STS, 11 de Diciembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Diciembre 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil trece.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación interpuesto por el Letrado D. Ángel Marín Aguado, en nombre y representación de D. Miguel Ángel , D. Bernardino , D. Edemiro y D. Fulgencio , contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 7 de noviembre de 2012, dictada en autos número 181/2012 , en virtud de demanda formulada por los recurrentes contra COMPAÑÍA DE VIGILANCIA ARAGONESA, S.A. (COVIAR), sobre CONFLICTO COLECTIVO.
Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado D. Guillermo Jiménez García actuando en nombre y representación de COMPAÑÍA DE VIGILANCIA ARAGONESA, S.A. (COVIAR).
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel,
Por D. Miguel Ángel , D. Bernardino , D. Edemiro y D. Fulgencio se presentó demanda de CONFLICTO COLECTIVO, de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que: "estimando la demanda presentada declare INJUSTIFICADA la medida que se recurre y se condene a la empresa a reponer a los trabajadores las condiciones pactadas en el contrato de trabajo".
Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.
Con fecha 7 de noviembre de 2012 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos la demanda de conflicto colectivo, interpuesta por D. Miguel Ángel , D. Bernardino , D. Edemiro y D. Fulgencio y absolvemos a la COMPAÑÍA DE VIGILANCIA ARAGONESA, S.L. de los pedimentos de la demanda".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
" 1º.- D. Miguel Ángel , D. Bernardino , D. Fulgencio y D. Edemiro son miembros del comité de empresa del centro de trabajo de Pamplona de la empresa COMPAÑÍA DE VIGILANCIA ARAGONESA, SL, quien tiene otros centros de trabajo en Álava, Vizcaya y Guipúzcoa. - Dicha mercantil regula sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2009-2012, publicado en el BOE de 16-02- 2011.
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- Los escoltas de la empresa demandada tienen reconocido contractualmente un plus de disponibilidad, cuyo importe asciende a 64, 60 euros por servicio, sea cual fuere su duración. - Dicho plus subsume las horas extraordinarias, el plus de trabajo nocturno, el Plus de fin de Semana Festivos, el descanso anual compensatorio, la compensación de Noche Buena y Noche Vieja, las horas extraordinarias por ejercicios de tiro y por realización de todo tipo de cursos y el posible gasto de kilometraje.
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- El 7-03-2012 la Secretaría de Estado de Empleo y Seguridad Social comunicó a la empresa COVIAR la supresión de los servicios NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 . NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 , NUM029 , NUM030 , NUM031 y NUM032 y la reducción de los servicios NUM033 , NUM034 , NUM035 , NUM036 , NUM037 , NUM038 , NUM039 , NUM040 , NUM041 , NUM042 , NUM043 , NUM044 , NUM045 , NUM046 , NUM047 y NUM048 , por lo que todos estos servicios pasaron a desempeñarse con esa fecha a modulo simple (quedando con un solo escolta). - COVIAR procedió el 16 de marzo de 2012 a despedir colectivamente a 102 trabajadores, de los que 30 eran escoltas y 3 trabajadores de las oficinas de la Delegación en la provincia de Vizcaya, 13 en la provincia de Álava, 16 en la provincia de Guipúzcoa y 38 escoltas y 2 trabajadores de oficinas en Navarra.
En conciliación, celebrada ante esta Sala el 23-07-2012 la empresa mejoró las indemnizaciones legales a parte de los trabajadores afectados.
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- El 30-05-2012 COVIAR se subrogó en los contratos de trabajo de los escoltas, que prestaban servicios para la empresa EULEN, en cumplimiento del contrato suscrito con el Ministerio del Interior, que obra en autos y se tiene por reproducido.
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- El 1-06-2012 la empresa demandada inició un período de consultas mediante el que pretendía suprimir el plus de disponibilidad de los escoltas, restituyendo los conceptos que englobaba dicho complemento, debido a causas económicas y productivas. - El acta levantada obra en autos y se tiene por reproducida, así como la memoria explicativa y un cuadro de gestión.
