STS, 21 de Enero de 2014

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) dictó sentencia de fecha 18 de febrero de 2.011 , por la que se estimaba en parte el recurso promovido por Eólicas de Euskadi, S.A. contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada que la misma había interpuesto contra la resolución del Viceconsejero de Medio Ambiente del Gobierno Vasco, por la que se formula la declaración de impacto ambiental del proyecto de "Parque eólico de Ordunte", promovido por Eólicas de Euskadi, S.A. en el término municipal de Valle de Carranza y contra la resolución de 22 de octubre de 2.007 del Director de Energía y Minas por la que se deniega a Eólicas de Euskadi, S.A. la autorización para la instalación de generación de energía eléctrica denominada "Parque eólico de Ordunte" en el término municipal de Valle de Carranza, así como contra estas resoluciones.

La parte dispositiva de la sentencia dice lo siguiente:

"Que estimando, en parte, el recurso interpuesto por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN en nombre de EÓLICAS DE EUSKADI, S.A. contra la desestimación presunta del recurso de alzada presentado ante el Viceconsejero de Innovación y Energía del Gobierno Vasco contra la Resolución de 22-10-2007 del Director de Energía y Minas que denegó a Eólicas de Euskadi S.A. la autorización para la instalación del Parque Eólico de Ordunte a la vista de la declaración de impacto ambiental desfavorable formulada con fecha 23-03-2006 por la Viceconsejería de Medio Ambiente del Departamento de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, debemos anular y anulamos las resoluciones recurridas condenando a la Administración demandada a formular a través del órgano competente una nueva declaración de impacto ambiental del proyecto "Parque Eólico de Ordunte" conforme a las condiciones señaladas en el fundamento jurídico quinto de la sentencia; sin imposición de costas."

Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 21 de marzo de 2.011, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha concedido plazo a la representación procesal del Gobierno Vasco para que manifestara si sostenía el recurso, habiendo presentado en el mismo el escrito por el que interpone el recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando un único motivo por infracción de los artículos 7 , 17 y 18 del Reglamento para la ejecución del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental , aprobado por Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre, y del artículo 6 de la Directiva 92/43/CEE del Consejo , de 21 de mayo, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres.

Finaliza su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, dictando en su lugar otra por la que se declare la legalidad y conformidad a derecho de la resolución de 22 de octubre de 2.007 del Director de Energía y Minas.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 6 de julio de 2.011.

Personada Eólicas de Euskadi, S.A., su representación ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se declare su inadmisibilidad o, subsidiariamente, sea desestimado, declarando no haber lugar al recurso, con imposición de las costas a la recurrente.

Por providencia de fecha 22 de octubre de 2.013 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 14 de enero de 2.014.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

El Gobierno vasco impugna en casación la Sentencia dictada el 18 de febrero de 2.011 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco . La Sentencia impugnada estima en parte el recurso que la mercantil Eólicas de Euskadi, S.A. había entablado contra la resolución del Director de Energía y Minas del Gobierno vasco de 22 de octubre de 2.007, por la que se denegaba a dicha empresa la autorización administrativa, aprobación del proyecto y declaración en concreto de utilidad pública para el establecimiento del parque eólico de Ordunte, así como contra la desestimación presunta del recurso de alzada. La denegación administrativa se acordó a la vista de la declaración de impacto ambiental desfavorable adoptada por la resolución del Viceconsejero de Medio Ambiente de 23 de marzo de 2.006.

El recurso se articula mediante un único motivo, acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , en el que se alega la infracción del Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental (Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre) y de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres.

Sobre la Sentencia impugnada.

La Sentencia impugnada funda la parcial estimación del recurso contencioso administrativo en las siguientes razones:

" SEGUNDO.- Sobre los efectos del Plan Territorial Sectorial de la Energía Eólica en el procedimiento de evaluación ambiental de los proyectos de instalación en los emplazamientos señalados por ese instrumento de ordenación.

