dreamule instalado en el ordenador tipo torre incautado a Secundino en su domicilio, con IP NUM001 de la que es titular, con un único usuario rtb.. teniendo pleno conocimiento, dicho Secundino , de la existencia de tales archivos y de que estaban siendo compartidos con otros usuarios.- Del exámen de los CDs incautados se observó que existían diversos videos de contenido pedófilo, siendo los mismos:

- Brasil Pedofilia 8.mpeg. en dicho video aparece una chica entre 7 y 12 años de edad que chupa el pene a un hombre.

- Hard Chilkd Sexe - Female Masturbation - 6 years (1) Trade only.mpeg. En dicho video aparece una chica entre 5 y 10 años de edad masturbándose.

- R@ygold_8yr olds fucking (1)(1).mpg. En dicho video aparece un chico de entre 5 y 10 años de edad que penetra vaginalmente a una chica de entre 5 y 10 años de edad.

Existiendo otros archivos de contenido pedófilo en dichos CDs, con títulos como Brasil Pedofilia 5.mpg, R@ygold-sis Helps Bro.mpg, tales CDs eran propiedad de Secundino , que tenía pleno conocimiento del contenido pedófilo de dichos archivos."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- CONDENAMOS a Secundino como responsable en concepto de autor del delito de DIFUSIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, antes descrito y del que fue acusado por el Ministerio Fiscal, sin que en el mismo concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.- Asimismo decretamos el COMISO de los objetos y material informático que le fue incautado, al que se dará el destino lealmente previsto.- Abónese en su caso al acusado el tiempo que por esta causa haya estado privado provisionalmente de libertad."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. (2º).- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . en relación con el art. 7 del CP y la disposición Transitoria 1ª de la LO 5710 de 22 de junio.

  2. (5º).- Por error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECrim .

  3. (1º).- Por vulneración de precepto constitucional de la presunción de inocencia, al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , ambos en relación con el art. 24 de la CE .

  4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . en relación con el art. 189.1 b) CP vigente al tiempo de los hechos, por inaplicación del citado precepto penal.

  5. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de LECrim . en relación con el art. 189.3-d) vigente al tiempo de los hechos.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 18 de diciembre de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Denuncia el recurrente en el primero de los motivos formulados la vulneración del artículo 7 del Código Penal en la medida que no se ha efectuado la selección de la norma vigente en el tiempo que, en su parecer, debe ser el de la fecha de conocimiento de los hechos por los Tribunales españoles. Es decir en julio de 2008 cuando se recibe información de las autoridades alemanas.

Por ello, continúa el recurrente, la redacción del artículo 189 del Código Penal aplicable era la dada por la Ley Orgánica 15/2003 y no la establecida por la Ley Orgánica 5/2010.

Y dado que el Tribunal ha querido fijar la pena en su mínima medida, la pena a imponer, conforme a la redacción previa a la actual, sería de cuatro años y un día de prisión.

  1. - El presupuesto del motivo es incorrecto. La pena aplicada es compatible con la redacción de la norma al tiempo de los hechos, que es la referencia a considerar. No se ha aplicado pues una norma posterior, que sería más onerosa para el penado.

La pena del tipo agravado recorre desde la de cuatro hasta la de ocho años de prisión. Se impuso la de cinco años y un día. No cabe presumir que el Tribunal quiso imponer la mínima posible, en cuyo caso consideraría la penalidad que parte de cinco años que es, en efecto, la establecida a partir de la norma posterior a los hechos. Lo que el Tribunal adelanta es que impondría la pena en su mitad inferior. Y eso hizo, partiendo de que el recorrido iba de cuatro a ocho.

El motivo se rechaza.

SEGUNDO

1.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia un supuesto error en la valoración de la prueba que, según el recurrente, quedaría en evidencia por razón del documento que a tal efecto invoca: el informe pericial policial informático y, como particular del mismo, el número de serie del disco duro, la ausencia de precinto y, finalmente, las erróneas fechas del etiquetado de los CD .

Lo que en realidad viene a denunciar en la exposición del motivo es la concurrencia de lo que estima irregularidades en el procedimiento seguido, por no acomodarse a su concepción de lo que eran trámites ineludibles: el Secretario no hizo impresión de los archivos existentes en el ordenador del acusado, que el Secretario no estuviera presente cuando la policía capturó imágenes de los videos del ordenador y que el Secretario no consignó completamente o imprimió los datos de los archivos pornográficos

En consecuencia el material obtenido carecería de fe pública que garantice la identidad de los hallados en el registro con los utilizados en el dictamen policial . Por ello, alega el recurrente, cabía la manipulación de lo hallado en el registro.

Insta que se declare la nulidad de la prueba y que sea dictada nueva sentencia absolutoria.

  1. - El cauce casacional se circunscribe a una hipótesis muy concreta: un documento ¬o varios¬ acreditan que un enunciado fáctico de la declaración de lo probado debe ser suprimido, sustituido o, al menos, matizado, ya que en su versión de la sentencia es erróneo.