Ambas partes se reunieron nuevamente el día 13-06-2012, donde la empresa aportó las cuentas de 2011 y las previsiones de 2012 corregidas. - Los días 15 y 19-06-2012 se produjeron nuevas reuniones, concluyendo el período de consultas sin acuerdo, levantándose actas que obran en autos y se tienen por reproducidas.
El 19-06-2012 la empresa demandada notificó la medida a los trabajadores afectados, mediante cartas que obran en autos y se tienen por reproducidas.
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- El desglose de actividades de la empresa demandada en los años 2010 y 2011 arroja los resultados siguientes:
Cifra neta de negocios: 20.152.784, 40 euros en 2010 y 22.927.807, 28 euros en 2011.
Servicios de escolta y vigilancia: 18.860.543, 35 euros en 2010 y 21.846.394, 33 euros en 2011.
Establecimiento de sistemas de seguridad: 843.066, 77 euros en 2010 y 581.740, 06 euros en 2011.
Servicios de central receptora de alarmas: 296.457, 15 euros en 2010 y 299.097, 09 en 2011.
Servicios de formación: 152.777, 13 euros en 2010 y 200.575, 80 euros en 2011.
- El EBITDA (beneficio antes de intereses, impuestos y amortizaciones) sobre ventas de la compañía se situaba en el ejercicio 2010 algo por encima del sector (7,70% vs. 6,45%), aunque cayó sensiblemente en 2011 hasta situarse en el 2,15% (vs. 6,50% del sector).
- El margen global de la compañía se situaba en 2010 por encima del sector (6,70% vs. 4,50%) mientras que en el ejercicio 2011 cae drásticamente al 1.23% (vs. 4.17 del sector).
Las medias anuales del servicio de escolta arrojan los resultados siguientes: en 2010 la facturación media mensual por servicios contratados fue de 889.945 euros, de la cual 855.125 euros fue por servicios fijos (un 96%); en 2011 la facturación media mensual por servicios contratados fue de 804.514 euros, de la cual 757.345 euros fue por servicios fijos (un 94%); y en el período de enero a agosto de 2012 la facturación media mensual por servicios contratados fue de 409.099 euros, de la cual 358.934 euros fue por servicios fijos (un 88%). Una progresión similar, como es lógico, refleja la media mensual de servicios unitarios contratados, representando los servicios fijos sobre los servicios totales unos porcentajes del 92%, el 88%, y el 80%, respectivamente, en 2010, 2011 y en el período de enero a agosto de 2012.
La facturación efectiva en el mes de enero 2012 ascendió a 658.469 euros; en febrero a 655.917 euros; en marzo a 533.147 euros; en abril a 304.447 euros; en mayo a 299.703 euros; en junio a 309.820 euros; en julio a 313.426 euros y en agosto a 288.195 euros. - Dichas facturaciones son muy inferiores a la facturación mensual media de 2010, que ascendió a 953.613 euros y a la de 2011, que ascendió a 851.757 euros mensuales de media.
El margen de contribución de la actividad viene sufriendo un descenso notable en los últimos años: un 15,58% en el ejercicio 2010, un 12,20% en 2011, hasta llegar a un margen negativo de un -9,14% en el período de enero a agosto de 2012. Si, a efectos de mayor comparabilidad, tomamos para los tres ejercicios el margen de contribución acumulado a agosto, tenemos unos márgenes del 16,79%, 15,71% y -9,14% para los años 2010, 2011 y 2012 respectivamente, por lo que la conclusión es la misma: la caída del margen es muy significativa.
La facturación media mensual por escolta pasa de 5.642,68 euros en 2010 a 4.643,84 euros en 2011 (lo que supone una disminución del 17,70% respecto a 2010), y cae a 3.602,90 en el período de enero a agosto de 2012 (una disminución del 22,42% respecto a 2011). - El margen medio resultante la diferencia entre la facturación y el coste salarial pasa de 1.521,33 euros en 2010 a 1.124,52 euros en 2011 (disminución del 26,08% respecto a 2010), y cae dramáticamente a 181,27 euros en el período de enero a agosto de 2012 (lo que supone una gran disminución del 83,88% respecto a 2011). - El margen de contribución medio por escolta es de 879,03 euros en el ejercicio 2010, de 566,74 euros en el ejercicio 2011 (disminución del 35,53% respecto a 2010), y pasa a ser negativo de -329,39 euros en el periodo transcurrido de enero a agosto de 2012.