La recurrente no alega, ni mucho menos, la vinculación de la declaración de impacto ambiental a las previsiones que sobre emplazamiento de las centrales hace el Plan Territorial Sectorial de Energía Eólica aprobado por Decreto 104/2002 de 14 de Mayo, sino que el informe desfavorable del órgano medioambiental no atiende a las características o impactos del proyecto de instalación en uno de los emplazamientos (Ordunte) previstos por dicho plan presentado por la recurrente sino que obedece a la disconformidad de aquel órgano con el emplazamiento de la instalación y así la declaración desfavorable implica la modificación del PTS por una vía - de hecho- distinta a la prevista por las normas además de una actuación incongruente con esas determinaciones.

Con el planteamiento de este motivo se suscita el ejercicio indebido de las competencias del Departamento de Medio Ambiente de la Administración demandada a través de la declaración de impacto ambiental que ha motivado la denegación de la autorización de instalación industrial solicitada por Eólicas de Euskadi S.A. lo que nos conduce al examen de los otros motivos del recurso, estos son los que se refieren a los defectos de motivación, inseguridad jurídica, arbitrariedad y desviación de poder reprochados a la declaración sobre el impacto ambiental del proyecto que constituye la "ratio decidendi" de la resolución recurrida.

Sobre la elevación del expediente al Consejo de Gobierno Vasco para la resolución de discrepancia entre los Departamentos de Medio Ambiente y de Industria.

Este motivo del recurso y de la petición subsidiaria formulada en demanda se sostiene en que los artículos 47-2 de la Ley 3/1998 de 27 de febrero de Medio Ambiente del País Vasco y 7-4 del Decreto 115/2002 no determinaban la vinculación del Director de Energía y Minas a la declaración desfavorable (resolución de 23-03-2006) del Viceconsejero de Medio Ambiente al no apreciar el primero de esos órganos ninguna razón energético-industrial para denegar la autorización.

Pero aunque del régimen de discrepancias entre los mencionados órganos regulado por el artículo 48 de la Ley 3/1998 pudiera inferirse el carácter no siempre vinculante de la declaración de impacto ambiental, no obstante lo dispuesto por los artículos 11. 8 y 12. 4 del Decreto 104/2002 que aprobó el PTS de la Energía Eólica de la CAPV lo que no puede sostenerse con amparo en dichas normas es que el Departamento de Industria estuviese obligado a plantear su disconformidad con el informe desfavorable del órgano medioambiental al no apreciar en su ámbito sectorial ningún motivo para rechazar el proyecto de instalación y si únicamente facultado para plantear dicha cuestión ante el Consejo de Gobierno de no compartir el informe de Medio Ambiente o las condiciones que el mismo hubiere impuesto a la instalación de la industria.

A su vez, debe entenderse implícita en los fundamentos de la resolución recurrida la desestimación de la solicitud de la recurrente de planteamiento de la discrepancia y elevación del expediente al Consejo de Gobierno de Euskadi pues no otra consecuencia lógica puede sacarse de la vinculación del órgano sectorial al órgano competente en materia medioambiental.

Y así hay que desestimar la alegación de infracción de los artículos 42 , 54 y 88 de la Ley 30/1992 en lo que respecta a la falta de contestación motivada a aquella solicitud "incidental" del interesado y sin perjuicio del examen que haremos seguidamente sobre la motivación de la DIA y el ejercicio de potestades en contra de los principios de interdicción de la arbitrariedad y de seguridad jurídica del artículo 9-3 de la Constitución .

Sobre la motivación de la Declaración de Impacto Ambiental, la suficiencia de las razones expuestas para informar desfavorablemente la instalación proyectada y la apreciación "discrecional" de impacto ambiental sobre especies y lugares protegidos por la normativa interna y europea.

La Resolución de 23-03-2006 de Declaración de Impacto Ambiental del proyecto promovido por la recurrente concluye que "...en el curso del procedimiento seguido para la evaluación de impacto ambiental del proyecto de "Parque Eólico de Ordunte" promovido por Eólicas de Euskadi S.A. se han detectado impactos ambientales de carácter crítico en relación con la protección de la biodiversidad, especialmente en lo que se refiere a las poblaciones de buitre leonado y alimoche. Asimismo cabe afirmar que no es posible tener la certeza que exige el apartado 3 del artículo 6 de la Directiva 92/43 CEE sobre que este proyecto no causará perjuicio a la integridad del lugar. Por todo ello procede emitir una declaración de impacto ambiental de carácter desfavorable...." .