Nada de eso constituye el objetivo de este motivo. No se indica que afirmación de hecho probado debe ser mudada. El motivo lo que busca es una declaración de nulidad de medios de prueba y que sea dictada nueva sentencia prescindiendo de dichos medios. Obviamente el artículo procesal invocado no ampara dicha pretensión.

Pero aunque la parte hubiera acudido al cauce adecuado ¬ artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con invocación del precepto constitucional adecuado, el referido al derecho a un proceso con todas las garantías¬ tampoco podría acogerse la pretensión.

En efecto, las supuestas irregularidades no afectarían a otra cosa que a la credibilidad de las fuentes. Nunca a su licitud.

Valga recordar lo ya dicho en la STS nº 830/2013 de 7 de noviembre : como ha señalado la Circular 1/2013 de la FGE: "La apertura de archivos de un disco duro o de unidades externas tampoco afecta al derecho al secreto de las comunicaciones. Se considera más bien el cuerpo de los delitos informáticos. Por ello no es en todo caso imprescindible la autorización judicial, a salvo, como se expuso supra, el acceso a correos electrónicos. Los documentos no integrados en un proceso de comunicación y almacenados en archivos informáticos bien en teléfonos móviles, ordenadores o asimilados, tendrían la consideración de simples documentos y, por tanto, sólo resultarían, en su caso protegidos por el derecho a la intimidad -- STS 782/2007, de 3 de Octubre --. Por ello los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado pueden, sin autorización judicial, intervenir un soporte magnético o electrónico, como, por ejemplo, la lectura de un disco duro, aun cuando su contenido material pudiera afectar al derecho a la intimidad del art. 18.1 CE , si se aprecian razones de urgencia y se persigue un interés constitucionalmente legítimo con base en la habilitación legal para dicha actuación reconocida en los arts. 282 LECrim y 11.1 L.O. 2/1986 de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y 547 LOPJ. En este sentido, vid. STC 173/2011, de 7 de noviembre , en relación con la investigación de un delito de pornografía infantil".

Es de subrayar lo que esta STC 173/2011 (fundamento jurídico 7) concluye sobre la legitimidad de la intervención policial en caso parejo al que aquí juzgamos, pese a que fue llevada a cabo sin la intervención del Juzgado de manera previa o sometiendo a control inicial directo.

Baste añadir que no existe indicio alguno, ni mínimo, que autorice a sospechar de cualquiera manipulación del material intervenido.

El motivo se rechaza.

TERCERO

1.- En el tercero de los motivos se alega por el penado la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

La protesta se centra en la imputación de que distribuyó y compartió conscientemente material pornográfico.

A lo sumo, admite, debió imputársele un comportamiento de mera "facilitación de la exhibición" de material pornográfico.

Invoca el informe pericial en el sentido de que el mismo da cuenta de que en el disco duro del PC del acusado no se hallaron "buscas de contenido pedófilo" ni la constancia de los descargados fueran "visionados" por el acusado y tampoco de que a ellos pudieran haber accedido terceros.

  1. - Ya decíamos en nuestra STS nº 340/2010 de 16 de abril , respecto a esta alegación de falta de consciencia del la distribución, que: Esta pertinaz alegación en enjuiciamientos por hechos similares, ha merecido la atención del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda. Así en acuerdo de fecha 27 de octubre de 2009 se estableció que: " establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189 .1.b) CP , en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa".

Como criterios al respecto recordábamos recientemente en la Sentencia de 17 de Febrero del 2010 en el recurso nº 2102/2009 que: tal dolo se ha de inducir del número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito.

La sentencia de instancia argumenta que el acusado reconoció ser consciente de que el "buscador busca en ordenadores de otras personas" de lo que infiere el conocimiento por el acusado de que otros ordenadores entran en el suyo para búsquedas, y además el acusado es técnico electrónico y que estuvo trabajando para la empresa Sony cinco años. Su perfil profesional exigía "conocimientos informáticos" y además el acusado ha sido capaz de descargar archivos sin tener que usar el buscador de descargas revelando su capacidad de conocimiento y uso del programa.

Por todo ello no cabe tener por vulnerada la garantía de presunción de inocencia invocada debiendo rechazarse el motivo.

CUARTO

1.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia que se ha vulnerado el artículo 189.1 del Código Penal ya que, contra lo afirmado en la sentencia, ese precepto no es aplicable.

Primero porque lo que el acusado buscaba en la red no eran archivos de contenido pedófilo ¬solo una parte de los encontrados tendrían ese carácter¬ sino que buscaba videos de "toda índole sexual".

Y, en segundo lugar, los archivos eran poseídos por el acusado exclusivamente "para su propio uso". Las características del programa Emule que utilizaba no implica que tuviera los archivos "esencialmente" (sic) para distribuirlos.

  1. - La sentencia de instancia da cuenta de que el examen del disco duro del PC del acusado permitió conocer que en la carpeta denominada "incoming" del programa informático deamule (sic) existían una serie de archivos de las características que describe la citada sentencia, destacando su carácter pedófilo y de pornografía infantil. Y aun precisa la declaración de hechos probados que "el registro de compartición de archivos" permite establecer que "habían sido compartidos por otros usuario".

    Además da cuenta de los archivos de similar contenido contenidos en discos CD.