Se han cumplido las previsiones legales".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación procesal de D. Miguel Ángel , D. Bernardino , D. Edemiro y D. Fulgencio , basándose en el siguiente motivo: Al amparo de lo previsto en el artículo 207 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , examinar las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.
Por providencia de fecha 21 de mayo de 2013 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 4 de diciembre de 2013, en cuya fecha tuvo lugar.
Los demandantes, miembros del Comité de Empresa, solicitaron se declarara injustificada la medida colectiva de eliminación de un plus de disponibilidad que cobraban los escoltas de la empresa demandada por importe de 64,60 euros por servicio y que englobaba una serie de conceptos salariales que pasan a ser restituidos. El argumento esencial en que se basó dicha pretensión es que la citada medida de modificación sustancial colectiva se adoptó por causas económicas el día 19 de junio de 2012, siendo así que, solamente tres meses antes, el 16 de marzo de 2012, la empresa había procedido a un despido colectivo de 102 trabajadores -de ellos, 68 escoltas- basado también en causas económicas que los demandantes entienden que son las mismas que justificaron el despido, razón por la cual no concurrirían causas nuevas para fundamentar la medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo que ahora se impugna. Se da además la circunstancia de que, con posterioridad a todo ello, concretamente el 23 de julio de 2012, se celebró acto de conciliación judicial, a partir de la demanda presentada contra aquel despido colectivo, en virtud de cuya conciliación "la empresa mejoró las indemnizaciones legales a parte de los trabajadores afectados", circunstancia que los ahora recurrentes consideran sintomática de que la situación económica de la empresa no debe ser negativa.
La sentencia de la Audiencia Nacional, que ahora se recurre en casación, desestima dicha demanda puesto que da como probada esa situación económica negativa, basándose sobre todo en los datos que constan en el hecho probado sexto -que ya hemos reproducido en los antecedentes de esta sentencia- y que se extraen, según consta en el FD Segundo de la sentencia recurrida del informe pericial practicado a instancias de la demandada y que, según afirma la Audiencia Nacional, "tiene más crédito que el practicado a iniciativa de los demandantes (...) porque su autor es el auditor de cuentas de la empresa". Además, consta en el Hecho Probado Cuarto que, en fecha 30 de mayo de 2012 -es decir, inmediatamente antes de comenzar el período de consultas para la modificación sustancial en cuestión- la empresa se hubo de subrogar en los contratos de trabajo de los escoltas que prestaban servicios para la empresa EULEN. Y añade el citado FD Segundo con indudable valor de hecho probado: "Por lo demás, no nos queda duda sobre la disminución de servicios de escolta y su consiguiente reducción en la facturación, porque así se desprende de los propios servicios realizados, que obran como documentos 4.1 a 4.12 del ramo de COVIAR". Y sobre la base de esos hechos probados, la sentencia recurrida afirma en su FD Cuarto, contestando al argumento de los demandantes de que estamos ante las mismas causas que ya dieron lugar al despido colectivo, lo siguiente: "Centrados los términos del debate, consideramos acreditado que la empresa demandada alegó tanto en la memoria, como en el período de consultas y finalmente en las cartas dirigidas individualmente a los trabajadores afectados, que la medida se apoyaba en la reducción de servicios y la congelación de precios, que provocó una fuerte reducción de la facturación, así como en la subrogación contractual, que encareció sus costes, mientras que las retribuciones se mantenían en sus mismas cuantías. - Descartamos, por tanto, que la medida se apoyara formalmente en la pérdida de servicios, causante del despido colectivo, aunque dicha circunstancia marcó una inflexión decisiva para la empresa, que pasó de una situación positiva, superior, incluso, a la media del sector, a un proceso complicado, que el despido colectivo no superó suficientemente, como hubiera sido deseable" .