En el punto 6 de los fundamentos de Derecho de esa resolución se deja constancia del informe desfavorable de fecha 24-01- 2006 de la Dirección de Biodiversidad y Participación Ambiental del Gobierno Vasco " en el que se viene a poner de manifiesto la elevada fragilidad de las poblaciones de aves y de los ecosistemas que las sustentan en el área de Ordunte reconociéndose de forma expresa que el Parque Eólico de Ordunte en su diseño actual provocaría un impacto crítico sobre las poblaciones de buitre leonado y alimoche del entorno, especies con estado de conservación dispares pero incluidas ambas en el Catálogo Vasco de especies amenazadas" ; y de 22-03-2006 del mismo órgano en el que se analiza el contenido de las alegaciones presentadas por la sociedad en respuesta al anterior informe concluyéndose que " por lo tanto, no se ha logrado tener la certeza que exige el apartado 3 del artículo 6 de la Directiva 92/43/CEE sobre que este proyecto no causará perjuicio a la integridad del lugar, certeza imprescindible para que la Dirección de Biodiversidad y Participación Ambiental pueda manifestarse de acuerdo con este proyecto".

Con esa exposición o motivación "in alliunde" puede darse por cumplido, al menos "grosso modo" el requisito formal de motivación exigido por el carácter de la resolución dictada de conformidad con la antedicha declaración de impacto ambiental ( artículo 51- 1 a de la Ley 30/1992 ) ya que limita el derecho del recurrente a realizar la actividad industrial proyectada en uno de los emplazamientos previstos en el PTS de la Energía Eólica. Pero hay que examinar si las razones así expuestas justifican suficientemente el informe desfavorable del órgano medioambiental competente y, por ende, la denegación de la autorización del parque eólico o si por el contrario aquel órgano no ha efectuado la evaluación discutida en la medida exigida por la legislación de medioambiente aplicable al proyecto de instalación promovido por la recurrente.

Vamos examinar, así, las actuaciones del procedimiento de evaluación ambiental y las pruebas practicadas para determinar si la DIA formulada en ese expediente incurre en los vicios de forma y de fondo alegados por la recurrente y agrupados por su estrecha conexión en este fundamento.

En primer lugar hay que constatar que en el escrito de alegaciones presentado por Eólicas de Euskadi S.A. con fecha 24-02- 2006 al informe emitido el 26 de enero anterior por la Dirección de Biodiversidad se hizo ver que no cabría informar negativamente el proyecto sin haber comprobado la efectividad de la medida consistente en la supresión del muladar de "Las Fuentucas ". Y así es, en efecto, porque según el artículo 10 del Reglamento de evaluación de impacto ambiental aprobado por el Real Decreto 1131/1988 de 30 de Septiembre "cuando el impacto ambiental rebase el límite admisible deberán preverse las medidas protectoras o correctoras que conduzcan a un nivel inferior a aquel umbral; caso de no ser posible la corrección y resultar afectados elementos ambientales valiosos procederá la recomendación de la anulación o sustitución de la acción causante de tales efectos ".

Sin embargo, la Administración ni ha valorado esa propuesta de la recurrente ni planteado otras que pudiesen minimizar el impacto ambiental estimado en términos tan imprecisos como los expuestos en la DIA y en los informes precedentes del mismo Departamento, a pesar de que el informe de la Dirección de Calidad Ambiental de 22-02-2005 sobre los aspectos significativos que debía contemplar el Estudio de Impacto Ambiental solicitó a la recurrente que concretase la propuesta de reubicación del muladar, especificando la nueva localización y los plazos previstos para el traslado (documento nº 27 del expediente) y aunque la recurrente atendió el requerimiento con la presentación de la propuesta de un muladar en Armañón (documento nº 32 del expediente) esta no ha merecido ninguna consideración en la DIA lo que priva al juicio de impacto ambiental negativo de uno de sus soportes legales esenciales ya que esa evaluación no puede obviar la posible eficacia de las medidas correctoras instadas por la propia Administración o propuestas por el promotor del proyecto.

Así, la DIA adolece ya no de un defecto formal sino de un vicio de omisión sustancial cual es la valoración del impacto previsible en función de sus posibles medidas correctoras y aun el rechazo de estas requiere el examen del órgano de evaluación medioambiental inherente a esta función.