  2. - Como recuerda la STS 271/2012 de 26 de marzo : En antecedentes de esta Sala hemos convenido, con apoyo en los estudios sobre la cuestión, por todas STS 873/2009, de 23 de julio , con remisión a otras anteriores ( SSTS 921/2007, de 6-11 ; 292/2008, de 28-5 ; 696/2008 de 29-10 ; 739/2008, de 12-11 ; 797/2008, de 27-11 ; y 307/2009 de 18-2 ), que al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta "incoming"; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to- peer", que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P ). En la carpeta de descarga por defecto ("incoming") se almacenan los ficheros descargados . Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida .

    Si bien en el caso resuelto en esa sentencia faltaba ese dato del almacenamiento en dicha carpeta específica de tal programa, en el que ahora examinamos, tal almacenamiento es expresamente declarado probado. Lo que lleva a excluir la hipótesis de mera tenencia para uso del poseedor con exclusión de difusión a terceros.

QUINTO

1.- El quinto de los motivos denuncia lo que considera infracción de ley, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicar indebidamente el apartado d) del artículo 189.3 del Código Penal .

De manera poco compresible se comienza negando que el acusado interviniera en la captación o uso (se supone) del material pornográfico, para a continuación admitir que "solo se le podría imputar capturar y difundir formaciones pornográficas con menores". Siquiera se añada que no pudo "filtrar previamente el material obtenido ni conocer el contenido de los archivos.

Estima que la agravante (cualquiera de ellas) del apartado 3 del artículo 189, requiere como presupuesto la autoría del tipo del apartado a) del artículo 189.1. Es decir que el tipo agravado exige que el autor haya "utilizado" a menores.

  1. - En la STS nº 184/2012 de 9 de marzo recordábamos la doctrina ya indicada también en la STS 588/2010 , para requerir una especifica justificación del plus de vejación que requiere el tipo agravado, diciendo " la especial gravedad o vejación ha de referirse al hecho de la utilización del apartado 1. a) o a la elaboración o producción del apartado 1. b). El apartado 3 del artículo 189 recoge seis supuestos de agravación. Dos referidos al material pornográfico. Dos a las condiciones del sujeto activo. Y las otras dos solamente cabe entenderlas referidas a los actos de utilización del apartado 1.a) o de elaboración del material del apartado 1. b) del citado articulo 189 del Código Penal . Cuando el legislador ha querido referir el elemento que justifica la agravación al resultado plasmado en el material pornográfico lo ha dicho de manera inequívoca. Así en el apartado 3 d) del citado artículo 189 (que éste represente especial violencia física o sexual).

A continuación se advierte que la agravación del apartado 3 b) del artículo 189 no es aplicable al acusado que es autor de la modalidad del artículo 189.1 b) y que no ha participado en la elaboración del material pornográfico.

Pero en cuanto a la agravación del apartado d) del artículo 189.3 del Código Penal por no requerirse aquella participación del acusado en los actos del apartado a) del artículo 189.1, nada obsta a su estimación, si concurren el presupuesto del plus de gravedad.

Al respecto decíamos en dicha sentencia Es cierto que nuestra jurisprudencia no es excesivamente explícita en la aplicación de este subtipo, aunque las S.S. citadas en el desarrollo del motivo (30/2011 , 1098/2010 o 674/2010, no 647) apuntan ciertas consideraciones en este sentido, como la desproporción entre los órganos sexuales del autor y su víctima. En cualquier caso la violencia sexual tiene un componente físico que no se dirige directamente a doblegar la voluntad o el consentimiento del sujeto pasivo sino que debe situarse en la esfera de una conducta sexual en sí misma desproporcionada, anormal o excesiva. Violencia es la cualidad de violento y este es un adjetivo que se aplica tanto a quien actúa sin comedimiento, a las cosas fuertes o intensas, a lo que va contra la tendencia o condición naturales, las acciones que suponen una agresión física o moral o incluso a situaciones incómodas. Aplicado ello a los actos sexuales no puede significar otra cosa que lo ya apuntado más arriba: comportamientos alejados de la tendencia o condición natural de los mismos, acciones fuera de todo comedimiento, imágenes especialmente fuertes e intensas. Pues bien, aplicado ello a los menores, se justifica la agravación cuando la desproporción es tan evidente como en el caso de autos, criterio ya apuntado en alguno de nuestros precedentes, tratándose de una niña de cuatro años penetrada vaginal y analmente en repetidas ocasiones por un pene adulto en erección y rotulador o similar, con independencia que durante la ejecución no aparezca el rostro de la niña, lo que afectaría además a su intimidad, y no se observe el empleo de fuerza física por parte del adulto, que sería violencia física, como se describe en el factum.

Características de concurrencia indudable en al menos los dos archivos que se especifican a este respecto en la declaración de hechos probados de la recurrida.

Por ello el motivo se rechaza

SEXTO

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Secundino , contra la sentencia dictada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincialde Barcelona, con fecha 3 de diciembre de 2012 , que le condenó por un delito de difusión de pornografía infantil. Con expresa imposición de la costas causadas en el presente recurso de casación.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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