Pues bien, para combatir con alguna posibilidad de éxito esas conclusiones de la sentencia recurrida, los recurrentes en casación deberían haber intentado modificar esos hechos probados a que hemos hecho referencia. Pero el recurso no lo ha hecho así, limitándose a intentar sustituir la valoración de esos hechos -acreditativos de que las causas determinantes de la modificación no son exactamente las mismas que las que justificaron el despido sino que son, en su mayor parte, nuevas- por la propia valoración que consisten en que, en definitiva, nos hallamos ante las mismas causas económicas, valoración subjetiva que no puede prevalecer sobre la bien fundada argumentación -basada en hechos probados no combatidos por el recurso- que realiza la sentencia recurrida. Por eso el recurso, que alega que la sentencia recurrida ha infringido el art. 41 del ET , no puede prosperar.
Ahora bien, el recurso alega también que la empresa ha incurrido en fraude de ley y abuso de derecho -al utilizar como fundamento para la modificación colectiva las mismas causas utilizadas para justificar el anterior despido colectivo- lo que supone infringir el art. 41 del ET, en relación con el 37 de la Constitución y con el art. 2 de la Directiva Europea 98/59 , del Consejo, de 28 de julio de 1998, así como los arts. 6 y 7 del Código Civil . Ese hipotético fraude de ley y abuso de derecho determinaría que el período de consultas no sería verdaderamente tal y, como consecuencia, la medida adoptada debería ser declarada nula y no simplemente inadecuada. Sucede, sin embargo, que esto se plantea por primera vez en el acto del juicio -no así en la demanda- por lo que la sentencia recurrida afirma en su FD Tercero: "Los demandantes alegaron en el acto del juicio, que la medida empresarial se produjo en fraude de ley y con abuso de derecho, oponiéndose la empresa demandada, quien señaló que dichas alegaciones, que conducirían, caso de acreditarse, de conformidad con lo dispuesto en el art. 138.7 LRJS , a la nulidad de la medida, no se alegaron en la demanda.- La Sala comparte la alegación empresarial, puesto que la simple lectura del único fundamento jurídico de la demanda permite concluir que no se alegó nunca la concurrencia de fraude de ley y menos de abuso de derecho, siendo, por otra parte, revelador, que en el suplicó de la demanda no se pidiera la nulidad de la medida, sino su falta de justificación.- Por consiguiente, no podemos entrar a considerar, sin causar indefensión a COVIAR, sobre la supuesta concurrencia de fraude de ley o abuso de derecho en el período de consultas, porque lo impide el art. 85.1 LRJS , que deja perfectamente claro que al ratificarse la demanda, el demandante no podrá realizar variación sustancial, entendiéndose como tal la que varía las causas de pedir, por todas STS 18-07-2005, rec. 1393/2004 " . Afirmación que debemos compartir en este momento para rechazar el intento de reproducir -ahora en casación- este alegato de fraude de ley y abuso de derecho, con la consiguiente petición de nulidad de la medida modificativa. Pero añadiremos que, aún si se entrara a considerar esta pretensión, la misma debería ser igualmente rechazada puesto que, en definitiva, el argumento en que se intenta basar el presunto fraude o abuso de derecho es el mismo que ya hemos rechazado en el anterior FD Tercero: que la empresa habría utilizado las mismas causas para dos medidas sucesivas, la extinción colectiva, primero, y la modificación sustancial después.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Letrado D. Ángel Marín Aguado, en nombre y representación de D. Miguel Ángel , D. Bernardino , D. Edemiro y D. Fulgencio , contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 7 de noviembre de 2012, dictada en autos número 181/2012 , en virtud de demanda formulada por los recurrentes contra COMPAÑÍA DE VIGILANCIA ARAGONESA, S.A. (COVIAR), sobre CONFLICTO COLECTIVO. Confirmamos íntegramente la sentencia recurrida. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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