Y tal omisión del órgano de evaluación choca con la actividad de la solicitante de la autorización que por un lado presentó un estudio-propuesta de reubicación del muladar en otro paraje atendiendo el requerimiento de la Administración y por otro lado asumió como carga propia la de obtener en su momento la autorización de la Administración competente para el traslado del muladar como condición de la apertura o funcionamiento de la central eólica. En ese punto, pues, no era exigible al promotor del proyecto otra actividad que la realizada por el mismo si bien en vano ya que la Administración no ha cumplido su deber de resolver una cuestión tan esencial en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental como la posible corrección de los efectos previsibles sobre el entorno de una medida como la señalada, incluso inicialmente contemplada por la misma y en ningún caso rechazada de forma expresa y motivada.

Ese defecto de valoración o incongruencia de la resolución recurrida ( artículo 88-1 Ley 30/1992 ) nos priva de un elemento esencial para contradecir el fundamento de la DIA asentado en la estimación de un impacto ambiental "crítico" o no soportable o para entender que la mencionada medida correctora no es viable para reducir el impacto estimado a límites soportables.

Tampoco podemos llegar a esa conclusión negativa a la vista del resultado de las pruebas practicadas; nos referimos al informe del coordinador del Estudio de Impacto Ambiental y autor del informe pericial presentado con la demanda y al estudio experimental encargado por la Diputación Foral de Bizkaia sobre los efectos para las aves del cierre del muladar en Ordunte.

Las conclusiones de esos estudios por muy razonable que sea su crítica se compadecen con la potencial eficacia de la medida correctora para reducir el impacto de la instalación sobre el buitre leonado y el alimoche a niveles soportables; al menos para que tal propuesta sea tomada en consideración por el órgano medioambiental como elemento esencial de la DIA.

En definitiva, los mencionados estudios aportan datos de interés y , en su caso, relevantes para el resultado de la declaración de impacto ambiental; queremos decir que el resultado de esa evaluación puede depender de la consideración de la medida correctora y por lo tanto no puede prescindirse de ella sin que la DIA se aparte de sus parámetros legales.

Asimismo, la DIA objeto de este recurso adolece de otros defectos que no son meramente formales y que inciden en el control del ejercicio de esa potestad administrativa conforme a los fines que la justifican. Nos referimos a ellos, en congruencia con los motivos del recurso y de la oposición a él, en los fundamentos siguientes de esta sentencia.

Indeterminación de las afecciones del proyecto sobre los hábitats y las especies.

La Resolución de 23-03-2006 de declaración negativa de impacto ambiental del proyecto de "Parque Eólico de Ordunte" expone la conclusión del procedimiento de evaluación en estos términos: " se han detectado impactos ambientales de carácter crítico en relación con la protección de la biodiversidad, especialmente en lo que se refiere a las poblaciones de buitre leonado y alimoche ".

Esa exposición valorativa adolece evidentemente de una falta de concreción que no podemos dar por subsanada a la vista de los informes a que la misma DIA se refiere; en particular el informe de 24-01-2006 de la Dirección de Biodiversidad que en síntesis se transcribe en el apartado 12 de la relación de hechos de la DIA y que describe las afecciones sobre la avifauna y el paisaje que " se considera que producen factores de riesgo no asumibles por las consecuencias irreversibles de sus afecciones sobre los objetivos de conservación de la Red Natura 2000 y de la conservación y protección de la naturaleza en el marco de la sostenibilidad del territorio vasco..." pero sin especificar los niveles de afección sobre el entorno de la instalación industrial atendidas las características del proyecto y la superficie del territorio que se estime afectada por su ejecución.

La alusión a factores de riesgo no asumibles y de consecuencias irreversibles o al "impacto ambiental crítico" sin ninguna precisión de esas magnitudes , entiéndase de las bases adecuadas para su estimación en referencia, claro está, a los valores protegibles y a las dimensiones del proyecto nos impide determinar con certeza en qué medida la instalación industrial comporta riesgos incompatibles con la protección de las especies y de los hábitats afectados.

El Real Decreto 1131/1998 de 30 de septiembre ( anexo I) dice que "impacto ambiental crítico" es " aquel cuya magnitud es superior al umbral aceptable. Con él se produce una pérdida permanente de la calidad de las condiciones ambientales sin posible recuperación, incluso con la adopción de medidas protectoras o correctoras ".

Así definido el concepto de "impacto ambiental crítico" conlleva un halo de incertidumbre característico del concepto jurídico indeterminado cuya correcta aplicación al caso no puede ser controlada si no se especifican los niveles de afección que se estiman aceptables en relación a los impactos previsibles de la central eólica, incluidas las medidas correctoras.

La DIA adolece, como decimos, de la exposición por sí misma o por referencia a los resultados de los informes y consultas del procedimiento de evaluación ambiental de los datos y estimaciones necesarios para verificar la operación consistente en la aplicación del mencionado concepto de " impacto o umbral crítico" al proyecto de instalación eólica, más concretamente, a las repercusiones de esa actividad sobre las especies y los hábitats considerados como aspectos significativos de aquella evaluación.

El informe de 22-03-2006 de la Dirección de Biodiversidad dice que "el promotor ha incumplido la petición de información complementaria que realizó la Dirección de Calidad Ambiental con fecha 24 de Febrero de 2005, especialmente en lo que se refiere a la afección a los Lugares de Interés Comunitario "Ordunte" ( LIC ES2130002) y "Bosques del Valle de Mena" ( LIC ES4120049) "; que "en la información que ha facilitado el promotor no se encuentra la evaluación de las repercusiones del proyecto sobre los objetivos de conservación del lugar Natura 2000 requerida en el curso del procedimiento....." y que " aunque el hábitat 4020 no figura en el formulario Natura 2000 existente en la página web del Departamento de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio ello no es óbice para que el promotor lo hubiera tenido en cuenta ya que fue directamente informado en el curso del procedimiento sobre la presencia en la zona de este hábitat prioritario....".

Pero la información complementaria para la evaluación de impacto ambiental recabada mediante informe de 22-02-2005 de la Dirección de Calidad Ambiental y presentada por la recurrente ( folios 3622 a 4873 del expediente) no ha sido objeto de valoración pormenorizada respecto a cada uno de los hábitats (4020, 7130 y 7140) a los que se extienden los objetivos de conservación del Lugar de Interés Comunitario de Ordunte (Directiva 92/43) y que son los señalados en el precitado informe de la Dirección de Calidad Ambiental cuando se refiere a los aspectos más significativos del EIA aun se diga en el escrito de conclusiones de la demandada que además de esos hábitats hay otros como el 6230 o el 4030 que no han sido contemplados en los estudios del promotor del proyecto pero que también figuran en los formularios de datos normalizados. Y tampoco han sido objeto de valoración las modificaciones al proyecto introducidas por la promotora a la vista del susodicho informe de la Dirección de Calidad Ambiental ( Documento nº 31 del expediente) .

Además, las omisiones o defectos en que haya podido incurrir la solicitante de la autorización del parque eólico no subsanan los defectos de valoración o estudio de la documentación e informes presentados por ese interesado que apreciamos en la actividad de los órganos medioambientales que ha culminado con la declaración de afecciones en cuestión ya que ese estudio pormenorizado sobre las especies y hábitats afectados constituye el presupuesto de la evaluación ( DIA) que pone término a esas actuaciones dentro del procedimiento de autorización de la industria de conformidad con la legislación citada en el fundamento 4 y parte dispositiva de la Resolución de 23-03-2006 del Viceconsejero de Medio Ambiente.

Finalmente, la fundamentación de la Declaración de Impacto Ambiental carece de un elemento esencial que es la determinación de la banda de afección a no ser que entendamos, a falta de mención o remisión expresa, que la DIA da por buena la banda de 30 metros fijada en el informe de la Dirección de Biodiversidad de 24-01-2006 citado en los antecedentes de aquella resolución : " Sobre esta base cartográfica se ha delimitado una banda de 30 m. de anchura que recoge todos los elementos con capacidad de afección, esto es, aerogeneradores, plataformas, caminos, zanjas subterráneas de conducción eléctrica, parque de maquinaria y superficie de acopio de materiales ".

Pues bien, en ese caso hay que apreciar no una omisión pero si un error esencial en los fundamentos de la resolución recurrida porque la prueba pericial propuesta por la parte ha desmentido de forma motivada la antedicha medición de la banda de afección.

En cualquiera de ambos casos, error u omisión en la fijación de la banda de afección de la industria, no puede darse por bien hecha la DIA en la medida que el mayor o menor impacto de la instalación sobre las especies y sobre los hábitats protegidos depende de la superficie ocupada por la central y en función de ese factor, de sus áreas de influencia.

La DIA , en fin, no solo adolece de defectos esenciales en su fundamentación sino que también peca de incongruencia porque no resuelve las cuestiones suscitadas por el interesado o que debieron plantearse por la propia Administración en el procedimiento de evaluación ambiental y también porque si los informes precedentes citados en la DIA ponen el acento en la conservación de los hábitats o lugares de la Red Natura la DIA lo hace en la avifauna ( el buitre leonado y el alimoche); y todas esas infracciones vician la actividad misma de evaluación por su inevitable repercusión en el resultado de esta.

Conclusión : efectos invalidantes de los vicios apreciados en la Declaración de Impacto Ambiental del "Parque Eólico de Ordunte".

Los vicios señalados en los fundamentos anteriores en cuanto que afectan al proceso de formación de la opinión expuesta en la Declaración de Impacto Ambiental invalidan este acto no por su resultado sino porque privan a la actividad de evaluación de elementos esenciales para determinar con certeza el impacto negativo o soportable, medidas correctoras incluidas, del proyecto de instalación industrial.

No es que pueda tenerse la certeza que exige el artículo 6, apartado 3 de la Directiva 92/43/CEE de que el proyecto no causará perjuicio a la integridad del lugar sino que los errores y omisiones apreciados en la fundamentación de la DIA examinada en este proceso nos impiden estimar el nivel o alcance real de las afecciones sobre las aves protegidas ( Buitre leonado y alimoche) y los hábitats o Lugares de Interés Comunitario que constituyan objetivos de conservación así como los posibles efectos de las medidas correctoras propuestas, y a falta de esos elementos de juicio ineludibles para llegar a una u otra conclusión hay que declarar la nulidad de la declaración formulada por el órgano ambiental y compartida por el órgano sectorial competente para que en lugar de la misma se formule otra por el primero de esos órganos que cumpla los requisitos y determinaciones exigidos por la legislación aplicable a la solicitud de autorización presentada por la recurrente y, en particular, la valoración pormenorizada de todas las afecciones previsibles sobre la fauna, la flora u otros elementos de la biodiversidad señalados por el artículo 6 del RD. 1131/1998 y la determinación precisa de los umbrales críticos o soportables mediante la medida correctora propuesta por la recurrente de traslado del muladar de " Las Fuentucas" u otras que pueda proponer aquél órgano con la finalidad de reducir, eliminar o compensar los efectos ambientales negativos significativos, incluidas las posibles alternativas a las condiciones inicialmente previstas en el proyecto ( artículo 11 del RD1131 /1998).

La nueva DIA que haya de formularse en sustitución de la aprobada por la Resolución recurrida en este procedimiento debe cumplir los requisitos que se acaban de exponer con la finalidad también dicha de estimar los efectos de la construcción y funcionamiento de la central en el emplazamiento señalado por el PTS de la Energía Eólica y su posible corrección mediante las pertinentes medidas correctoras; en todo caso, sometiendo a valoración la propuesta por la recurrente de traslado del muladar y esa actividad de valoración ha de estar orientada a ponderar los distintos bienes o valores en conflicto, a saber, la protección del medio ambiente, el desarrollo de la energía eólica como alternativa a las energías contaminantes de la atmósfera y el ejercicio de la libertad de empresa ( Sentencias del TCO 64/1982 , 170/1989 , 66/1991 ; del TS.de 29-12-1989 , 7-11-1990 , 12-03-2007 ) .

Aun no tratándose del ejercicio de una potestad discrecional esa función de valoración que corresponde al órgano ambiental no puede ser asumida por esta Sala, en defecto de los elementos esenciales señalados, sin sustituir al órgano ambiental en su función de libre apreciación de las circunstancias ( características y efectos del proyecto) que condicionan la aplicación ad casum del concepto definido pero indeterminado de "impacto ambiental crítico" y cuyo control judicial "a posteriori" exige la exposición motivada en la DIA de los parámetros o factores tenidos en cuenta para llegar a una u otra conclusión; esto es, la conveniencia o no de realizar el proyecto y, en caso afirmativo, la fijación de las condiciones en que debe realizarse ( artículo 18 del RD 1131/1998 )." (fundamentos de derecho segundo a sexto)

Sobre la infracción de la normativa medioambiental.

La Administración recurrente discute las razones ofrecidas por la Sentencia impugnada para justificar la insuficiencia de la declaración de impacto ambiental en la que se ha basado la denegación de la autorización del parque eólico. Así, frente a lo que se objeta en el fundamento de derecho cuarto, afirma la parte que sí se tuvo en consideración la medida correctora del traslado del muladar, tanto en el informe de la Dirección de Biodiversidad de 26 de enero de 2.006 como en el posterior de 22 de marzo inmediato, aunque en la declaración de impacto no se recogiera expresamente la referencia a esta cuestión.

En relación con las razones ofrecidas por la Sentencia en el fundamento de derecho quinto respecto a la indeterminación de las afecciones del proyecto sobre los hábitats y las especies la Administración recurrente, tras reflejar los preceptos aplicables ( artículo 18 del Real Decreto 1131/1988 y artículo 6 de la Directiva 92/43/CEE), la Administración recurrente justifica las conclusiones de la declaración de impacto ambiental y concluye que debe prevalecer el principio de precaución o cautela si no se tiene la certeza de que no va a producirse una afección apreciable sobre el lugar Natura 2.000.

Finalmente, en relación con el fundamento sexto, la parte recurrente concluye que la DIA sólo podía ser desfavorable, dado que el órgano medioambiental había detectado que el proyecto iba a tener efectos graves al menos en un hábitat prioritario para la Comunidad Europea, sin que el promotor hubiera adoptado medidas protectoras o correctoras bastantes para evitar dichos efectos.

A la vista de las razones expuestas por la Sentencia impugnada y de los argumentos ofrecidos en el motivo, resulta claro que la Administración recurrente discrepa de la valoración que hace la Sala de instancia sobre la insuficiencia de la declaración de impacto ambiental, pero no llega a acreditar que se hayan conculcado los preceptos legales y las normas que invoca. En efecto, la Administración recurrente tiene razón en parte en lo que respecta a la cuestión relativa a la medida correctiva sobre traslado del muladar, ya que acredita que dicha medida sí había sido contemplada en los informes en los que se basa la declaración de impacto ambiental; ello no obstante, sin duda hubiera sido razonable hacer referencia a dicha medida correctora en la propia declaración, dado que la misma presentaba una indudable importancia. Ahora bien, en lo demás, esto es, en lo que respecta a las razones ofrecidas en el motivo respecto a los fundamentos quinto a séptimo de la Sentencia, lo que se aprecia es una valoración contrapuesta respecto a la suficiencia del examen realizado sobre los efectos medioambientales en la declaración de impacto ambiental, de forma que mientras que la Sala aprecia insuficiencias la parte recurrente considera que lo que ha prevalecido es el principio de precaución, puesto que, en su opinión la promotora no ha logrado descartar efectos perjudiciales sobre un área incluida en la red Natura 2.000. Pese a dicha discrepancia de apreciaciones, básicamente sobre hechos (los efectos de las instalaciones y de las medidas correctoras), no se constata, sin embargo, que la valoración de la Sentencia vulnere o desconozca las normas y preceptos invocados.

Ha de tenerse en cuenta, además, que lo que la Sala ha acordado es la necesidad de elabora una nueva declaración de impacto ambiental en la que se subsanen las insuficiencias detectadas. No se produce, por tanto, ningún perjuicio para el objetivo que persigue la Administración recurrente, pues tiene a su alcance el justificar de forma más convincente en los aspectos subrayados por la Sala de instancia la necesidad de proteger el entorno afectado, de ser ese el resultado de la declaración de impacto que haya de realizarse. Debe pues desestimarse el motivo.

Conclusión y costas.

En atención a las razones expuestas en el anterior fundamento de derecho, no ha lugar al recurso de casación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas causadas a la parte que ha sostenido el recurso hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,